LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 30 novembre 2023
Dans l’affaire R 1073/2023-2
Deliscious Falkenhagen GmbH
Route du village 19
16928 Laminoir à priv.
Allemagne Demanderesse/requérante représentée par Lindenpartners, Friedrichstr. 95, 10117 Berlin, Allemagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18680187
la Cour
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et K. Guzdek (membre)
Greffier: H. Dijkema
décision
Langue de procédure: Allemand
30/11/2023, R 1073/2023-2, Deliscious

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Décision
Faits
1 Par une demande déposée le 31 mars 2022, Deliscious Falkenhagen GmbH («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement du signe verbal
Deliscious
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 31: Plantes foliaires; Laitues; Laitues vivantes; Salade verte fraîche; Herbes aromatiques fraîches; Herbes aromatiques brutes; Les fines herbes non transformées;
Herbes fraîches en pots; Têtes de laitues; laitues fraîches; salade verte fraîche; laitues fraîches mélangées; laitues fraîches [conditionnées]; Herbes aromatiques; herbes aromatiques fraîches; fines herbes aromatiques [conditionnées].
2 La demande a fait l’objet d’objections par communication de l’examinateur du 3 mai 2022. La demanderesse a reçu sa demande d’enregistrement par mémoire du 30 mars
2014. Maintenu en décembre 2022. À titre subsidiaire, elle a fait valoir qu’elle avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait.
3 Par décision du 30 mars 2023 («la décision attaquée»), l’examinateur a rejeté la demande conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, pour tous les produits revendiqués.
L’examinateur s’est notamment fondé sur les motifs suivants:
− Le consommateur moyen anglophone pertinent comprendrait le signe verbal demandé «Deliscious» comme une information promotionnelle élogieuse ayant une signification confuse, fine, agréable.
− Les produits revendiqués s’adressent aux consommateurs finaux faisant preuve d’un niveau d’attention moyen.
− Le signe serait perçu comme une simple référence à un produit attractif. Il s’agirait d’un message incitant à l’achat et dépourvu de caractère distinctif, même minime.
− Certes, le signe demandé serait mal écrit après que, à la différence de l’adjectif «delicious» associé à la langue anglaise, la lettre «s» a été insérée au milieu du mot. Or, il s’agirait d’une orthographe erronée qui n’est absolument pas remarquée par le public ciblé.
− Le public pertinent ne reconnaîtrait pas le jeu de mots décrit par la demanderesse sans procéder à une analyse.
− C’est précisément dans la publicité qu’il n’est pas tenu compte d’une orthographe correcte. Au contraire, les non-conformités linguistiques, telles que les orthographes
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erronées, seraient utilisées comme instrument stylistique pour attirer l’attention du consommateur. Le signe demandé n’apporterait pas de nouvelle signification. L’effort intellectuel nécessaire pour attribuer à la marque demandée une signification différente serait trop important pour y voir une marque.
− Une référence au nom du fondateur de l’entreprise, «Delissen», ne serait pas reconnaissable par le public. L’écart par rapport au mot «delicious» n’est ni frappant ni surprenant.
− La décision sur l’existence d’un caractère distinctif intrinsèque ayant acquis force de chose jugée, la procédure d’examen du caractère distinctif acquis par l’usage invoqué à titre subsidiaire serait rouverte.
4 Le 24 mai 2023, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 28 juillet 2023, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
Motifs du recours
5 Les arguments avancés par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− Le public pertinent est le professionnel. L’offre commercialisée sous la marque s’adresserait aux entreprises, notamment aux supermarchés et aux grandes surfaces. Cela ressortirait également de la liste demandée, qui ne vise pas les «produits transformés ou prêts à l’emploi».
− Selon les directives actuelles de l’Office, un minimum de caractère distinctif suffit pour surmonter le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
− Le signe demandé contient un jeu de mots créatif et ne se limite pas à un message élogieux. L’élément verbal «Delis» utiliserait le nom de famille «Delissen» des fondateurs et gérants ou le mot «Deli» comme une référence à un magasin de digues et, en outre, le terme «scious».
− Le signe demandé ne serait pas une simple écriture erronée du mot «delicious». Le signe exprimerait une signification différente et serait donc susceptible d’être enregistré en raison du minimum de caractère distinctif intrinsèque requis.
Considérants
6 Le recours est recevable, mais non fondé.
7 L’examinateur a constaté à juste titre l’existence du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
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Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
8 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques de l’Union européenne qui sont dépourvues de caractère distinctif, c’est-à-dire les marques qui ne permettent pas de distinguer les produits ou services concrètement demandés d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, sont refusées à l’enregistrement (15/09/2005, C-
37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
9 Une marque possède un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE si elle permet d’identifier les produits et services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et de distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises (11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012: T:2012:663, point 22 et jurisprudence citée).
10 Un signe peut être apte à identifier l’origine des produits ou des services qu’il désigne comme provenant d’une entreprise déterminée et, partant, être pourvu d’un caractère distinctif lorsqu’il nécessite une prestation d’interprétation de la part du public pertinent et qu’il présente une certaine originalité et prégnance qui laissent facilement souvenir en mémoire (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 59).
11 Ainsi que la demanderesse l’a relevé à juste titre, l’application de ce motif de refus est exclue dès lors qu’un signe présente au moins un minimum de caractère distinctif (24/01/2017, T-96/16, STRONG BONDS). TRUSTED SOLUTIONS., EU:T:2017:23, §
14; 30/01/2019, 30/01/2019, R 958/2017-G, BREXiT (fig.), § 43 et 44).
12 À titre complémentaire, l’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose que les motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
13 L’absence de caractère distinctif d’une marque doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est composé des consommateurs de ces produits ou de ces services (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor,
EU:C:2004:86, § 56).
14 L’appréciation du caractère distinctif intrinsèque d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la compréhension qu’en a le public pertinent.
Public pertinent — Degré d’attention
15 Les produits revendiqués en l’espèce concernent:
Classe 31: Plantes foliaires; Laitues; Laitues vivantes; Salade verte fraîche; Herbes aromatiques fraîches; Herbes aromatiques brutes; Les fines herbes non transformées;
Herbes fraîches en pots; Têtes de laitues; laitues fraîches; salade verte fraîche; laitues fraîches mélangées; laitues fraîches[conditionnées]; Herbes aromatiques; herbes aromatiques fraîches; fines herbes aromatiques [conditionnées].
16 La demanderesse admet elle aussi que, dans le cadre de l’examen au titre de l’article 7 du RMUE, ce qui importe n’est pas les produits effectivement utilisés, mais les produits
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revendiqués dans la demande d’enregistrement, voir à cet égard uniquement l’article 31, paragraphe 1, point c), du RMUE («Liste des produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé»); voir également la jurisprudence citée dans le mémoire exposant les motifs du recours, p. 2.
17 Les indications des produits doivent être comprises dans leur sens naturel, voir l’article 33, paragraphes 2 et 5, du RMUE («signification littérale»).
18 À cet égard, le fait pour la demanderesse d’affirmer que les produits revendiqués sont tous destinés à des plantes, laitues ou herbes destinées à des supermarchés et/ou des grands magasins constitue tout d’abord une restriction illicite d’une grande partie des produits revendiqués. Ainsi, par exemple, les notions de plantes foliaires ou de salades sont formulées de manière générale et ne présentent donc pas de caractéristiques ou de destinations plus précises. Dans le langage courant, ils englobent donc précisément — contrairement à ce qu’affirme la demanderesse — des produits transformés ou prêts à l’emploi, sans qu’il soit nécessaire de fournir une indication expresse à cet égard. Pour certains produits, la demanderesse a elle-même indiqué qu’ils ne sont revendiqués qu’en l’état («herbes herbes non transformées»).
19 Les produits formulés de manière générale, tels que les plantes foliaires ou les salades, sont destinés à être consommés, le cas échéant après une préparation, et s’adressent au consommateur final, c’est-à-dire au grand public. Ils peuvent également s’adresser aux commerçants.
20 Mais aussi les produits de la déclaration qui sont effectivement utilisés en tant que produits non transformés, tels que les herbes aromatiques brutes; les herbes non transformées peuvent tout à fait être destinées au grand public, par exemple lorsqu’une transformation supplémentaire n’est pas nécessaire ou peut être reprise par le consommateur final lui-même (voir, par exemple, le terme «clean eating», qui fait référence à des denrées alimentaires naturelles non transformées,https://www.ndr.de/ratgeber/gesundheit/Clean-Eating,cleaneating104.html).
21 Dès lors, il ne saurait être reproché à l’examinateur de s’être fondé, dans les motifs de la décision attaquée, sur le grand public faisant preuve d’un degré d’attention moyen. Sa constatation supplémentaire selon laquelle le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE s’applique déjà lorsqu’un signe n’existe que du point de vue d’un public ciblé parmi plusieurs est également correcte, voir également l’article 7, paragraphe
2, du RMUE et la jurisprudence pertinente, par exemple 21/06/2017, T-856/16, LONGHORN STEAKHOUSE, EU:T:2017:412, § 34.
22 En outre, il ne faut toutefois pas perdre de vue que le signe litigieux n’a pas été considéré par l’examinateur comme une indication matérielle et que, par conséquent, il n’est peut- être compréhensible qu’en présence d’une expertise appropriée. En revanche, il a été considéré comme un simple message publicitaire. S’agissant de telles indications, rien n’indique que les professionnels fassent preuve d’une plus grande attention et aboutissent à une compréhension différente de celle du grand public (11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663, § 24; 17/01/2013, T-582/11, Premium XL, EU:T:2013:24,
§ 28. Par conséquent, la distinction entre public général et public professionnel n’est pas déterminante en l’espèce.
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23 L’examinateur a fondé le rejet de la demande d’enregistrement sur la compréhension du terme d’un consommateur moyen ayant une connaissance de la langue anglaise. Cette approche d’examen n’est pas contestable. Un refus pour absence de caractère distinctif intrinsèque est déjà justifié lorsque le motif de refus n’existe que dans une partie de l’UE, voir article 7, paragraphe 2, du RMUE (voir point 12 ci-dessus).
24 À cet égard, il convient de noter que le public anglophone de l’Union européenne comprend non seulement le public des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle, mais également des États dans lesquels l’anglais est largement compris, à savoir, en tout état de cause, le Danemark, les Pays-Bas, la Finlande et la Suède
(20/01/2021, T-253/20, It’s like milk but made for humans, EU:T:2021:21, § 35).
25 Même dans le domaine d’autres États membres de l’Union européenne, qui ne sont pas mentionnés au point 24, de nombreux éléments plaident en faveur du fait que le mot «delicious», issu du latin, est connu, étant donné qu’il existe à cet égard de nombreuses formes de mots apparentées, par exemple en allemand «deliziös, delikat» ou en espagnol «delicioso». Or, cela peut rester en suspens en l’espèce. La chambre de recours se limite à l’examen de la décision attaquée, qui, malgré le caractère distinctif acquis par l’usage invoqué à titre subsidiaire, porte spécifiquement sur le public anglophone.
Contenu des caractères
26 Du point de vue d’un consommateur moyen anglophone, le signe «Deliscious» consiste en une allégation qui présente un caractère exclusivement élogieux, en ce qu’il caractérise les denrées alimentaires indiquées comme étant d’apaisance, gustative et gustative.
27 À cet égard, la demanderesse n’a pas remis en cause le fait que l’adjectif anglais «delicious» est utilisé spécifiquement en ce qui concerne les denrées alimentaires pour indiquer une forte valeur de consommation culinaire (voir les sources citées dans la décision de l’examinateur du 3 mai 2023). Dans ce contexte, il s’agit d’une attribution tout à fait usuelle et tout à fait classique (voir, par exemple, les exemples disponibles à l’adresse https://www.linguee.de/deutsch-englisch/search?query=k%C3%B6stlich).
28 Dans le contexte des denrées alimentaires demandées, l’expression offre une valeur gustative élevée et un sentiment de bien-être et a donc un caractère élogieux et promotionnel qui vise à mettre en évidence les qualités positives des produits pour la présentation desquels il est utilisé. Cette disposition s’applique sans restriction, indépendamment de l’état actuel de transformation, en ce qui concerne les plantes, salades et herbes déclarées, qui sont toutes destinées à la consommation humaine, le cas échéant après une préparation mineure.
29 Le signe demandé «Deliscious» se rapproche de ce mot «delicious» d’une manière telle que le public ciblé ne percevra pas de différence matérielle significative à cet égard. Le signe demandé ne se distingue du mot «DELICIOUS» que par le fait qu’il comporte, en cinquième position, la lettre «s» — Deli scous.
30 Dans ce contexte, la jurisprudence reconnaît que des orthographes erronées ou insignifiantes ne sont généralement pas de nature à surmonter les motifs de refus prévus à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (16/10/2018, T-644/17, SustainableI, EU:T:2018:684, § 22 et suivants; 27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42; 26/11/2008,
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T-147/06, Freshhh, EU:T:2008:528). Le signe demandé ne présente pas non plus de divergence ambiguë, surprenante ou autre qui entraîne directement un débat d’idée (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 57; 03/09/2020, C-214/19 P, aseptes! (fig.), EU:C:2020:632, § 33 et suiv.), en tout état de cause pas du point de vue d’une partie non négligeable du public anglophone ciblé. Au contraire, l’affirmation de fond au sens du mot «delicious» n’est pas affectée (09/03/2017, T- 308/16, ClaimsExcellence, EU:T:2017:154, § 42). Dans la mesure où l’examinateur s’est fondé à cet égard sur un autre critère (page 7 de la décision attaquée, ci-dessus, in fine, premier alinéa), sa thèse n’est pas partagée.
31 À cet égard, il convient tout d’abord de tenir compte du fait que le signe demandé ne présente aucun écart phonétiquement perceptible par rapport au mot «delicious». Cet aspect suffit, selon la jurisprudence, pour nier l’existence d’une variante pertinente (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 99; 03/09/2020, C-214/19 P, aseptes! (fig.), EU:C:2020:632, § 31.
32 Sur le plan visuel, l’insertion de la consonne «s», insignifiante graphiquement, au milieu du signe verbal, est peu frappante. Il ne semble pas exclu que le public ne perçoive absolument pas cette divergence. En tout état de cause, il y a lieu de considérer que le public, à tout le moins dans une mesure non négligeable, y compris le public anglophone du Danemark, des Pays-Bas, de la Finlande et de la Suède (voir point 24 ci-dessus), n’attribue pas d’autre signification au signe par le lien clair avec le mot «delicious» et ne voit dans cette divergence qu’une simple inexactitude ou une simple erreur.
33 La référence faite par la demanderesse à un jeu de mots qui relie les éléments «Deli» au sens de «Dlikatessen» à la terminaison «scious» dans le sens «conscious» n’est pas facilement reconnaissable par le consommateur final moyen — ainsi qu’une entreprise utilisatrice — ou dans la mesure où, en l’espèce, il convient de distinguer, par exemple, en fonction des connaissances de l’anglais dans la langue maternelle et de la deuxième langue.
34 L’élément «deli» est utilisé en anglais dans la signification suivante:
«A deli is a shop or part of a shop that sells food such as cheese and cold meat. Deli is an abbreviation for«Delicatessen»
(https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/deli; dans la langue de procédure:
Un Deli est un magasin ou une partie d’un magasin dans lequel sont vendus des denrées alimentaires telles que du fromage et des charcuteries. Deli est une abréviation de «délictière»; voir les documents produits par la demanderesse dans le cadre de la procédure de demande d’enregistrement, annexes 1.1 et suivantes; la signification en allemand, voir Duden Online, https://www.duden.de/rechtschreibung/Deli; situation au
21 novembre 2023).
Ainsi que l’indique également la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours, «Delis» sont donc des magasins ou des divisions de magasins avec des dauphins, principalement dans le domaine de la saucisse et du fromage sous forme de plats préparés à emporter. Les produits en cause en l’espèce les plantes, salades, herbes aromatiques,du moins sous forme non préparée, ne font pas non plus partie de l’assortiment typique de Delis, comme l’indique la demanderesse elle-même.
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35 L’autre élément verbal «scious» signifie «having knowledge» — «scious, conscient». Toutefois, même d’après les documents produits par la demanderesse, l’expression est rarement utilisée, voire pas du tout (voir annexe 2.4, «rare or obsolete»).
36 En combinaison, la combinaison verbale «Feinkostlade-» ou même «Delikatesse-
/Feinkost-» avec «-sensibilisée, sensibilisée» n’a pas de signification immédiatement reconnaissable dans le contexte des produits en cause pour le public anglophone ciblé, qui amène le public à une interprétation supplémentaire du signe. En particulier dans le contexte des produits en cause en l’espèce, il n’est pas immédiatement clair ce que signifierait une prise de conscience d’un certain type de magasins de denrées alimentaires. Rien n’indique donc en l’espèce que le public y voit une base pour mettre en doute la compréhension évidente du signe demandé en tant qu’autre orthographe du mot «delicious».
37 En ce qui concerne l’indication supplémentaire de la demanderesse selon laquelle l’élément verbal «Delis» reprendrait le nom de famille «Delissen» des fondateurs et gérants, il n’apparaît pas que celui-ci soit connu du public anglophone ciblé et influence la compréhension du signe demandé. Cette argumentation concerne d’ailleurs principalement la demande subsidiaire au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE (29/09/2021, T-60/20, MASTIHACARE, EU:T:2021:629, § 40 et suivants).
38 Dans les circonstances de l’espèce, rien n’indique que le signe demandé transmette au public ciblé, par la signification de l’éloge «delicious», un message sur l’origine commerciale des produits (17/10/2016, T-620/15, Gehen wie auf Wolken,
EU:T:2016:625, § 29-31).
39 Par conséquent, il n’y a pas lieu d’accueillir le recours de la demanderesse. Dans la suite de la procédure de demande d’enregistrement, il conviendra de statuer sur la demande subsidiaire d’un caractère distinctif acquis.
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Contenu de la décision;
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Le recours est rejeté.
2. L’affaire est renvoyée à l’examinateur aux fins de la poursuite de l’examen de la demande subsidiaire sur la base de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et de l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
Signé Signé Signé
Stürmann S. Martin K. Guzdek
Greffier
Signé
H. Dijkema
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