LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 8 mars 2023
Dans l’affaire R 1745/2022-5
Bartosz Bębenista Plocka 11a
09-533 Slubice
Pologne Demanderesse/requérante
représentée par Bartosz Szczepaniak, Tatrzańska 19, 81-814 Sopot (Pologne) contre
Bare Sports Canada, Ltd. 7-3771 North Fraser Way
Burnaby, British Columbia V5J 5G5 Opposante/défenderesse Canada
représentée par HGF BV, Gedempt Hamerkanaal 147, 1021 KP Amsterdam (Pays-Bas)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 113 902 (demande de marque de l’Union européenne no 18 161 785)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), Ph. von Kapff (rapporteur) et S. Rizzo (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 6 décembre 2019, Bartosz Bębenista (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque
BARE BULL
pour la liste des produits suivants telle que limitée le 8 avril 2021:
Classe 25: Vêtements; parties de vêtements, chaussures et chapellerie; souliers; chapeaux
— tous les produits ne sont pas dédiés aux sports nautiques et à la plongée.
2 La demande a été publiée le 13 décembre 2019.
3 Le 13 mars 2020, Bare Sports Canada, Ltd. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités. Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 L’opposition était fondée sur la marque verbale
PETITS PAINS
déposée le 13 mai 1998 et enregistrée le 23 juin 1999 en tant que marque de l’Union européenne no 823 286 pour les produits suivants:
Classe 25: Vêtements; chaussures; chapellerie; sous-vêtements; sous-vêtements; maillots de bain; vêtements de sport; chaussures de sport; chapellerie de sport; combinaisons d’humides; combinaisons de ski nautique, combinaisons de ski nautique, combinaisons de planche, combinaisons de surf, tenues de kayaks, combinaisons de canoeing, combinaisons de plongée, combinaisons de triathlon, combinaisons nautiques, sous- vêtements thermiques, chaussures de sport nautique, chaussons, chaussons, chaussettes, gants et gants; mitons; chapellerie pour le sport nautique, y compris casquettes et capots; vêtements pour hommes, femmes et enfants, à savoir tee-shirts, shorts, maillots de bain, maillots de golf, demi-hauts et vestes; hache-waders, goupilles de hanche, wadersand gaiters et guiters de taille.
La marque a été renouvelée pour la dernière fois pour tous les produits précités le 18 décembre 2017.
5 À la demande de la demanderesse, l’opposante a présenté, le 4 février 2021, dans le délai imparti, les éléments de preuve suivants à titre de preuve de l’usage.
Annexe A: des listes de prix de l’opposante en anglais, datées entre 2014 et 2019, qui ont été distribuées à un client à Malte, indiquant certains des produits de l’opposante à vendre, tels que «3 mm bare Feet», «bare Embroied Drysuit brader Kit», «bare Trek Boots» et «bare GLOVES». Les noms des produits sont indiqués, ainsi que des informations supplémentaires, telles que les numéros de code et les prix. Elle inclut également des documents faisant référence aux conditions générales de leur produit
«Garantie» pour les «combinaisons sèches» et les «combinaisons mouillées».
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Annexe B: cinq captures d’écran (non datées) du site internet de l’opposante www.baresports.com, montrant l’usage de la marque sur certains des produits de l’opposante, comme les «bottes», les «gants», les «capuches», les «protecteurs», les «gilets, les «costumes secs» et les «costumes humides», comme dans les exemples suivants:
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Annexe C: extraits de sites web de tiers montrant certains des produits de l’opposante vendus sous la marque, tels que des «costumes humides». Certains de ces extraits sont datés du 12 octobre 2017, du 3 juillet 2016 et du 26 décembre 2017:
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Annexe D: plus de 30 factures, datées entre 2014 et 2019; Ils s’adressent à des entreprises différentes situées en Bulgarie, en République tchèque, au Danemark, en
Allemagne, en Espagne, à Malte, aux Pays-Bas, en Pologne et en Finlande.
Annexe E: un extrait du site web «Whois» (https://who.is/)montrantque le domaine de l’opposante «www.baresports.com» a été enregistré en 2003 et a fait l’objet d’un renouvellement périodique.

Annexe F: des extraits du site internet de l’opposante(www.baresports.com), y compris des extraits de la «Wayback Machine» montrant l’usage de la marque par l’opposante sur son site web, datant de 2014 à 2018.

Annexe G: extraits de Google Analytics de l’opposante montrant le nombre de visiteurs du site internet de l’opposante en provenance d’Europe. Toutefois, les dates ne sont pas lisibles.
Annexe H: extraits des comptes sur les réseaux sociaux de l’opposante (Instagram, Facebook, Twitter et YouTube) montrant sa promotion de la marque par rapport aux produits de plongée (costumes humides, bottes, gilets à capuchon, gants, etc.).
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Certaines de ces publications datent de 2017 à 2019. Les cas suivants en sont des exemples:
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Annexe I: des copies de matériel promotionnel et de marketing dans certaines langues officielles de l’Union européenne, telles que l’espagnol. La seule date lisible est 2016.
Annexe J: des photos de l’opposante participant à des salons professionnels en Europe. Ils sont datés entre 2016 et 2020. Par exemple:
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Annexe K: extraits de critiques de tiers concernant certains des produits de l’opposante tels que des «costumes humides». Ils sont datés entre 2016 et 2018:
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6 Par décision du 11 juillet 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition
a rejeté la marque contestée pour l’ensemble des produits contestés au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
Preuve de l’usage
Une partie des éléments de preuve montre que le terme «bare» a été utilisé avec un
élément figuratif (par exemple , ).
Cet usage est purement décoratif et n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
Étant donné que la marque antérieure est une marque verbale et que l’élément verbal «bare» est visible, la division d’opposition a considéré que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque pour au moins les produits suivants:

Classe 25: Combinaisons mouillées.
La demanderesse a fait valoir que certains produits de l’opposante, à savoir des combinaisons de plongée, ont été classés à tort dans la classe 25. Néanmoins, cet argument est dénué de pertinence en l’espèce, d’autant plus que la comparaison des produits ne sera effectuée qu’avec les costumes humides de l’opposante.
Tous les produits contestés sont au moins similaires à un faible degré aux costumes humides de l’opposante. Ils ont la même destination, à savoir offrir une protection contre les éléments et s’adressent au même public.
En l’espèce, les produits jugés au moins similaires à un faible degré s’adressent au grand public, qui fait preuve d’un niveau d’attention moyen lors de l’achat (08/02/2007,-88/05, NARS, EU:T:2007:45, § 53).
La marque antérieure a une signification dans certains territoires, par exemple dans les pays où l’anglais est compris. Il sera perçu comme signifiant «surface non recouverte ou ornée de quoi» (informations extraites du Collins Dictionary le 05/07/2022 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/bare). Toutefois, la division d’opposition estime qu’il convient, pour des raisons d’économie de procédure et d’éviter un examen long des concepts et des conclusions, de concentrer la comparaison des signes sur la partie du public pertinent pour laquelle ces éléments n’ont pas de signification, comme la partie hispanophone du public.
En l’espèce, les produits sont similaires à un faible degré. Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure et le degré d’attention sont moyens.
Les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique en raison de la coïncidence totale du mot distinctif, situé dans la partie initiale du signe contesté, «bare». L’aspect conceptuel est dénué de pertinence. En règle générale, lorsque la marque antérieure est entièrement incluse dans le signe contesté et y joue un rôle indépendant et distinctif, cela constitue une indication de la similitude entre les deux signes (13/06/2012,-519/10, SG Seikoh Giken,
EU:T:2012:291, § 27; 24/01/2012, T-260/08, Visual Map, EU:T:2012:23, § 32;
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22/05/2012, T-179/11, Seven Summits, EU:T:2012:254, § 26). Parconséquent, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie hispanophone du public.
Par conséquent, l’opposition sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 823 286 de l’opposante est fondée. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
7 Le 8 septembre 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 9 septembre 2022.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 10 novembre 2022, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Risque de confusion
Après le dépôt de l’opposition, la demanderesse a limité la liste des produits afin d’éviter le chevauchement avec l’opposante. À la suite de la limitation de la demanderesse du 8 avril 2021, les produits contestés sont les suivants:
Classe 25: Vêtements; parties de vêtements, chaussures et chapellerie; souliers; chapeaux – tous les produits ne sont pas dédiés aux sports nautiques et à la plongée.

Cette limitation a une incidence sur l’appréciation de la destination des produits en conflit.
Les produits contestés, tels que limités, ne sont même pas vaguement similaires à des produits tels que des costumes humides, pour lesquels la marque antérieure est protégée. Premièrement, les produits en conflit ont une destination différente — les produits de la demanderesse ne sont pas destinés à la plongée, au sport ou aux sports nautiques en particulier. Ils sont destinés à des clients intéressés par l’acquisition de vêtements de consommation courante et traditionnels. Si la protection contre les éléments est considérée comme un critère, qui est la «destination des produits», alors les combinaisons humides protègent contre les éléments se présentant sous la forme d’eau et leur finalité principale est de protéger contre l’hypothermie. Les produits de la demanderesse peuvent tout au plus protéger contre le soleil et le vent. Les costumes humides fonctionnent en trapping une petite quantité d’eau entre la carrosserie et le costume. Cette eau est ensuite chauffée par la température de la corps et sert d’isolation. Les combinaisons modernes ont également amélioré la couture qui maintient la couleur étanche et qui empêche l’eau extérieure d’entrer dans le costume et de rafraîchir le diver.
Les canaux de distribution de ces produits ne peuvent pas coïncider — un fabricant habituel de vêtements traditionnels ne traite pas de costumes humides spécialisées de plongée. Les matières à partir desquelles les produits opposants sont fabriqués diffèrent également — les costumes humides sont faits de néoprène, caoutchouc synthétique. Par conséquent, le mode de fabrication des produits opposants est différent.
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Les entreprises responsables de la fabrication de ces produits diffèrent également.
10 La requérante produit une impression du site Internet https://wetsuitsyou.com/surfing- wetsuit-brands/, qui énumère 100 entreprises impliquées dans la production de combinaisons mouillées (Surfing wetsuit Brands). Parmi les entités les plus connues figurent:
1. O Neill; 2. RIP Curl (Roxy); 3. BILLABONG; 4. Patagonia; 5. Quiksilver; 6.
XCEL;
7. Corps Glove; 8. Hurley; 9. Volcom; 10. Gul.
La demanderesse invoque une décision de l’Office qui a conclu à l’absence de similitude entre les produits de la classe 9 «vêtements thermiques de protection contre les accidents ou les blessures» et les produits compris dans la classe 25.
La demanderesse comprend que le niveau d’attention et la pertinence du public cible ne sont que l’un des facteurs à prendre en considération pour apprécier le risque de confusion. Toutefois, en l’espèce, l’Office a commis un certain nombre d’erreurs (c’est-à-dire lors de l’appréciation de la similitude entre les produits, des éléments dominants et descriptifs des marques en conflit, de l’appréciation erronée de la similitude entre les marques et du seul point de vue du public hispanophone).
Les consommateurs d’équipements spécialisés destinés à la plongée font preuve d’un niveau d’attention accru.
L’Office a conclu à tort que le mot «bare» ne serait pas compris par la partie hispanophone du public.
Les consommateurs pertinents, qui font preuve d’un niveau d’attention plus élevé, connaîtront la signification d’un mot aussi simple que «bare», qui signifie «non couvert». Le public pertinent examiné en l’espèce est le public professionnel et il est raisonnable de supposer que son niveau de compréhension de l’anglais est également élevé, étant donné qu’il s’agit de sa langue de travail.
En outre, l’élément verbal «bare» sera compris dans sa signification anglaise par la majorité du public hispanophone. L’usage de ce mot ne se limite pas aux seuls pays anglophones de l’Union européenne mais est couramment utilisé (dans des combinaisons comme par elle-même) dans de nombreux autres pays européens en raison de leur familiarité avec des mots anglais qui font partie du vocabulaire de base.
Par exemple, en danois, en norvégien et en suédois, le mot BAR a la même signification que «bare» en anglais.
Le mot «bare» indique donc les caractéristiques de produits tels que des costumes humides. Le caractère lisse de la surface d’un produit tel qu’un costume humide est sa caractéristique technique souhaitée. Il permet à l’utilisateur de se déplacer librement dans l’eau.
L’utilisation du mot «bare» pour ces produits peut donc fournir des informations sur la nature, la destination ou les conséquences de l’usage de ces produits. L’utilisateur reste nu, non exposé et il s’agit d’un état souhaité pour un diver ou un surfer.
Aux points 18 et 19 des réponses à l’opposition, plusieurs marques enregistrées pour des produits compris dans la classe 25 qui contiennent l’élément verbal «bare» ont été citées. Ces marques sont utilisées dans la vie des affaires et coexistent depuis de
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nombreuses années avec la marque antérieure «bare» de l’opposante. Des éléments de preuve ont également été produits à cet effet. Dès lors, cette coexistence repose sur l’absence de risque de confusion. Il résulte de ce qui précède que le caractère distinctif de l’élément «bare» est affaibli ou floue. Des éléments de preuve ont également été produits à cet effet.
Le principe de la marginalisation du second mot dans une marque n’est pas de nature générale. Le mot «BULL», contrairement au mot «bare», n’a aucune connotation à l’égard des produits de la classe 25.
Il est peu probable que les consommateurs pertinents percevront la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, étant donné que le mot
«bare» ne joue pas un rôle indépendant et distinctif.
La marque antérieure contient quatre lettres et le signe contesté contient huit lettres. Bien que les deux marques en conflit contiennent le même élément «bare», cela n’indique pas que les marques sont similaires. La différence au niveau de l’élément verbal «BULL» de la marque contestée exclut complètement la similitude entre les signes en cause.
Preuve de l’usage
La division d’opposition a indûment marginalisé le fait que de petites quantités de produits étaient vendues. En effet, cette circonstance est pertinente, étant donné que la division d’opposition a considéré que l’usage n’a été démontré que pour des produits tels que des costumes humides. En outre, il ne saurait être affirmé que les faibles quantités figurant sur les factures sont compensées par les autres éléments de preuve, étant donné qu’ils ne confirment pas l’intensité et la régularité de l’usage.
11 Les arguments soulevés en réponse par l’opposante peuvent être résumés comme suit.
Comme l’a indiqué la division d’opposition dans la décision attaquée, plusieurs facteurs doivent être pris en considération en ce qui concerne la comparaison des produits et services, dont, notamment, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. La division d’opposition avait clairement à l’esprit ces facteurs et s’y est effectivement référée dans son raisonnement dans la conclusion relative à l’existence d’une similitude.
Les produits contestés compris dans la classe 25 se composent de divers vêtements, chaussures et chapellerie spécifiques. Les produits de l’opposante sont spécifiquement conçus pour le sport, à savoir pour les sports nautiques. En outre, dans plusieurs procédures d’opposition, la division d’opposition a reconnu la similitude entre les produits relevant de la classe 25 et les combinaisons et équipements de plongée compris dans la classe 9.
Dans une autre tentative visant à faire valoir que les produits sont différents, la demanderesse a également inclus une description détaillée du procédé de fabrication des costumes humides de l’opposante. Toutefois, il s’agit d’un facteur non pertinent dans la comparaison des produits. Lorsque l’on compare les costumes humides et les vêtements en tant que tels, il est évident qu’ils n’ont pas le même processus de fabrication. En outre, il existe de nombreux autres exemples de produits compris dans la classe 25 avec des procédés de fabrication complexes, qui restent similaires aux
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costumes humides. La fabrication de vêtements est par nature un processus complexe. Cela ne permet toutefois pas d’écarter la similitude entre les produits respectifs.
La comparaison devrait porter sur leur destination, leur nature, leur utilisation, leurs canaux de distribution, leur origine habituelle et/ou le public pertinent.
Les observations de la demanderesse selon lesquelles «les éléments à partir desquels les produits opposants sont fabriqués diffèrent également: les costumes humides sont faites de néoprène». Cet argument est tout simplement dénué de fondement et incorrect. En effet, le néoprène est un caoutchouc synthétique souvent utilisé pour la confection de combinaisons mouillées. Toutefois, le néoprène est devenu de plus en plus populaire en tant que matériau à porter sur la rue (pas seulement en mer) en raison de nombreuses qualités telles que la résistance à la staine et la durabilité générale.
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La demanderesse énumère également quelques entités bien connues dans ses observations, dont O’Neill, Quiksilver et Billabong. L’argument que la demanderesse tente de faire valoir à cet égard n’est pas clair. Ces entreprises proposent toutes des vêtements, des chaussures et des articles de chapellerie ainsi que des costumes humides.
La demanderesse fait remarquer qu’elle a limité la spécification des produits de la demande contestée de manière à exclure expressément «tous les produits ne sont pas dédiés aux sports nautiques et à la plongée». Toutefois, les vêtements ne perdent pas leur objectif de protection d’une personne simplement parce qu’ils ont une autre fonction particulière. Les consommateurs qui pratiquent des sports nautiques achètent également des vêtements «normaux» et, comme conclu précédemment, les produits
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contestés, qu’ils soient limités ou non, sont souvent vendus à côté des costumes humides de l’opposante, de sorte que les consommateurs moyens sont habitués à les voir côte à côte et s’attendraient à ce qu’ils soient proposés par la même entreprise.
Bien que la demanderesse ait limité la demande, les produits restants couvrent néanmoins des vêtements de sport généraux, qui sont clairement similaires aux costumes humides. La limitation ne permet donc pas d’écarter la similitude avec les produits de l’opposante — elle ne distingue pas les produits de ceux de l’opposante. Si la division d’opposition a accepté l’usage pour des costumes à tout le moins mouillés, cela ne signifie pas qu’il n’y a pas eu d’usage pour les autres produits de l’enregistrement antérieur, qui se chevauchent d’autant plus avec les produits contestés. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition a simplement choisi de ne pas commenter les autres produits, en limitant son analyse aux combinaisons mouillées, puisque, selon elle, l’opposition était déjà accueillie sur cette base.
Bien que les consommateurs n’achètent pas quotidiennement des costumes humides, des vêtements, des chaussures et/ou de la chapellerie, il s’agit de produits qui sont achetés régulièrement, y compris pour le sport. En outre, ils peuvent être utilisés tous les jours, comme c’est le cas, avec des costumes humides, y compris lors de l’hiver. Ils devraient donc bien être considérés comme des produits de consommation courante.
La marque antérieure est suffisamment distinctive pour les produits pertinents. Même si faible — ce que l’opposante conteste — l’élément verbal «bare» est présent à l’identique dans (le début des) deux signes et l’élément verbal supplémentaire «BULL» du signe contesté est placé dans une position secondaire. Dès lors, le public pourrait se souvenir des éléments dominants des signes, à savoir la présence du mot
«bare» dans les deux signes.
L’appréciation de la perception du public par rapport à une partie particulière de l’Union européenne, en l’occurrence le public hispanophone, ne dépend pas non plus de la manière dont les signes sont compris dans une autre partie de l’Union européenne. Dès lors, contrairement à ce que soutient la requérante, bien que les marques en conflit puissent avoir une certaine signification dans certains pays, cela ne saurait avoir d’influence sur l’appréciation du risque de confusion par rapport au public hispanophone.
L’élément «bare» n’a pas de signification directe par rapport aux produits contestés et est, dès lors, distinctif. Le mot «BULL» n’est pas plus distinctif que le mot «bare» et n’est certainement pas suffisamment distinctif pour que les consommateurs moyens partent du mot «bare» et utilisent l’élément secondaire de la marque contestée pour déterminer l’origine commerciale, comme l’affirme la demanderesse.
Preuve de l’usage
Bare Sports Europe Ltd est une filiale de l’opposante et l’usage de la marque antérieure par Bare Sports Europe Ltd est autorisé par l’opposante et avec son consentement. Dans cette optique, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage fait par Bare Sports Europe Ltd est réputé constituer un usage par l’opposante.
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La requérante ne saurait valablement soutenir que les preuves doivent reproduire à tout moment la marque antérieure sous sa forme enregistrée, étant donné qu’il n’est pas habituel que ces types de documents portent une abréviation ou seulement un code faisant référence à la marque.
La description des produits et les codes énumérés sur les factures de l’annexe D peuvent être recoupés avec ceux figurant dans les listes de prix de distribution figurant à l’annexe A. Les listes de prix sont des preuves provenant de la source elle-même et contribuent à illustrer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage fait par l’opposante de la marque antérieure. Le fait que certains produits ne contiennent pas le mot «bare» n’est pas inhabituel.
La demanderesse cherche à isoler chacun des éléments de preuve de l’opposante dans l’appréciation de l’usage sérieux, plutôt qu’à les apprécier conjointement. La division d’opposition a conclu à juste titre que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux.
Motifs
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
13 Néanmoins, le recours est dénué de fondement en ce qui concerne les conclusions et la décision de la division d’opposition ne peut être annulée. Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Portée du recours
14 La demanderesse a contesté la décision attaquée en ce qui concerne l’appréciation du risque de confusion, en formulant plusieurs observations à la fin de son mémoire exposant les motifs du recours concernant le volume insuffisant des ventes de costumes mouillés.
15 L’opposante n’a pas contesté la décision attaquée en ce qui concerne l’usage allégué uniquement pour les produits compris dans la classe 25: combinaisons mouillées. Étant donné qu’elle est la partie gagnante, elle n’a pas fait droit aux prétentions de cette dernière et n’a donc pas pu former un recours incident.
16 Par souci de clarté, étant donné que les parties n’ont soulevé aucune objection quant à l’usage allégué de la marque contestée uniquement pour les produits compris dans la
Classe 25: Combinaisons isothermiques et, comme indiqué ci-dessous, cela n’aura aucune incidence sur l’issue de la présente décision, la chambre de recours examinera si la division d’opposition a conclu à juste titre que la marque contestée est utilisée uniquement pour des costumes mouillés.
Preuve de l’usage
17 La demande contestée a été déposée le 6 décembre 2019. L’opposante était dès lors tenue de démontrer que la marque fondant l’opposition avait fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 6 décembre 2014 au 5 décembre 2019 inclus.
Usage de la marque par des tiers autorisés/sous licence
18 Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, qui est suffisamment clair à cet égard, l’usage de la marque avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par
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le titulaire. Cela signifie que le titulaire doit avoir donné son consentement avant l’usage de la marque par le tiers. Son consentement ultérieur est insuffisant.
19 Au stade de la preuve, il suffit, à première vue, que l’opposante apporte uniquement la preuve qu’un tiers a utilisé la marque. L’Office déduit de cet usage, combiné à la capacité de l’opposante à en apporter la preuve, que l’opposante a donné son consentement préalable (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 25; 11/05/2006,-416/04 P,
Vitafruit, EU:C:2006:310).
20 Par conséquent, les éléments de preuve produits par Bare Sports Europe Ltd, en tant que filiale de l’opposante, indiquent que l’usage a eu lieu avec son consentement et devrait être réputé avoir été produit par l’opposante elle-même.
Appréciation de la preuve de l’usage
21 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications de preuve de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la MUE contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, le caractère suffisant des indications et des preuves concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié au regard de l’ensemble des éléments de preuve produits. En l’espèce, la requérante ne conteste que les conclusions de la décision attaquée relatives à la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits visés par le recours, énumérés au point 15 ci-dessus. La chambre de recours approuve les conclusions de la division d’opposition en ce qui concerne la durée, le lieu et l’importance de l’usage.
Durée et lieu de l’usage
22 Comme l’a indiqué à juste titre la division d’opposition, les éléments de preuve, en particulier les factures (annexe D), montrent que la marque a été utilisée dans différentes parties de l’Union européenne (Bulgarie, République tchèque, Danemark, Allemagne, Espagne, Malte, Pays-Bas, Pologne et Finlande). Cela peut être déduit des adresses figurant sur les factures.
23 En ce qui concerne la durée de l’usage, une partie pertinente des listes de prix (annexe A) et les factures (annexe D) concernent la période pertinente (entre le 6 décembre 2014 et le 5 décembre 2019). En outre, la plupart des annexes telles que les annexes C, D, H, I, J et
K, sont datées de la période pertinente. En ce qui concerne les annexes non datées, bien que ces éléments de preuve ne démontrent pas le facteur de la durée de l’usage, ils peuvent néanmoins être pris en considération pour examiner d’autres facteurs.
Nature de l’usage
24 L’expression «nature de l’usage» désigne i) l’usage d’une marque conformément à sa fonction essentielle, ii) l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle- ci, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE; et iii) l’usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Nature de l’usage: usage en tant que marque et usage sous la forme enregistrée
25 Comme indiqué à juste titre par la division d’opposition, la marque antérieure a été utilisée conformément à sa fonction, à savoir garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003,-40/01, Minimax,
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EU:C:2003:145, § 43). Cela peut être déduit des factures et des extraits de sites internet montrant les produits, ainsi que des images des médias sociaux de l’opposante.
26 Une partie des éléments de preuve montre que le terme «bare» a été utilisé avec un élément
figuratif (par exemple ). Cet usage est purement décoratif et n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée.
27 Par conséquent, les éléments de preuve produits démontrent un usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement la même que celle enregistrée et, par conséquent, cet usage constitue un usage de l’enregistrement contesté au titre de l’article 18 du RMUE, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse. Par conséquent, la condition relative à la nature de l’usage a été satisfaite pour certains des produits de l’opposante.
Importance de l’usage
28 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part. En outre, pour examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents propres au cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004,-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 41-42).
29 En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque. Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux, de sorte qu’une règle de minimis, qui ne permettrait pas à la chambre de recours d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne saurait être fixée (07/07/2016-, 431/15,
FRUIT, EU:T:2016:395, § 26 et jurisprudence citée).
30 La demanderesse a indiqué que la division d’opposition a indûment marginalisé le fait que de petites quantités de produits étaient vendues.
31 Dès lors, il convient de tenir compte, dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque contestée doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules
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exploitations commerciales quantitativement importantes (13/10/2021, T-1/20,
INSTINCT, EU:T:2021:695, § 33; 07/07/2016, 431/15-, FRUIT, EU:T:2016:395, § 27).
32 Toutefois, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que le détenteur de la marque apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (13/10/2021,-1/20, INSTINCT, EU:T:2021:695, § 35, § 64; 07/07/2016-,
431/15, FRUIT, EU:T:2016:395, § 28).
33 À cet égard, l’appréciation de l’importance de l’usage ne devrait pas reposer exclusivement sur le montant des ventes spécifiquement indiquées sur les factures. Les factures fournissent également indirectement des indications sur l’usage de la marque en cause. Par exemple, le fait que les factures produites ne portent pas de numéros consécutifs et sont principalement datées de mois différents permet de conclure que l’intervenante n’a produit que des éléments de preuve correspondant à des exemples de ventes. Néanmoins, le fait que ces factures soient adressées à divers détaillants dans différents États membres montre que l’importance de l’usage est suffisamment répandue pour correspondre à un effort commercial réel et sérieux, et qu’il ne s’agit pas d’une simple tentative de simuler l’usage sérieux en utilisant toujours les mêmes canaux de distribution (16/11/2011,-308/06,
Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 71).
34 Bien que les quantités de produits par facture ne soient pas très élevées, cela est compensé par la régularité des ventes et est, dans une certaine mesure, étayé par les chiffres d’affaires déclarés, le matériel publicitaire et les sites web proposant les produits à la vente. Par conséquent, sur la base des éléments de preuve produits, il ne fait aucun doute que la marque antérieure a été utilisée pour des costumes humides compris dans la classe 25 au cours de la période pertinente.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Public pertinent
35 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits et services concernée. Le consommateur moyen est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17-26). Cependant, le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (20/10/2011,-189/09, P, EU:T:2011:611, § 26;
13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
36 Le public pertinent est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits visés par la marque antérieure que les produits et services visés par la marque contestée
(01/07/2008,-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23).
37 Toutefois, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, le groupe ayant le niveau d’attention le moins élevé doit être pris en considération (15/02/2011,-213/09, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 25; 19/04/2013,-537/11, Snickers, EU:T:2013:207, § 27 et jurisprudence citée). En l’espèce, étant donné que les produits s’adressent à la fois à des professionnels et au grand public, il convient de prendre en considération le niveau d’attention du consommateur faisant partie du grand public (27/03/2014,-554/12, Aava Mobile,
EU:T:2014:158, § 26; 30/11/2015, 718/14-, W E/WE, EU:T:2015:916, § 29). Par conséquent, même si les combinaisons de l’ opposante nécessitent davantage d’attention
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de la part du public pertinent, le public pertinent qui consomme les deux catégories de produits fait preuve d’un niveau d’attention moyen.
38 En l’espèce, la chambre de recours observe que les produits contestés s’adressent au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen lors de l’achat (08/02/2007,-88/05, NARS, EU:T:2007:45, § 53).
Comparaison des produits
39 Les produits de la marque antérieure pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé sont les suivants:
Classe 25: Combinaisons mouillées.
40 Les produits contestés, tels que limités le 8 avril 2021, sont les suivants:
Classe 25: Vêtements; parties de vêtements, chaussures et chapellerie; souliers; chapeaux
— tous les produits ne sont pas dédiés aux sports nautiques et à la plongée.
41 Les produits en conflit sont non seulement vaguement similaires, comme l’affirme la demanderesse dans la décision attaquée, mais ils sont également similaires, bien que la similitude ne soit pas élevée.
42 Premièrement, il existe une différence entre les combinaisons mouillées et les combinaisons de plongée et, contrairement à ce que comprend la demanderesse, les costumes humides de l’opposante sont correctement classés dans la classe 25, contrairement aux scaphandres, qui sont comprises dans la classe 9. Les combinaisons mouillées compresses de profondeur et perdent une partie de leur flottabilité intrinsèque. Les combinaisons de plongée sèches permettent à la plongée d’ajouter de l’air et de compenser la pression accrue à la profondeur. Comme la couleur mouillée compresses, elle est plus fine et perd la capacité d’isolation. Ce n’est pas le costume de plongée. Les combinaisons mouillées, bien qu’elles puissent être utilisées dans la plongée, sont plus adaptées à la surf et perdent de profondeur l’efficacité.
43 Deuxièmement, bien que les produits de l’opposante soient des produits de niche destinés uniquement au sport nautique, les costumes et vêtements humides, même tels que limités par la demanderesse, ont pour objet principal de couvrir et de protéger diverses parties du corps humain. Dès lors, il est clair que les costumes et vêtements humides en tant que tels ont la même nature, la même destination et la même utilisation. Le marché moderne présente différents vêtements et vêtements de sport intelligents, y compris des combinaisons mouillées, leur essence est la même (à savoir la fermeture et la protection).
44 Troisièmement, de nombreux fabricants utilisent du néoprène pour des vêtements ordinaires et de nombreux fabricants tels que Billabong et Quicksilver produisent des vêtements et des costumes humides.
45 Dès lors, une certaine similitude entre les produits en cause ne saurait être niée. Bien que la demanderesse ait limité les produits demandés, à l’exception des sports nautiques, les produits restants couvrent néanmoins des vêtements de sport généraux, qui sont clairement similaires aux costumes humides.
Comparaison des marques
46 Les marques en conflit doivent être comparées au moyen d’une appréciation globale de leurs similitudes visuelles, phonétiques ou conceptuelles réalisée en tenant compte en
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particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (22/06/1999,-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
47 Comme indiqué par la division d’opposition, la marque antérieure «bare» est composée d’un mot anglais existant. Il sera perçu comme signifiant «surface non recouverte ou ornée de quoi» (informations extraites du Collins Dictionary le 05/07/2022 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/bare).
48 Par conséquent, la division d’opposition a axé son appréciation sur le public hispanophone.
49 La requérante fait valoir que le mot «bare» pourrait également être compris par le public hispanophone, en citant une jurisprudence relative à des mots anglais de base, tels que «power». La chambre de recours n’est pas d’accord avec cette affirmation. Le mot espagnol «bare» est desnuda /desnudo, qui n’est pas proche de «bare». Par conséquent, rien ne permet de conclure que le public hispanophone comprendrait ce terme. Ce mot n’est pas enseigné dans l’enseignement anglais élémentaire et il n’est pas régulièrement utilisé tant dans la vie quotidienne que dans la publicité. En outre, ce mot est également moins susceptible d’être compris par l’autre public de l’UE, comme le bulgare, le hongrois et le polonais, étant donné qu’il ne s’agit pas d’un mot anglais de base ou d’un mot international utilisé dans la plupart des langues nationales de l’UE.
50 «Bare», même s’il pourrait être suggestif, n’a pas de signification directe par rapport aux produits contestés et est donc distinctif et non faible, comme l’affirme la demanderesse.
51 Le signe contesté se compose des mots anglais «bare BULL», où «BULL» signifie «bovin mâle». Il présente un caractère distinctif pour les produits contestés et, en association avec l’élément «bare», il est moins susceptible d’être compris par le grand public hispanophone dans son ensemble.
Comparaison visuelle et phonétique
52 Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par la suite de lettres «bare» (et leur son), qui est la marque antérieure dans son intégralité et le premier élément verbal du signe contesté. Ils diffèrent uniquement par le dernier élément verbal supplémentaire du signe contesté, à savoir «BULL». Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur.
53 Par conséquent, les signes sont très similaires sur les plans visuel et phonétique, comme l’a indiqué la division d’opposition.
Comparaison conceptuelle
54 Sur le plan conceptuel, étant donné que les deux signes sont dépourvus de signification pour le public analysé, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle et, par conséquent, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude entre les signes.
Caractère distinctif de la marque antérieure
55 Pour déterminer le caractère distinctif d’une marque, il y a lieu d’apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier les produits pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée. Il convient de prendre en
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considération les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée et d’autres critères, en particulier, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, §-22).
56 En ce qui concerne le degré de caractère distinctif, il est clair qu’une marque qui se caractérise par certaines caractéristiques inhabituelles ou originales, pour lesquelles de grandes quantités ont été investies pour la promouvoir, qui détient des parts de marché importantes, et lorsqu’une proportion importante du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services comme provenant d’une entreprise déterminée, est plus distinctive que celle qui comprend des éléments descriptifs des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée ou qui ne sont pas facilement conservés par le public ou qui ne sont pas ou ne sont pas utilisés de manière significative sur le marché.
57 En l’espèce, l’opposante n’a pas prétendu que sa marque possède un caractère distinctif accru en raison de son usage ou de sa renommée. En outre, cela ne pouvait être déduit des éléments de preuve produits en ce qui concerne la preuve de l’usage. L’absence de signification concrète lorsqu’elle est appliquée aux produits et l’absence de mots ou d’éléments figuratifs frappants ou surprenants conduisent plutôt à un degré normal de caractère distinctif intrinsèque.
Risque de confusion
58 Constitue un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement-(11/11/1997, 251/95, Sabèl,-EU:C:1997:528, § 16; 29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 30).
59 La fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance. Pour que la marque puisse jouer son rôle d’élément essentiel du système de concurrence non faussé que le RMUE entend établir, elle doit constituer la garantie que tous les produits ou services qui en sont revêtus ont été fabriqués sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 28; voir également septième considérant du RMUE). Outre cette fonction d’origine, la marque peut assumer d’autres fonctions.
60 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés (septième considérant du RMUE). L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
61 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997,-251/95,
Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
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62 En l’espèce, les marques sont revendiquées pour des produits similaires. Les deux entreprises sont des concurrents directs.
63 La marque antérieure «bare», dotée d’un caractère distinctif moyen pour distinguer les produits qu’elle désigne de ceux d’autres entreprises, restera imparfaitement dans la mémoire du consommateur. En général, le consommateur moyen a tendance à se souvenir davantage des similitudes que des différences.
64 Il peut y avoir une tendance sur le marché de la diversification des marques, à laquelle le public s’est habitué. Compte tenu de ce qui précède et en application du principe d’interdépendance, compte tenu notamment du degré à tout le moins moyen de similitudes visuelles et phonétiques et de l’absence de similitude conceptuelle pertinente constatée entre les signes, ainsi que de la similitude des produits en conflit, la chambre de recours estime qu’il existe un risque de confusion, y compris un risque d’association, au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, pour le public pertinent, dont le niveau d’attention est moyen.
65 Lorsque le consommateur ciblé trouve des produits similaires désignés par la marque contestée «bare BULL», ce dernier pourrait penser que ces produits ont la même origine commerciale que les produits portant la marque figurative antérieure. Il est tout à fait possible pour une entreprise active sur le marché de la fourniture de combinaisons mouillées d’utiliser des sous-marques, c’est-à-dire des signes dérivant d’une marque principale et partageant avec elle un élément commun (à savoir «bare» en l’espèce). Il est dès lors concevable que le public ciblé puisse considérer les produits susmentionnés désignés par la marque contestée comme provenant de l’opposante (par exemple, une nouvelle gamme de produits distribués par l’opposante ou par des entités apparentées, dérivée de la marque de l’opposante).
66 Il s’ensuit qu’il existe un risque de confusion entre la marque antérieure et le signe contesté dans l’esprit du public hispanophone.
67 Pour ces raisons, le recours est rejeté.
Frais
68 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours.
69 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, s’élevant à 550 EUR.
70 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné la demanderesse à supporter la taxe d’opposition de 320 EUR et les frais de représentation de l’opposante, fixés à 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 1 170 EUR.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours, lesquels sont fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la demanderesse dans les procédures d’opposition et de recours s’élève à 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar Ph. von Kapff S. Rizzo
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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