LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 11 juillet 2023
Dans l’affaire R 1537/2022-4
Hevert-Arzneimittel GmbH indirects Co. KG Dans le der Weiherwiese 1 55569 Nussbaum Allemagne Demanderesse/requérante
représentée par Neussel KPA Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, im AtiQ, Dr.-Karl-Aschoff-Str. 9, 55543 Bad Kreuznach (Allemagne)
contre
Vitae Health Innovation, S.L. Verneda del Congost, No 5 Polígon Industrial del Circuit 08160 Montmeló Espagne Opposante/défenderesse
Représentée par Garreta I Associats Agència de la Propietat Industrial, S.L., Pau Claris, 108 1° 1ª, 08009 Barcelona (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 136 600 (demande de marque de l’Union européenne no 18 301 020)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de M. N. Korjus (président), C. Govers (rapporteur) et A. Kralik (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 3 septembre 2020, Hevert-Arzneimittel GmbH indirects Co.
KG (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque
Calmnight Hevert
pour les produits suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; compléments diététiques sous forme de boissons; compléments nutritionnels; compléments alimentaires pour êtres humains non à usage médical; compléments alimentaires pour sportifs; compléments alimentaires à effet cosmétique; compléments alimentaires pour la régulation du cholestérol; compléments alimentaires composés de vitamines; substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie; compléments alimentaires pour êtres humains; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; compléments alimentaires; compléments alimentaires diététiques utilisés pour le changement de couture; mélange de boissons nutritionnelles utilisé comme substitut de repas; compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers; compléments alimentaires pour nourrissons; mélanges de compléments nutritionnels pour boissons sous forme de poudres; compléments alimentaires à usage non médical; médicaments; médicaments; produits pharmaceutiques homéopathiques; produits pharmaceutiques et remèdes naturels; médicaments pour la médecine humaine; agents de diagnostic à usage médical; sédatifs; sédatifs hypnotiques; somnifères; nervins.
2 La demande a été publiée le 14 septembre 2020.
3 Le 14 décembre 2020, Vitae Health Innovation, S.L. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 13 778 899 pour la marque verbale
NIGHT CALM-TU
déposée le 27 février 2015 et enregistrée le 20 juillet 2015 pour les produits et services suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux.
Classe 39: Transports; emballage et entreposage de marchandises; distribution de produits pharmaceutiques et vétérinaires et de produits hygiéniques à usage médical;
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distribution d’aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; distribution de compléments alimentaires pour êtres humains et animaux.
6 Par décision du 5 juillet 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité au motif qu’il existait un risque de confusion. La demanderesse a été condamnée aux dépens. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
La demanderesse a demandé que l’opposante produise la preuve de l’usage de sa marque antérieure. L’appréciation de la preuve de l’usage pour les services compris dans la classe 39 est dénuée de pertinence pour l’issue de la décision étant donné que ces services sont clairement différents des produits contestés, que l’examen de la preuve de l’usage a lieu en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5 désignés par la marque antérieure.
Le 30 septembre 2021, l’opposante a présenté des preuves de l’usage. Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
• Annexes 1-4: des catalogues, datés entre 2016 et 2019, en espagnol, accompagnés d’une traduction partielle en anglais montrant une référence aux signes CalmTu
et CalmTu Night ,
Les signes semblent avoir été utilisés pour des compléments alimentaires pour êtres humains ayant des effets tranquilisants.
• Annexes 5-9: des tarifs de 2016 à 2020, en espagnol accompagnés d’une traduction partielle en anglais, montrant une référence aux signes CalmTu et
CalmTu Night
,
Selon les traductions produites, le produit est inclus dans la catégorie des produits «harmonie et sérénité» qui «favorise le solde et la relaxation».
• Annexes 10-12: des factures, datées de 2018 à 2020, en espagnol, accompagnées d’une traduction en anglais, adressées à des clients situés en Espagne. Les factures contiennent une référence aux signes Calm Tu et Calm Tu night.

La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage. Cet argument repose sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve au regard de tous les facteurs pertinents. Toutefois, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, les éléments de preuve doivent être considérés dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la
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combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
La demanderesse fait valoir que les éléments de preuve ne démontrent pas l’usage de la marque antérieure car, dans l’image de l’emballage, il n’y a pas de tiret entre Calm et Tu, et le ® après CalmTu ® indique clairement que la marque est CalmTu ®.
Les éléments de preuve, en particulier les factures, montrent que la marque antérieure a été utilisée publiquement et vers l’extérieur dans le contexte d’une activité commerciale. Bien que les factures ne mentionnent pas les produits spécifiques vendus en faisant référence aux factures avec les catalogues et les listes de prix, il est possible d’établir qu’il s’agit de compléments alimentaires pour êtres humains.
L’omission du trait d’union n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée parce qu’elle est simplement décorative. Les couleurs et la légère stylisation utilisée dans les emballages et les catalogues sont également purement ornementales et n’altèrent donc pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée. En outre, les factures montrent le signe en tant que marque verbale. En outre, l’utilisation ou non du symbole «®» est sans pertinence aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque antérieure.
Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure en Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents et des adresses des factures dans différentes villes d’Espagne. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, cela est considéré comme suffisant pour constituer également un usage sérieux dans l’Union européenne.
Quant à l’importance de l’usage, un faible volume de produits commercialisés peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents produits, en particulier les factures, fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. La quantité d’unités vendues par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage a été jugée suffisamment significative pour ne pas être considérée comme purement symbolique, minime ou fictive aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. Il est permis d’en déduire que les factures ont été présentées à titre purement illustratif des ventes totales. L’opposante a fourni des indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Compte tenu des éléments de preuve produits par l’opposante dans leur intégralité, ils suffisent à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure. Les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque pour les
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compléments alimentaires pour êtres humains compris dans la classe 5. Par conséquent, seuls les produits susmentionnés seront pris en considération dans le cadre de l’examen de l’opposition.
Les produits contestés incluent des préparations pharmaceutiques et des médicaments, des préparations de diagnostic médical. Selon l’Agence européenne des médicaments, les «agents de diagnostic sont des médicaments utilisés pour diagnostiquer ou surveiller une maladie», ainsi que les compléments alimentaires et les préparations diététiques. Ils sont à tout le moins similaires aux produits de l’opposante étant donné qu’ils peuvent au moins coïncider par leur destination, leur public pertinent et leurs canaux de distribution.
Les produits jugés au moins similaires s’adressent au grand public ainsi qu’à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques.
Le degré d’attention à l’ égard des produits pharmaceutiques, délivrés sur ordonnance ou non, est relativement élevé. Les professionnels de la médecine font preuve d’un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non- professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
Les compléments et préparations diététiques peuvent être utilisés à des fins médicales ainsi qu’à des fins cosmétiques/esthétiques ou à des fins différentes qui ne sont pas liées à la prévention ou à la guérison d’un problème de santé.
Le niveau d’attention accordé variera de moyen à supérieur à la moyenne, du moins par une partie du public, en ce qui concerne les produits concernés qui peuvent avoir une incidence sur la santé, que ce soit à titre de prévention ou de guérison.
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’élément «HEVERT» du signe contesté est dépourvu de signification pour le public pertinent. Il ne peut être exclu qu’il puisse également être perçu comme la dénomination sociale. Étant donné qu’il n’a pas de signification concrète et/ou spécifique pour les produits en cause, il possède un caractère distinctif normal.
Le mot «calm» de la marque antérieure est le terme anglais signifiant «tranquil». Compte tenu des produits concernés, le mot «CALM» fait à tout le moins allusion aux caractéristiques des produits concernés et possède donc un caractère distinctif inférieur à la moyenne. En outre, la partie anglophone du public reconnaîtra le mot
«NIGHT» dans les marques, qui peut être descriptif de la destination des produits pertinents. Toutefois, le mot «NIGHT» ne saurait être considéré comme un mot anglais de base et ne sera pas compris par la partie du public qui n’a pas une connaissance approfondie de l’anglais.
Ces signes sont dépourvus de signification pour une partie du public, pour laquelle les éléments composant les marques possèdent un degré moyen de caractère distinctif (par exemple, les consommateurs de langue polonaise). La connaissance de l’anglais par le public polonais n’étant pas un fait notoire et le secteur en cause n’étant pas l’un de ceux dans lesquels l’anglais est fréquemment ou normalement utilisé, il appartenait à la requérante de fournir des éléments de preuve mettant en exergue la connaissance par le public pertinent d’une langue autre que sa langue maternelle.
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La comparaison se concentrera sur le public de langue polonaise, pour lequel les éléments composant les signes sont dépourvus de signification et distinctifs à un degré normal.
L’élément «TU» de la marque antérieure n’a pas de signification spécifique et/ou concrète pour les produits en cause et est donc distinctif.
Le trait d’union de la marque antérieure est simplement décoratif et dépourvu de caractère distinctif.
Les signes coïncident par leur partie initiale distinctive, à savoir «CALM». Les principales coïncidences entre les marques se trouvent au début de celles-ci, ce qui augmentera l’impact visuel et phonétique de cette similitude.
Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
Les produits sont au moins similaires. Ils s’adressent à la fois aux professionnels et au grand public.
Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen. L’aspect conceptuel est neutre. Les coïncidences entre les signes se trouvent au début («CALM»), qui ont plus d’impact pour les raisons expliquées ci-dessus, ainsi que dans les lettres «NIGHT».
Les lettres différentes «TU» de la marque antérieure sont placées au milieu, et l’élément «HEVERT» (qui peut être perçu comme une dénomination sociale) se trouve à la fin du signe contesté, ce qui entraîne une dilution ou une réduction de leur impact.
Il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive le signe contesté comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne.
Il existe un risque de confusion au moins dans l’esprit de la partie du public de langue polonaise et le signe contesté doit être rejeté pour l’ensemble des produits contestés.
7 Le 15 août 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 28 octobre 2022.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 27 janvier 2023, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours de la demanderesse peuvent être résumés comme suit:
L’opposante revendique un usage sérieux uniquement dans une zone géographiquement réduite en Espagne (Lérida, Barcelone, Madrid, Valencia).
Toute vente de produits désignés par «CALM — TU NIGHT ®» n’a été présentée que pour la période 2018-2020 (annexes 10 à 12). Les factures produites montrent des ventes annuelles comprises entre 160 EUR et 320 EUR sous la marque antérieure. En
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2018, seuls 47 unités des produits «CALM — TU NIGHT ®» (annexe 10) ont été vendues, 65 unités en 2019 (annexe 11) et 27 unités en 2020 (annexe 12). Cela ne suffit pas pour être qualifié d’usage sérieux de la marque antérieure.
L’hypothèse de la division d’opposition selon laquelle l’usage des services compris dans la classe 39 est dénué de pertinence étant donné qu’ils sont «clairement différents» des produits contestés n’est pas contestée.
La division d’opposition aurait dû supposer que — le cas échéant — la marque n’était utilisée que pour des compléments alimentaires destinés aux êtres humains pour le traitement de l’insomnie.
Les éléments communs aux signes en cause sont directement descriptifs des produits concernés — même pour le public de langue polonaise — et donc non distinctifs. La similitude conceptuelle, phonétique et visuelle des signes est faible.
Les éléments communs «calm» et «night» des marques n’ont aucune signification pour le public de langue polonaise. Selon Eurostat, en 2013, le taux d’apprentissage de l’anglais dans l’enseignement inférieur et secondaire était de 96,3 % (annexe 1). Le taux est de près de 100 % en 2020 en ce qui concerne les élèves de l’enseignement secondaire supérieur et de l’enseignement secondaire général supérieur (annexe 2).
L’annexe 3 concerne l’indice de compétence en anglais de l’EF de 2021. La Pologne se classe 16e rang en Europe géographique. La compétence en anglais pour la Pologne est indiquée comme «bon», le deuxième meilleur résultat possible.
Le public pertinent est principalement composé de jeunes, comme le confirment la commercialisation des produits, tels que représentés dans les publicités: https://www.farmaciasoler.com/vitae-calmtu-night-retard-30caps-p-36926.html.
Le terme «night» fait partie du vocabulaire anglais de base (18/05/2017, R 1111/2016-5, Nightlux/LUX, § 6, 30, qui n’a pas contesté la conclusion de la division d’opposition selon laquelle «night» fait partie du vocabulaire anglais de base) et, partant, la signification de l’élément «night» est connue du grand public de langue polonaise.
L’expression «good night» est une expression anglaise de base, qui est une expression anglaise courante, grise de base et farebien, comme «hello», «bye», «aujourd’hui», «tonight» ou «good soir», et est citée à côté de ces termes dans chaque guide des expressions linguistiques de base (annexe 9).
Il ne saurait être sérieusement supposé que le mot «night» («noc» polonais) n’est pas compris par le consommateur de langue polonaise. Les signes renommés, tels que
«Pampers», utilisent le mot «night» sans traduction sur leurs produits («Pampers Night Pants») et non l’expression polonaise correspondante «noc» (annexe 10).
Le terme «night» serait descriptif en l’espèce, puisque la destination et l’effet du produit, à savoir la nuit, seraient précisés. Cela est compris par le public de langue polonaise.
En outre, le mot «calm» est une expression anglaise courante et largement utilisée, au plus tard depuis 2000, en raison de la commercialisation de l’affiche motivée produite
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par le gouvernement du Royaume-Uni en 1939 en préparation de la Seconde Guerre
mondiale ,
Dans les pharmacies en ligne en Pologne, on peut trouver «Calm Control», «Nervo Calm Sen», «Nervo Calm Forte», «Kalms», «Calm Night» et «SenoCalm» (annexe
18).
Les signes sont similaires à un faible degré sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.
L’élément «Hevert» du signe contesté confère un caractère distinctif au signe.
La division d’opposition n’a pas non plus tenu compte du fait que les produits en cause sont achetés à vue, ce qui confère une importance particulière à l’élément figuratif.
Le seul élément distinctif et non descriptif du signe antérieur est l’élément «-TU», qui est reproduit phonétiquement dans la marque antérieure sous la forme «Calm
Tonight». Les différences sont suffisantes pour compenser la faible similitude visuelle, phonétique et conceptuelle.
10 Les arguments avancés en réponse par l’opposante peuvent être résumés comme suit:
Les signes sont presque identiques sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, étant donné qu’ils coïncident presque dans toutes les lettres et qu’ils commencent de la même manière. Comme indiqué dans la décision attaquée, les marques coïncident par leur partie initiale distinctive «CALM». Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont face à une marque. En outre, les signes coïncident également par le mot «NIGHT».
Les produits sont identiques.
Les preuves de l’usage produites démontrent que le produit «CALM TU NIGHT» est effectivement utilisé, comme le montrent les catalogues et les factures.
Les factures montrent la vente de produits «CALM-TU NIGHT». La demanderesse fait valoir que le montant des factures est insuffisant. Toutefois, le produit «CALM- TU NIGHT» se compose d’une boîte de 15 capsules, une autre de 30 gélules et la plus grande de 60 gélules.
La demanderesse fait valoir que la preuve de l’usage n’est fournie qu’en Espagne. Un seul État membre suffit à prouver le critère de l’étendue territoriale.
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
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Éléments de preuve produits pour la première fois devant la chambre de recours
13 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits ou des preuves présentés pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves sont, de prime abord, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et lorsqu’ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester des conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision attaquée.
14 Il s’ensuit qu’aucune des parties à la procédure ne dispose d’un droit inconditionnel à ce que des faits et preuves présentés tardivement soient pris en considération par l’Office, faute de quoi les dispositions relatives aux délais seraient redondantes. En précisant que l’Office «peut» en pareil cas décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE lui investit un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (-13/03/2007, 29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43, 45, 60-64).
15 Ces mêmes principes sont rappelés à l’article 54, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours, selon lequel ces faits ou preuves ne peuvent pas non plus être écartés s’ils n’étaient pas disponibles avant ou au moment où la décision attaquée a été prise ou sont justifiés par tout autre motif valable.
16 Dans son mémoire exposant les motifs du recours et pour la première fois devant la chambre de recours, la demanderesse a produit d’autres éléments de preuve, à savoir les annexes 1 à 18, afin de montrer le niveau d’anglais du public polonais et de faire référence aux mots anglais «calm» et «night».
17 En l’espèce, la chambre de recours considère que les exigences relatives à la prise en compte des documents produits dans le cadre de la procédure de recours conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE sont remplies, étant donné que les documents produits par la demanderesse visent à contester les conclusions de la division d’opposition et sont susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire. La Chambre décide donc d’accepter ces preuves et, ce faisant, tient compte du fait que l’opposante a eu la possibilité de les commenter.
Preuve de l’usage
18 La demanderesse fait valoir que l’opposante n’a pas prouvé à suffisance l’usage de la marque antérieure.
19 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur d’une demande de marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle une opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
20 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour
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lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club (fig.)/TOURING CLUB ITALIANO et al., EU:T:2020:31, § 52).
21 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013,-609/11 P,
Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72; 29/11/2018, 340/17-P, ALCOLOCK,
EU:C:2018:965, § 90).
22 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 39; 19/12/2012, 149/11-, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29; 30/01/2020, T-598/18, BROWNIE/BROWNIE, Brownie (Marque de série),
EU:T:2020:22, § 32).
23 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque en cause soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Dès lors, un usage même minime peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 02/02/2016,
171/13-, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72).
24 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [13/06/2019-,
398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.),
EU:T:2019:415, § 56; 23/09/2020, 677/19-, Syrena, EU:T:2020:424, § 44).
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25 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
26 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
27 La division d’opposition n’a procédé à l’appréciation de la preuve de l’usage qu’au regard des produits compris dans la classe 5 désignés par la marque antérieure. Compte tenu des éléments de preuve produits par l’opposante tels que résumés au paragraphe 6, la chambre de recours examinera d’abord si ces éléments, considérés dans leur ensemble, sont suffisants pour remplir les conditions relatives au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage des produits compris dans la classe 5 désignés par la marque antérieure.
(i) Durée de l’usage
28 L’opposante était tenue de prouver que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux entre le 3 septembre 2015 et le 2 septembre 2020 inclus.
29 Comme l’a indiqué le Tribunal, il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de la période pertinente (16/12/2008,-6/07, Deitech, EU:T:2008:577, §
52; 16/11/2011,-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 74).
30 L’opposante a déposé un certain nombre de catalogues, datés entre 2016 et 2020 (annexes 1 à 4), ainsi que plusieurs listes de prix de 2016 à 2020, ainsi que des factures (annexes 10 à 12), datées entre 2018 et 2020.
31 La division d’opposition a considéré à juste titre que la plupart des éléments de preuve, y compris les factures, datent de la période pertinente.
32 La condition relative à la durée de l’usage est donc satisfaite.
(ii) Lieu de l’usage
33 La marque antérieure étant une marque de l’Union européenne, l’usage doit donc être prouvé pour le territoire de l’Union européenne.
34 Il n’existe pas de règle de minimis pour établir la condition du lieu de l’usage. Il n’est pas nécessaire que l’usage d’une marque soit géographiquement étendu pour être qualifié de sérieux, car il dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné, du marché correspondant et, plus généralement, de tous les faits et circonstances propres à établir si l’exploitation commerciale de la marque permet de créer ou de maintenir des parts de marché pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée (19/12/2012-,
149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 54-55 et jurisprudence citée).
35 D’ailleurs, afin de qualifier de sérieux l’usage d’une marque de l’Union européenne, il n’est pas exigé que cette dernière soit utilisée sur une partie substantielle du territoire de l’Union. Il ne saurait être exclu que la marque en cause ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre, dès lors qu’il convient de faire abstraction des frontières des États membres et de prendre en compte les caractéristiques des produits ou des services concernés. Même l’usage dans une seule ville d’un État membre de l’Union européenne
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est suffisant pour satisfaire au critère de l’étendue territoriale [-07/11/2019, 380/18, INTAS/INDAS (fig.) et al., EU:T:2019:782, § 80-81 et jurisprudence citée].
36 En outre, l’étendue territoriale de l’usage n’est qu’un des nombreux facteurs à prendre en considération aux fins de la détermination de l’usage sérieux (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 76; 23/09/2020, 737/19-, MontiSierra, EU:T:2020:428, § 42).
37 Les factures sont adressées à des clients situés dans plusieurs villes d’Espagne, à savoir à Lérida, à Zaragoza, à Barcelone, à Madrid, à Valence et à Séville.
38 En ce qui concerne les catalogues (annexes 1 à 4) et les listes de prix (annexes 5 à 9), ils concernent également l’Espagne, comme on peut le déduire de la langue des documents.
39 Par conséquent, contrairement aux arguments de la demanderesse, les preuves de l’usage produites contiennent suffisamment d’indications concernant le lieu de l’usage (à savoir l’Espagne), comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition.
(iii) Importance de l’usage
40 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223,
§ 35). L’appréciation de l’usage maintenant le droit implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, 353/12-, Alaris, EU:T:2013:257, § 35).
41 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes
(08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38). Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
42 Bien que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que la titulaire de la marque de l’Union européenne doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit toutefois produire des éléments de preuve démontrant au moins que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint (11/05/2006,-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 12/11/2021, R 1312/2020-1, airtours a sphere (fig.)/SFERA et al.,
§ 33).
43 Dans le cadre de la procédure d’opposition, l’opposante a produit des factures (annexes 10 à 12), datées entre 2018 et 2020, sur lesquelles la marque antérieure est mentionnée. L’opposante a produit des factures pour la vente de 135 unités au cours de la période de cinq ans, le montant total pour chaque année étant de: environ 277 EUR en 2 018,323 EUR en 2019 et 161 EUR en 2020.
44 La chambre de recours reconnaît que, comme indiqué ci-dessus, la fourniture de la preuve de l’usage n’a pas pour objet d’évaluer la réussite commerciale ou de contrôler la stratégie économique d’une entreprise. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours
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quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39; 08/07/2004,-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225, § 42).
45 En effet, un faible chiffre d’affaires et des ventes, en termes absolus, d’un produit à prix moyen ou à bas prix confortent la conclusion selon laquelle l’usage de la marque en cause n’est pas sérieux. En ce qui concerne les produits onéreux ou un marché exclusif, un faible chiffre d’affaires ou un faible volume de ventes peuvent suffire (22/10/2020-, 720/18 indirects-C 721/18, Testarossa, EU:C:2020:854, § 51-52). Dès lors, il y a toujours lieu de prendre en considération les caractéristiques du marché en cause (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 51). En l’espèce, les produits sont des compléments alimentaires qui s’adressent à l’ensemble du grand public de l’Union européenne et sont des produits de consommation relativement bon marché.
46 Compte tenu du prix relativement bas par unité, à savoir entre 6,95 EUR et 17,95 EUR, en fonction du nombre de gélules (annexes 5 à 9), la chambre de recours estime que les ventes prouvées réalisées sont minimes, en particulier compte tenu de la taille du marché espagnol et du marché européen dans son ensemble, ainsi que du fait que les produits antérieurs sont des produits de consommation courante qui peuvent être achetés par le grand public, en vente libre, à des prix abordables. En effet, les quantités présentées comme ayant été vendues par l’opposante au cours de la période pertinente sont trop insignifiantes pour être considérées comme un usage réel aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE (-08/03/2015, 250/13, SMART WATER, § 34-35; 06/06/2019, T-221/18, BATTISTINO/BATTISTA et al., EU:T:2019:382, § 59-60; 20/05/2011, R 2132/2010-2,
SUSURRO (fig.)/SUSURRO, § 22).
47 Contrairement à ce que soutient l’opposante, il est indifférent que les ventes aient été réalisées en unités avec plus ou moins de capsules. Les ventes totales réalisées pendant toute la période pertinente n’atteignent même pas le montant de 800 EUR (voir point 43).
48 Dans certains cas, par exemple, le fait que les factures produites ne portent pas de numéros consécutifs et sont principalement datées de mois différents peut mener à la conclusion que l’opposante n’a produit que des éléments de preuve correspondant à des exemples de ventes (16/11/2011,-308/06, Buffalo Mike, EU:T:2011:675, § 71).
49 Toutefois, selon la chambre de recours, en l’espèce, il ne peut être présumé que les factures ont été présentées à titre d’échantillons. D’une part, il ne saurait être déduit des factures elles-mêmes qu’il s’agissait de simples échantillons, sur lesquels apparaissent de nombreux produits et signes différents, et, d’autre part, l’opposante n’a jamais affirmé que les factures produites devaient être considérées comme de simples exemples.
50 Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que l’opposant apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37). En l’espèce, outre les factures qui démontrent un chiffre d’affaires très faible sous la marque antérieure au cours de la période pertinente, l’opposante s’est contentée de produire des catalogues et des listes de prix.
51 En ce qui concerne les catalogues (annexes 1 à 4), comme en espagnol, logiquement, le public en Espagne est ciblé, mais au-delà de cela, la chambre de recours n’est pas en mesure de déterminer, sur la base de ces catalogues, s’ils sont effectivement parvenus au public, où et dans quelle mesure. L’opposante n’a pas non plus fourni d’informations à cet
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égard. Il en va de même pour les listes de prix (annexes 5 à 9), pour lesquelles rien n’indique que ces éléments de preuve sont effectivement parvenus à des clients ou à des points de vente, ni dans quelle mesure. À cet égard, la chambre de recours relève également qu’aucune information n’a été présentée, par exemple sous la forme de déclarations sous serment pertinentes, qui pourrait corroborer les rares éléments de preuve versés au dossier, et inversement. En outre, aucune information n’a été fournie concernant les activités de marketing.
52 Certes, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, et l’objet des preuves d’usage n’est ni d’évaluer la réussite commerciale, ni de contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore de réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (10/10/2017, 382/16-, ASNA WINGS/WINGS et al., EU:T:2017:713, § 25, 29).
53 Néanmoins, il convient de rappeler que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36; 16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus
Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 31; 13/06/2019, 398/18-, Dermaepil, EU:T:2019:415,
§ 56).
54 Il convient de noter que l’opposante a eu la possibilité de produire davantage d’éléments de preuve démontrant le lieu, et en particulier l’importance, de l’usage, à la suite des critiques claires formulées par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours à l’égard des éléments de preuve produits par l’opposante pour plusieurs facteurs de l’appréciation de la preuve de l’usage, en particulier le fait que l’importance de l’usage démontrée au moyen des factures est extrêmement limitée. Le type de preuve n’aurait pas été d’une nature telle qu’il aurait été difficile pour l’opposante d’obtenir et de fournir (par exemple, d’autres factures, des déclarations sous serment fournissant des données sur le chiffre d’affaires et des ventes, des informations sur la mesure dans laquelle les catalogues et les listes de prix ont atteint le public, et là). En effet, la présentation de plus de factures aurait pu facilement dissiper tout doute quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure. En outre, les efforts de marketing déployés par l’opposante ne sont pas connus. Cela aurait facilement pu être présenté au cours de la procédure de recours, d’autant plus que la demanderesse a déjà clairement mentionné et critiqué, dans son mémoire exposant les motifs du recours, l’absence de preuves suffisantes concernant plusieurs facteurs de l’usage sérieux allégué de la marque antérieure.
55 Par conséquent, les preuves fournies, considérées dans leur ensemble, ne satisfont pas au facteur de l’importance de l’usage, compte tenu du volume commercial très limité démontré par l’opposante. Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours fait remarquer que même si le lieu de l’usage était suffisant, il ne s’agit certainement pas d’un facteur décisif dans l’appréciation.
56 Par conséquent, même si la chambre de recours n’est pas appelée à évaluer le succès commercial de l’opposante sous la marque antérieure, l’opposante n’a pas prouvé, à suffisance de droit, l’importance de l’usage au cours de la période pertinente en ce qui concerne les produits antérieurs compris dans la classe 5.
57 Les éléments de preuve produits par l’opposante devant la division d’opposition sont insuffisants, dans leur ensemble, pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure
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en ce qui concerne les produits compris dans la classe 5. En particulier, les éléments de preuve produits concernant l’importance de l’usage démontrent un volume de ventes clairement insuffisant pour les produits pertinents compris dans la classe 5. Par conséquent, le faible nombre d’usage démontré par l’opposante pour sa marque antérieure constitue tout au plus un usage symbolique dans un État membre (à savoir l’Espagne). Étant donné qu’au moins une des conditions cumulatives pour démontrer l’usage sérieux n’est pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner le facteur de la nature de l’usage.
58 Toutefois, la division d’opposition n’a pas procédé à l’appréciation de la preuve de l’usage pour les services compris dans la classe 39, sur la simple hypothèse qu’ elle a été considérée comme dénuée de pertinence pour l’issue de la décision dans la mesure où elle a considéré que ces services étaient clairement différents des produits contestés.
59 Conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE, à la suite de l’examen du recours, la chambre de recours peut décider de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner.
60 La chambre de recours estime qu’il convient de renvoyer l’affaire afin que la division d’opposition procède à une évaluation complète des documents produits pour prouver l’usage de la marque antérieure pour les services compris dans la classe 39, conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE. Si nécessaire, le succès de l’opposition devrait alors être examiné sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, y compris une comparaison de tous les produits et services en cause.
Frais
61 Étant donné qu’aucune décision n’a encore été rendue sur l’issue de l’opposition, il n’y a pas encore de partie perdante ou ayant obtenu gain de cause au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE.
62 Dans ces circonstances, la chambre de recours renvoie à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE et ordonne que, pour des raisons d’équité, chaque partie supporte ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours. La décision attaquée étant annulée, la répartition des frais concernant la procédure d’opposition sera effectuée dans la décision que la division d’opposition doit rendre.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner;
3. Condamne les parties à supporter leurs propres frais dans la procédure de recours.
Signature Signature Signature
N. Korjus C. Govers A. Kralik
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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