DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 55 440 (REVOCATION)
Funline International, 10 Rockefeller PLZ, suite 1001, 10020 New York, États-Unis d’Amérique (requérante), représentée par Marks ± Us Lawyers, Marcas y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya), Espagne (représentant professionnel)
un g a i ns t
M^me Trade S.R.O., Borská 37, 198 00 Praha 9, République tchèque (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par DANvoici K ± Partners, Vinohradská 17, 120 00 Prague 2, République tchèque (représentant professionnel).
Le 02/06/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 10 071 512 dans leur intégralité à compter du 25/07/2022.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 25/07/2022, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de
l’Union européenne no 10 071 512 (marque figurative) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 1: Produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, à la photographie, ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture; Résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut; Engrais pour les terres; Compositions extinctrices; Préparations pour la trempe et la soudure des métaux; Produits chimiques destinés à conserver les aliments; Matières tannantes; Adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie;
La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES

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La demanderesse a fait valoir que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période de cinq ans suivant son enregistrement et avant le dépôt de la demande en déchéance.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage, qui seront analysées en détail ci-dessous, et a fait valoir que ces éléments de preuve suffisaient à démontrer l’usage sérieux de la marque contestée pour au moins certains des produits pertinents.
En réponse, la demanderesse a fait valoir que les éléments de preuve produits par la titulaire ne démontraient pas un usage sérieux pour les produits enregistrés, mais pour d’autres produits. En outre, elle a fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait agi de mauvaise foi lors du dépôt de la marque contestée parce que la marque contestée était identique à la marque antérieure «rush» de la demanderesse et que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait connaissance de l’usage de cette marque par la demanderesse.
Dans sa réponse finale, la titulaire de la marque de l’Union européenne réitère ses arguments précédents selon lesquels les éléments de preuve produits sont suffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée, à tout le moins pour certains des produits pertinents.
REMARQUE LIMINAIRE
La demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque contestée, invoquant l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE. Dans ses observations déposées au cours de la phase contradictoire de la procédure, la demanderesse a fait valoir que la titulaire avait connaissance de son usage de la marque «rush», ce qui, selon elle, témoignait de la mauvaise foi de la titulaire.
Ladivision d’annulation conclut ce qui suit:
1. Le demandeur peut limiter les causes sur lesquelles la demande a été initialement fondée, mais il ne peut pas élargir l’objet de la demande en invoquant des causes supplémentaires au cours de la procédure.

2. La mauvaise foi est une cause de nullité absolue au sens de l’article 59, paragraphe 1, point b),du RMUE. Par conséquent, même si l’argument de la demanderesse concernant la mauvaise foi devait être interprété comme un motif supplémentaire, il est irrecevable, étant donné que lesmotifs d’évocation et de nullité ne peuvent être combinés dans une seule demande, mais doivent faire l’objet de demandes distinctes et entraîner le paiement de taxes distinctes.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services

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enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 18/10/2011. La demande en déchéance a été déposée le 25/07/2022. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 25/07/2017 au 24/07/2022 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 12/09/2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: quatre impressions du site web.archive.org faisant référence au site web rushoriginal.eu et indiquant les dates du 05/11/2016, 04/01/2018, 10/01/2019, montrant ce qui suit:

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Cette annexe contient également une capture d’écran WHOIS concernant l’enregistrement du nom de domaine rushoriginal.eu.
Annexes 2 et 3: un certain nombre de factures datées de 2017 à 2021 émises par la titulaire à des clients dans l’Union européenne concernant la vente de produits portant la marque rush (par exemple, rush ORIGINAL EU 10 ml/24 unités et rush ULTRA 10 ml EU/18) sous l’indication «cutané pour cuir», ainsi qu’un échantillon de leur traduction anglaise.
Annexes 4 et 5: une copie de la loi no 441/2003 Coll. sur les marques et les modifications de la loi no 6/2002 Coll. de la République tchèque en tchèque, accompagnées de leur traduction en anglais.

APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 36).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves requises pour apporter la preuve de l’usage doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et services concernés. Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que le titulaire de la marque est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences.
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
Compte tenu du nombre de marques enregistrées et de conflits potentiels entre elles, il est essentiel que les droits conférés par une marque pour une classe donnée de produits ou de

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services ne soient maintenus que lorsque cette marque a été utilisée sur le marché pour des produits ou des services appartenant à cette classe (15/01/2009, C-495/07, Wellness, EU:C:2009:10, § 19).
En l’espèce, les factures font référence à des nettoyants en cuir. Les captures d’écran d’Internet portent les indications «plus haute puissance kick d’hyper» et «recherche de nouvelles rushes itramyl» sans indiquer clairement les produits en cause.
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Les produits nettoyants en cuir indiqués sur les factures ne sont pas couverts par la marque contestée et relèvent de la classe 3 de la classification de Nice.
La titulaire fait valoir que la marque est utilisée pour des produits de nettoyage du cuir et que ces produits entrent dans la catégorie des compositions et substances chimiques et organiques pour le traitement du cuir et des textiles, et notamment des produits de protection en tissu destinés au nettoyage à sec commercial. Toutefois, les agents protecteurs en tissu sont destinés à traiter le cuir pour réchauffer l’eau, les taches et les taches des surfaces de tissu et contribuent à accroître la tension superficielle. Bien que ces produits puissent être utilisés pour le nettoyage industriel commercial, leur nature et leur destination sont différentes.
Bien que la classification de Nice ait été adoptée à des fins exclusivement administratives, ses numéros de classe et ses notes explicatives peuvent être pertinents pour déterminer la nature et la destination des produits ou des services pour lesquels une marque est enregistrée et pour lesquels l’usage sérieux doit être prouvé.
L’impact de la classification est encore plus évident lorsque des catégories similaires de produits ou de services ont été classées dans différentes classes parce que leur finalité spécifique diffère. Bien que la classe 1 puisse inclure des substances chimiques, des matières chimiques et des produits chimiques de nettoyage tels que les nettoyants pour cheminées, les nettoyants à injection de carburant, les solvant pour l’élimination de la graisse lors d’opérations de fabrication, les nettoyants industriels [préparations] utilisés dans des procédés de fabrication, les solvants nettoyants à base d’eau destinés à la fabrication et les préparations nettoyantes à base de solvant pour enlever la graisse lors d’opérations de fabrication, aucune d’entre elles n’a pour objet de nettoyer le cuir et les cuirs ne sont pas classés dans la classe 1 mais dans la classe 3. Les produits de nettoyage en cuir sont des produits finis conçus pour être appliqués sur des articles/composants en cuir, pour maintenir, améliorer, améliorer, protéger ou modifier l’apparence, la durabilité, la forme ou la flexibilité des articles ou composants en cuir.
Selon la «note explicative» de la classification de Nice, «la classe 1 comprend essentiellement les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui sont destinés à la fabrication de produits appartenant à d’autres classes». Les produits compris dans la classe 1 pour lesquels la marque antérieure est enregistrée sont essentiellement des produits chimiques destinés à l’industrie et des ingrédients vendus aux fabricants, et non des produits finaux qui s’adressent aux consommateurs finaux.
Par souci d’exhaustivité, conformément au raisonnement de la demanderesse, la division d’annulation fait également remarquer ce qui suit en ce qui concerne les captures d’écran produites par la titulaire.

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L’indication «itramyl» figurant sur la capture d’écran fait référence au nitrite amylique, communément appelé «poppers». Ce sont des inhalateurs stimulants, qui sont des produits finis destinés à un usage personnel par le consommateur en général. Ceci est renforcé par les mentions «strong power-extra kick hyper» et «look for new itramyl rush», qui sont des expressions qui ne sont normalement pas utilisées en rapport avec des nettoyants en cuir.
En outre, comme indiqué ci-dessus, les produits compris dans la classe 1 pour lesquels la marque antérieure est enregistrée sont essentiellement des produits chimiques utilisés dans l’industrie scientifique et agricole, des ingrédients vendus aux fabricants, et non des produits finaux qui s’adressent aux consommateurs finaux. Les produits figurant dans les éléments de preuve doivent être regroupés strictement dans les termes pour lesquels la marque est enregistrée. Les produits enregistrés doivent alors être interprétés en conséquence, non pas parce qu’ils relèvent de la classe 1, mais parce qu’ils sont définis comme des préparations chimiques.
Il est généralement admis qu’une distinction claire doit être faite entre les produits finis et les matières premières. Il importe clairement de savoir si un produit doit être appliqué directement par ou sur un être humain, ou s’il est vendu en tant que substance nécessaire à la fabrication d’un produit fini, simplement parce que le public cible de produits bruts et finis est différent, à savoir des entreprises de fabrication dans le premier cas, les consommateurs finaux des seconds.
Les matières premières sont essentiellement différentes des produits finis qui incorporent ou sont couverts par ces matières premières, du point de vue de leur nature, de leur finalité et de leur destination (03/05/2012, T-270/10, Karra, EU:T:2012:212, § 53), et si leur nature n’est pas la même, elles ne peuvent être identiques, comme l’exige l’exigence de l’usage. L’usage sérieux d’une matière première ne s’étend pas, en soi, à l’usage des produits qui en sont composés et inversement (16/06/2015, T-660/11, Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 68, 69).
Les produits qui apparaissent dans les éléments de preuve ne sont pas des préparations ou substances chimiques au sens naturel de ces termes, mais des produits destinés à être consommés directement ou appliqués à des êtres humains, qui ne relèvent pas de la définition des produits tels qu’ils sont enregistrés.
Les éléments de preuve ne définissent ni ne mentionnent un composé ou une substance chimique donné dont les produits en cause doivent consister. Si les produits devaient être qualifiés de «préparation chimique», leur composition chimique devrait être divulguée. Les éléments de preuve ne contiennent aucun des produits caractérisés comme des compositions, préparations ou substances chimiques.
Par conséquent, il ressort des captures d’écran produites que les produits utilisés ne sont certainement pas propres à la peau ou, du moins, qu’ils ne sont pas achetés à cette fin. Cela indique que la vente des produits en cause se fait sous une forme dissimulée et présente le produit d’une manière différente (par exemple, en tant qu’agent nettoyant en cuir) que celle à laquelle il est effectivement destiné, en vue de contourner une législation spécifique. Cela peut également être déduit de l’indication concernant le nombre d’unités et les capacités des bouteilles (en milliters) qui sont très petites et ne sont pas utilisées pour des produits de nettoyage.
Par conséquent, la division d’annulation conclut que les éléments de preuve produits par la titulaire ne démontrent pas un usage sérieux de la marque contestée pour les produits désignés par la marque compris dans la classe 1 (24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY rush/rush).

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Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour aucun des produits pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 25/07/2022.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Richard Bianchi Francesca CANGERI Manuela RUSEVA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.