LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 16 juin 2023
Dans l’affaire R2044/2022-1
Dapper Labs Inc.
600-565 Great Northern Way BC V5T 0H8 Demanderesse/requérante
Vancouver (Canada) représentée par VOSSIUS aboutissement PARTNER PATENTANWÄLTE
RECHTSANWÄLTE MBB, Siebertstr. 3 81675 München, Allemagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 642 251
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), M. Bra (rapporteur) et A. González Fernández
(membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 21 janvier 2022, Dapper Labs Inc. (ci-après la
«demanderesse», revendiquant la priorité de la marque américaine no 97 087 763 déposée le 22 octobre 2021, a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
TOUS LES JOURS
pour la liste de produits suivante:
Classe 9: Supports numériques téléchargeables, à savoir objets à collectionner numériques, représentés par des jetons cryptographiques non fongibles via un réseau de chaînes de blocs, dans le domaine du divertissement sportif, proposant des joueurs, des jeux, des images de jeux, des casquettes, des données, des statistiques, des disques, des effets visuels ou des expériences virtuelles représentées dans des clips audio vidéo, des graphismes ou de la photographie; Logiciels téléchargeables via un réseau de chaînes de blocs pour créer, afficher, enregistrer, acheter, vendre ou transférer des objets à collectionner numériques.
2 Le 1 février 2022, l’examinateur a soulevé une objection à l’encontre de la demande sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7 (2) du RMUE pour tous les produits pour lesquels la protection était demandée, en motivant sa décision comme suit:
Le consommateur anglophone pertinent comprendra le signe comme signifiant: «quelque chose qui est disponible, fourni tout au long de la journée», sur la base de la définition suivante donnée dans le Collins Dictionary:
Tous les jours «tous les jours: disponible tout au long de la journée (par exemple, ils desservent un petit-déjeuner tout jour au café d’autoroutes); se rendant ou durablement toute la journée» (à l’ adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/all-day).
Le public pertinent percevrait le signe comme une indication purement élogieuse selon laquelle les produits, à savoir des supports numériques téléchargeables (à savoir des objets à collectionner numériques non fongibles représentés par des jetons cryptographiques non fongibles) et des logiciels téléchargeables, sont fournis/disponibles (par exemple via un réseau de chaînes de blocs) tout au long de la journée.
Le public pertinent ne percevra pas le signe comme une indication de l’origine commerciale, mais simplement comme une information laudative mettant en lumière les aspects positifs des produits.
3 Le 11 avril 2022, la demanderesse a présenté des observations qui peuvent être résumées comme suit:
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Le public spécialisé pertinent est notamment (NFT) aficionados, qui fait preuve d’un degré d’attention plus élevé et ne percevra pas la marque comme ayant une signification en rapport avec les produits spéciaux en cause en cause «supports numériques téléchargeables, à savoir des objets à collectionner numériques représentés par des jetons cryptographiques non fongibles et des logiciels téléchargeables pour créer, afficher, enregistrer, acheter, vendre ou transférer des objets à collectionner numériques». La demanderesse a expliqué la nature et l’utilisation des «tokens non fongibles» (NFT) et a produit des éléments de preuve (13 annexes) illustrant les NFT de NBA et de CryptoKitties NFT, et proposant divers supports (tels que des vidéos, de la musique, des livres audio et des jeux) téléchargeables à partir de plateformes et d’applications téléchargeables pour accéder à des collectionnables numériques.
La signification donnée par le dictionnaire ne signifie pas que le signe sera perçu comme une simple indication élogieuse mettant en avant des aspects positifs des produits, c’est-à-dire qu’ils sont fournis/disponibles tout au long de la journée. La disponibilité en horloge des produits numériques est leur caractéristique intrinsèque.
Rien ne prouve que «ALL DAY» est utilisé dans le commerce comme une expression laudative. Le signe ne fournit aucune information élogieuse concernant les caractéristiques ou la destination des produits.
Le signe est doté du minimum de caractère distinctif requis. Le message est vague et nécessite plusieurs étapes mentales. Il peut donc fonctionner comme une indication de l’origine.
L’Office a enregistré des marques comparables contenant l’élément «DAY» qui leur confèrent un caractère distinctif intrinsèque pour des produits similaires à ceux objectés.
4 Le 1 septembre 2022, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
En ce qui concerne l’allégation de la demanderesse selon laquelle les consommateurs pertinents sont des spécialistes (experts de NTF), qui font preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il convient de noter que les produits en cause s’adressent à la fois au grand public et à des professionnels. En tout état de cause, le fait que le public pertinent soit spécialisé ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif du signe. Même les consommateurs très attentifs percevront la marque comme simplement promotionnelle et laudative et n’auront pas tendance à accorder une attention particulière à cette indication en tant qu’indication de l’origine commerciale.
En ce qui concerne la signification prétendument erronée du dictionnaire fournie pour le signe, il convient de noter que l’Office n’a pas besoin de prouver que le signe figure dans les dictionnaires pour refuser l’enregistrement de la marque. Les consommateurs anglophones comprendront le signe comme faisant référence à
«quelque chose qui est disponible/fourni tout au long de la journée» (Collins
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Dictionary), c’est-à-dire «disponible tout au long de la journée ou tout au long de la journée».
Sur le marché pertinent, le signe sera perçu comme un message purement laudatif selon lequel les produits (supports numériques et logiciels téléchargeables) sont fournis ou disponibles tout au long de la journée. La signification du signe perçue par le public pertinent a été suffisamment claire. La demanderesse semble être d’accord avec cette signification lorsqu’elle relève que «la disponibilité d’horloge des produits numériques est leur caractéristique intrinsèque».
En ce qui concerne la critique relative à l’absence de preuve que le terme «ALL DAY» est utilisé dans le commerce en tant qu’expression laudative, selon la jurisprudence, l’Office n’a pas besoin de démontrer que d’autres signes similaires sont utilisés sur le marché pour conclure que la marque est dépourvue de caractère distinctif, mais peut se fonder sur des faits notoires sans avoir besoin de les prouver. Sur la base de l’expérience acquise, l’Office soutient que les consommateurs pertinents percevront le signe comme non distinctif et non comme une marque d’un titulaire particulier. Il appartient à la demanderesse de fournir des informations spécifiques et étayées pour réfuter cette conclusion.
L’allégation et les éléments de preuve de la demanderesse selon lesquels la marque est distinctive dans le secteur pertinent, étant donné que le signe ne fournit pas d’informations laudatives concernant les caractéristiques ou la finalité des produits, mais véhiculent un message vague, ne réfutent pas cette analyse. Ce terme peut être refusé en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE lorsqu’il serait perçu comme fournissant uniquement des informations sur la nature des produits et/ou services concernés et non comme une indication de l’origine. En effet, «ALL DAY» ne véhicule pas d’information quant à la destination des produits (contrairement à «medi», par exemple). Toutefois, elle fournit des informations audateursmettant en évidence leurs aspects positifs, les caractéristiques intrinsèques des produits, à savoir qu’ils sont disponibles/fournis tout au long de la journée. Dès lors, le public pertinent ne verra aucune indication d’origine.
En ce qui concerne les marques prétendument comparables enregistrées par l’Office, il convient de noter que chaque affaire doit être appréciée en fonction de ses particularités, sur la base des règlements tels qu’interprétés par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office. Les enregistrements antérieurs constituent une circonstance à prendre en considération sans être déterminants. Les enregistrements cités par la demanderesse contenant le terme «day» ou d’autres éléments temporels ne sont pas comparables: les signes et les produits ne sont pas les mêmes, certains ont été enregistrés il y a de nombreuses années et peuvent refléter la pratique antérieure de l’Office, certains semblent dotés d’un caractère distinctif minimal (voir les motifs fournis sous la forme d’un tableau dans la décision attaquée).
En revanche, plusieurs marques comparables ont été refusées à l’enregistrement par les examinateurs de l’EUIPO et par les chambres de recours [demande de marque de l’Union européenne no 13 518 329 «ALLDAYINTERNET» (marque fig.); Demande de MUE no 18 431 236 «DAY 2 DAY jackpots» (verbale); Demande de
MUE no 18 324 935 «365 DAYS» (marque verbale); Demande de MUE no
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17 703 224 «DOWNLOAD DAY» (marque verbale); Décision de la chambre de recours du 24/02/2022 R-1414/2021 5, day). Ces exemples confirment que l’examen de chaque demande doit être strict et complet et s’effectuer au cas par cas, plutôt que de se limiter à une simple répétition de décisions comparables.
5 Le 20 octobre 2022, la demanderesse a formé un recours demandant que la décision attaquée soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 22 décembre 2022.
Moyens du recours
6 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
L’examinateur n’a pas motivé le refus, a mal interprété la signification de l’expression «ALL DAY» par rapport à la nature des produits et a ignoré tous les éléments de preuve comme «insuffisants», sans autre justification.
Absence de motivation adéquate
L’examinateur n’a pas clairement motivé le motif de refus. Le raisonnement repose sur une évaluation abstraite sans examiner le signe dans son contexte.
L’examinateur n’a pas exposé les faits qui justifient l’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), et n’a pas expliqué le rejet de la marque. Il est indiqué que «c’est sur la base de l’expérience acquise que l’Office fait valoir que les consommateurs pertinents percevront le signe comme non distinctif» et qu’ «il appartient à la demanderesse de fournir des indications concrètes et étayées démontrant que la marque demandée possède un caractère distinctif». Toutefois, les arguments et éléments de preuve de la demanderesse à l’appui du caractère distinctif de la marque, étant donné que le signe ne contient aucune information élogieuse quant aux caractéristiques ou à la finalité des produits, mais véhiculent un message vague, ont été écartés comme «insuffisants pour réfuter l’analyse de l’Office».
L’examinateur a indiqué que le signe «serait perçu uniquement comme fournissant des informations sur la nature des produits et/ou services concernés et non comme indiquant leur origine. […] En effet, […] «ALL DAY» ne transmet aucune information quant à la finalité des produits. Toutefois, elle fournit des informations laudatives mettant en évidence leurs aspects positifs, les caractéristiques intrinsèques des produits, à savoir qu’ils sont disponibles/fournis tout au long de la journée. Il s’ensuit que le public pertinent n’aura pas tendance à voir dans le signe une quelconque indication de l’origine commerciale». Sans exposer les faits qui ont été jugés prouvés, l’examinateur a fait des déclarations concernant la manière dont la marque serait perçue sans expliquer comment la conclusion a été tirée, hormis une référence à l’expérience acquise.
Bien qu’il soit indiqué que la demanderesse doit produire des éléments de preuve pour réfuter l’analyse de l’Office, rien n’indique que les 13 annexes (plus de 170 pages) déposées ont même été considérées, étant donné qu’elles ont été rejetées comme «non convaincantes» sans explication.
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Toutefois, l’obligation de motivation de l’examinateur est plus élevée, étant donné que les éléments de preuve démontrent que le moment n’a rien à voir avec les produits très spécifiques en cause. L’examinateur devrait expliquer les raisons pour lesquelles, dans la perception du public pertinent, la marque est laudative.
En outre, la motivation est contradictoire et incohérente. L’examinateur a estimé que les enregistrements de marques antérieures ne sont pas comparables à la marque en cause, mais en ce qui concerne les marques «ALWAYS» et «à tout moment», qui couvrent des logiciels et représentent un concept identique à «ALL DAY», il est indiqué qu’elles possèdent un «caractère distinctif minimal», sans expliquer l’appréciation différente. En outre, il est indiqué que certaines marques ont été «enregistrées il y a des années; la pratique de l’Office a pu changer», sans expliquer (quelle pratique a pu changer? et combien d’années sont considérées comme suffisamment récentes pour qu’une décision soit jugée pertinente?). La manière dont les médias et les logiciels peuvent être téléchargés en ligne n’a pas changé et le calendrier n’a jamais été limité, comme il est notoire.
L’examinateur a cité des décisions qui sont «trop anciennes» (par exemple, la décision du 04/03/2015, «ALLDAYINTERNET»), ou qui couvrent des produits non comparables (par exemple, les marques «365 DAYS» et «DOWNLOAD DAY» ne couvrent pas les logiciels). D’autres décisions ne sont pas comparables («day day», couvre des applications de fourniture de données et promet que des conseils médicaux/médicaux personnalisés seront fournis chaque jour; Les «pots de jour» sont par définition «promotionnels» étant donné que les pochettes ne se produisent pas quotidiennement; il s’agit donc d’une incitation manifeste à acheter) et contredit son propre raisonnement en l’espèce.
Caractère distinctif intrinsèque du signe ALL DAY
La marque n’est pas laudative et possède le caractère distinctif minimal requis. Les consommateurs ne percevraient pas comme une caractéristique positive que les supports et logiciels téléchargeables de la demanderesse sont fournis/disponibles tout au long de la journée. Étant donné que les médias et les logiciels sont téléchargeables à tout moment au quotidien, le signe ne peut introduire un changement positif qui pourrait conférer un avantage concurrentiel aux produits de la demanderesse. Il n’existe aucun lien entre les médias/logiciels téléchargeables et le calendrier et aucun utilisateur raisonnable ne pourrait penser que «ALL DAY» fait référence au moment où le produit est disponible, étant donné qu’il est notoire que l’accès au téléchargement sur l’internet peut avoir lieu tout temps. Dès lors, «ALL DAY» est ambigu dans ce contexte.
Sur la perception du public pertinent
La marque couvre des supports numériques spécifiques et des logiciels informatiques, qui peuvent être utilisés pour créer des salons d’affichage et télécharger des NFT représentant des objets à collectionner numériques dans le domaine du sport et du divertissement. Les produits s’adressent à un public pertinent très spécifique, en particulier les «aficionados» de NFT.
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L’examinateur a cité la jurisprudence en ce qui concerne l’attention réduite des consommateurs très attentifs à l’égard des slogans, en supposant d’emblée que la marque est frappante. Toutefois, les utilisateurs quotidiens — et encore moins aficionados — considèrent comme acquis que les logiciels téléchargeables sont disponibles tout au long de l’horloge et ne le considéreront même pas comme une caractéristique principale, mais plutôt comme une présupposition technique générale.
La marque n’est pas laudative précisément parce que la disponibilité d’un minuit est une condition de base à ce point que personne ne ferait un tel lien. Les clients s’occupent d’autres caractéristiques des produits (par exemple, leur coût, l’assistance technique en cas de trouble) et ne penseraient même pas que la marque a trait au nombre d’heures ou au moment où les produits sont téléchargeables ou accessibles.
Signification du signe — pas de nature laudative
L’examinateur a conclu que «ALL DAY» est élogieux, d’après une remarque générale, qu’il sera compris comme «quelque chose qui est disponible/fourni tout au long de la journée». Les éléments de preuve produits (en particulier les annexes 5 à
10) montrent que le contenu numérique (médias/logiciels) est disponible 24 heures sur 24, quel que soit le secteur du marché, étant donné qu’il s’agit de la manière dont l’internet fonctionne.
Aucun fournisseur de logiciels téléchargeables ne peut rechercher un avantage en revendiquant la disponibilité de ses produits tout au long de la journée. Les utilisateurs savent que du contenu numérique peut être téléchargé à tout moment étant donné qu’aucune personne physique (par exemple, un vendeur) n’est impliquée dans des transactions purement numériques et que, par conséquent, la disponibilité du contenu numérique ne dépend pas du temps de travail des personnes. Le signe ne met pas en évidence une caractéristique positive des produits et ne sera pas interprété de cette manière étant donné qu’il ne s’agit tout simplement pas d’un critère approprié pour ces produits. Dès lors, le signe «ALL DAY» n’est ni prononcé, ni descriptif.
Il n’y a aucune raison que le public pertinent perçoive le signe «ALL DAY» comme étant promotionnel dans ce contexte. Quelque chose est promotionnel s’il fait la publicité, mais pas où quelque chose est une vérité technique générale.
Le signe «ALL DAY» est ambigu
L’examinateur a ignoré l’ambiguïté du signe «ALL DAY». Toutefois, le fait que le signe se compose de deux mots connus de la langue anglaise ne signifie pas nécessairement qu’il véhicule une signification claire ni que le public pertinent n’aura pas à réfléchir au message qu’il véhicule. Étant donné que le moment n’est pas pertinent pour les médias/logiciels téléchargeables, les consommateurs devront éponger le concept que le signe représente. Cela nécessite de prendre des mesures mentales supplémentaires, de sorte que le lien n’est pas immédiat.
Le signe est doté du minimum de caractère distinctif requis.
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Motifs
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Sur la prétendue absence de motivation adéquate
8 Conformément à l’article 94, paragraphe 1, du RMUE, les décisions de l’Office doivent être motivées. Selon une jurisprudence constante, l’obligation de motivation répond au double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision. La motivation doit être logique et ne présenter entre autres pas de contradiction interne entravant la bonne compréhension des motifs sous-tendant l’acte (12/12/2017, T 35/16-, Vita, EU:T:2017:88, § 45; 04/05/2018,
187/17-, Mega Liner, EU:T:2018:254, § 34). Si une décision est entachée d’arguments contradictoires, elle est considérée comme insuffisamment motivée au sens de l’article 94, paragraphe 1, du RMUE [-27/10/2016, 537/14 P, So bio etic (fig.)/SO…? et al.,
EU:C:2016:814-, § 36; 29/06/2022, R 659/2022-4, LINEA (fig.), § 12; 16/07/2021, R
389/2021-5, Forme d’un cylindre avec système de verrouillage spécial (3D), § 12).
9 La question de savoir si la motivation d’une décision satisfait à ces exigences doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte, ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (19/05/2010,-464/08, Superleggera, EU:T:2010:212, § 47; 21/10/2004, 47/02-P, Colour (nuance d’orange),
EU:C:2004:649, § 63-65; 27/10/2016, c-537/14 P, So bio etic (fig.)/SO…? et al.,
EU:C:2016:814, § 32; 01/12/2016, 642/15-P, FORME D’UN FOUR (3D), EU:C:2016:918, §-24).
10 Si l’EUIPO refuse l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne, il doit indiquer, à l’appui de sa décision, le motif absolu ou relatif de refus et la disposition dont il découle et exposer les faits qu’il considère comme prouvés et qui, selon lui, justifient l’application de la disposition invoquée. Une telle motivation est, en principe, suffisante (09/07/2008,-304/06, Mozart, EU:T:2008:268, § 46; 23/01/2014,
68/13-, Care to care, EU:T:2014:29, § 28).
11 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse formule plusieurs critiques à l’encontre de la motivation de la décision attaquée.
12 Premièrement, la demanderesse affirme que l’examinateur n’a pas exposé les faits qui justifient l’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), et n’a pas expliqué le rejet de la marque. Toutefois, déjà dans la première lettre d’objection, l’examinateur a défini la signification de la marque et a noté que la marque sera perçue comme une indication purement élogieuse qui met en avant les aspects positifs des produits en cause, à savoir qu’ils sont fournis ou disponibles tout au long de la journée, et non comme une indication de l’origine. Bien que succincte, ce raisonnement était suffisant pour permettre à la demanderesse de comprendre les motifs de l’objection et de se défendre.
13 Deuxièmement, la requérante critique, en substance, le prétendu défaut de motivation de la conclusion de la décision attaquée selon laquelle la marque serait perçue comme une indication élogieuse et non comme une marque, fondée sur l’expérience acquise, sans répondre aux arguments et aux éléments de preuve de la requérante. La demanderesse
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fait principalement valoir qu’il n’existe aucun élément promotionnel ou élogieux indiquant que les produits en cause sont fournis ou disponibles tout au long de la journée, étant donné que cette caractéristique est inhérente à la nature des produits (supports et logiciels téléchargeables), ainsi qu’il ressort également des annexes 5 à 10, qui montrent que le contenu/support numérique est toujours disponible sur l’internet.
14 Il est vrai que, dans la décision attaquée (sous le titre «Réponse aux arguments de la demanderesse»), sur la base d’une jurisprudence bien établie, l’examinateur a affirmé que «c’est sur la base de l’expérience acquise qu’il est soutenu que les consommateurs pertinents percevront le signe comme non distinctif et non comme une indication de l’origine de la part d’un titulaire particulier» (15/03/2006, 129/04,-Plastikflaschenform, EU:T:2006:84, § 19), et qu’il appartient à la demanderesse de fournir des informations spécifiques et étayées pour démontrer que, malgré l’expérience distinctive de l’Office (194/01, 05/03/2003, Plastikflaschenform,-EU:T:2003:53, § 48).
15 Toutefois, l’examinateur a résumé (sous le titre «Résumé des arguments de la demanderesse» de la décision attaquée) les arguments de la demanderesse (en mentionnant le type de preuve déposé, voir point 1) et a également fourni des réponses motivées (sous la section III «Réponse aux arguments de la demanderesse», pages 3 à 7) à chacun des arguments avancés par la demanderesse à l’appui de son point de vue selon lequel la marque possède un caractère distinctif, expliquant notamment pourquoi chacun de ces arguments n’est pas pertinent selon la jurisprudence et ne saurait infirmer la conclusion selon laquelle la marque est distinctive.
16 En ce qui concerne, en particulier, l’argument principal de la demanderesse selon lequel le signe ne fournit aucune information élogieuse quant aux caractéristiques des produits mais véhicule un message vague, l’examinateur a souligné d’emblée (page 3 in fine de sa décision) qu’en l’espèce, la demanderesse semble admettre que «la disponibilité des horloges des produits numériques constitue leur caractéristique intrinsèque». L’examinateur a également expliqué pourquoi l’argument de la demanderesse ne saurait infirmer la conclusion selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif en indiquant (page 4), d’une part, qu’un signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE lorsque — comme en l’espèce — il serait perçu uniquement comme fournissant des informations sur la nature des produits ou services et non comme indiquant leur origine, et, d’autre part, que le signe «ALL DAY», «met en évidence des aspects positifs, étant des caractéristiques intrinsèques des services, à savoir qu’ils sont disponibles/fournis tout au long de la journée» et que le signe «ALL DAY» «met en évidence des aspects positifs, caractéristiques intrinsèques des services, à savoir qu’ils sont fournis tout au long de la journée». Bien que bref, ce raisonnement était suffisant pour permettre à la demanderesse de comprendre pourquoi son argument selon lequel la «disponibilité d’horloge» des produits numériques est leur caractéristique intrinsèque» et les éléments de preuve à l’appui n’ont pas été considérés comme pertinents et n’a pas infirmé la conclusion de l’examinateur selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif.
17 Troisièmement, la demanderesse insiste sur le fait que l’Office est tenu de fournir une réponse spécifique allant au-delà des exigences minimales de motivation, en gardant à l’esprit que la demanderesse a produit des éléments de preuve et des arguments, en particulier en ce qui concerne des marques similaires précédemment enregistrées par l’EUIPO (09/07/2008,-304/06, Mozart, EU:T:2008:268, § 54), et souligne des lacunes
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dans les raisons invoquées par l’examinateur pour distinguer cette affaire de certains enregistrements antérieurs.
18 Toutefois, il ressort de l’analyse ci-dessus (aux points 11 à 16) que, conformément à la jurisprudence (citée au paragraphe 10), l’examinateur a bien exposé les faits qui justifient l’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE — qui ne sont pas différents de ceux invoqués et étayés par la demanderesse elle-même — et a expliqué, bien que de manière succincte, les raisons pour lesquelles ces faits justifient l’application de ce motif de refus, contrairement aux arguments de la demanderesse.
19 Le fait que les explications de l’examinateur puissent ne pas donner satisfaction au demandeur ou ne pas répondre pleinement à ses attentes ne signifie pas que la décision attaquée n’est pas correctement motivée. La légalité de la décision attaquée, y compris le bien-fondé et le caractère suffisant des motifs fournis par l’examinateur en réponse aux arguments de la demanderesse, est soumise au contrôle de la chambre de recours dans le cadre du présent recours.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
20 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement. Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits et services de ceux d’autres entreprises (-29/04/2004, 473/01 P-indirects, 474/01 P, Tabs, EU:C:2004:260, § 32; 08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 66; 21/01/2010, 398/08-P,
Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 33), de sorte que le consommateur qui acquiert les produits et services désignés peut répéter l’expérience, si elle s’avère positive, ou l’éviter, si elle s’avère négative, lors d’une acquisition ultérieure (30/06/2004, 281/02-, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 24; 27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).
21 Cette disposition empêche l’enregistrement des marques dépourvues du caractère distinctif qui, seul, les rend aptes à remplir leur fonction essentielle (voir arrêt du
16/09/2004,-329/02 P, SAT.2, § 23). Toutefois, un degré minimal de caractère distinctif suffit pour écarter l’objection. L’absence de caractère distinctif ne saurait résulter de la seule constatation de l’absence d’originalité ou d’imagination du signe (05/04/2001, T- 87/00, EASYBANK, EU:T:2001:119, § 39, 45).
22 Les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont celles qui sont réputées incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service en cause, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-34/00, Eurocool, EU:T:2002:41, § 37; 27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).
23 Tel est le cas, notamment, des signes qui sont communément utilisés dans le commerce pour les produits ou services concernés (15/09/2005, T 320/03-, Live richly,
EU:T:2005:325, § 65), ainsi que pour des signes qui sont des termes génériques,
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habituels ou communément utilisés dans le secteur des produits ou des services en cause pour identifier ou distinguer une qualité de ceux-ci (27/02/2002, 79/00-, Lite, EU:T:2002:42, § 33-36). En outre, lorsque le public pertinent dans le domaine visé par la demande de marque perçoit un signe comme fournissant des détails sur les caractéristiques des produits ou des services qu’il désigne et non comme indiquant l’origine des produits en cause, en l’absence de tout élément additionnel, la marque ne satisfait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE-(29/04/2010, 586/08, BioPietra, EU:T:2010:171, § 22; 08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo,
EU:C:2008:261, § 69).
24 S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par cette marque, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation. Quant à l’appréciation du caractère distinctif de telles marques, il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (12/07/2012,-311/11 P, WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH, § 25 et jurisprudence citée; 21/10/2004, 64/02-P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 32, 41, 44; 21/01/2010,-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 35-36, 38).
25 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE se confond avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance-(08/05/2008, 304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56).
26 Le caractère distinctif d’un signe doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (21/01/2010-, 398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34 et jurisprudence citée; 08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 67; 29/04/2004, C-473/01 P; 474/01-P, Tabs, EU:C:2004:260, § 33).
Public pertinent
27 En l’espèce, la requérante ne conteste pas que, le signe demandé étant composé de mots de la langue anglaise, le public pertinent est composé des consommateurs anglophones de l’Union.
28 Il n’est pas non plus contesté que, compte tenu de la nature des produits en cause qui sont des supports numériques/logiciels téléchargeables compris dans la classe 9, le public pertinent est composé, d’une part, de professionnels et, d’autre part, de consommateurs moyens, censés être normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés
(21/01/2010, 398/08-P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34).
29 Toutefois, la demanderesse fait valoir que les produits «spéciaux» en cause (NFT media et logiciels connexes) s’adressent aux «afficionados» qui font preuve d’un niveau d’attention plus élevé à l’égard de ces produits et reproche à l’examinateur d’avoir considéré que les consommateurs pertinents feront preuve d’un degré d’attention moindre, en supposant que le signe serait perçu comme une indication élogieuse, ce que la demanderesse conteste.
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30 Par souci d’opportunité, suivant l’avis de la demanderesse, la chambre de recours supposera que, compte tenu de la nature «particulière» des produits en cause, les produits s’adressent à «NFT aficionados», dont le niveau d’attention à l’égard de ces produits serait plutôt élevé.
31 Toutefois, il est de jurisprudence constante qu’un niveau d’attention plus élevé du public pertinent ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques d’appréciation du caractère distinctif d’un signe. S’il est vrai que le niveau d’attention d’un public spécialisé est, par définition, plus élevé que celui d’un consommateur moyen, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé (12/07/2012,-311/11 P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 48; 02/12/2020, T-26/20, Forex,
EU:T:2020:583, § 39; 10/02/2021, 341/20-, Radioshuttle, EU:T:2021:72, § 35). En effet, une marque doit permettre au public pertinent de distinguer, sans faire preuve d’une attention particulière, les produits ou services qu’elle désigne de ceux d’autres entreprises, de sorte que le seuil de caractère distinctif nécessaire à l’enregistrement d’une marque ne saurait dépendre de son niveau d’attention [14/02/2019-, 123/18, DARSTELLUNG EINES HERZENS (fig.), EU:T:2019:95, § 17].
32 Par conséquent, les arguments de la demanderesse concernant le degré d’attention plus élevé du public pertinent à l’égard des produits en cause ne sauraient modifier l’appréciation du signe «ALL DAY», en l’espèce.
33 En effet, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, un niveau d’attention et de connaissance plus élevé n’implique pas nécessairement qu’un signe est moins soumis à un motif absolu de refus. En fait, cela peut être tout à fait contraire (11/10/2011,-87/10,
Pipeline, EU:T:2011:582, § 28; 07/05/2019, 423/18-, vita, EU:T:2019:291, § 13-14).
34 Enfin, eu égard à la marque demandée, qui, comme expliqué ci-dessous et contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, sera perçue comme une indication informative et/ou élogieuse tout à fait banale, à supposer même que le public pertinent soit composé de professionnels et de «NFT aficionados», l’examinateur n’a pas commis d’erreur en ajoutant que le niveau d’attention du public pertinent est susceptible d’être relativement faible, s’agissant d’indications purement promotionnelles, qui même bien des consommateurs avertis ne sont pas déterminants aux fins d’indiquer l’origine commerciale (05/12/2002-, 130/01, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 24); 06/06/2013, T-515/11, Innovation for the real world, EU:T:2013:300, § 25-26). Cela vaut même pour des produits et/ou services dont le niveau d’attention du public pertinent est généralement élevé (21/03/2014,-81/13, BigXtra, EU:T:2014:140, § 24; 25/03/2014,
291/12-, Passion to perform, EU:T:2014:155, § 32; 29/01/2015, T-609/13, So what do I do with my money, EU:T:2015:688, § 27; 29/01/2015, T-59/14, Investing for a new world, EU:T:2015:56, § 27).
Sur la perception du signe dans le contexte des produits contestés
35 Selon la spécification, les produits en cause sont un type spécifique de «supports numériques téléchargeables», à savoir des «jetons non fongibles» (NFT), décrit en détail dans la demande («à savoir des objets à collectionner numériques, représentés par des jetons cryptographiques non fongibles par le biais d’un réseau de blocs, dans le domaine du divertissement sportif proposant des joueurs, des jeux, des images de jeux, des
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données, des statistiques, des disques, des effets visuels ou des expériences virtuelles représentées dans des clips vidéo audio, des graphismes et des jeux téléchargeables», des «jeux, des jeux, des jeux, des données, des statistiques, des effets visuels ou des expériences virtuelles représentées par le biais de clips vidéo audio, de graphismes et d’écran téléchargeables», de «jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de données, de statistiques, d’enregistrements vidéo ou d’expériences virtuelles représentées dans des clips vidéo, de graphismes vidéo et de graphismes téléchargeables, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de données, de statistiques, d’enregistrements vidéo ou d’expériences virtuelles illustrées par le biais de clips vidéo, de graphismes, de graphismes et de collecteurs téléchargeables, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de jeux, de données, de données, de disques, d’enregistrements vidéo ou d’expériences virtuelles représentées dans des clips vidéo audio, de graphiscale et de télévision, de télévision, ou photographique téléchargeable» (informatique), ou de télévision, de télévision, de télévision et de télévision, etc.; La demanderesse a expliqué la nature «particulière» des «tokens non fongibles» (NFT) et a produit des éléments de preuve (13 annexes) illustrant les NFT et les NDA de NBA (annexes 1 à 4).
36 La requérante ne conteste pas que le signe «all day» (ou «tout le jour») est un mot du dictionnaire signifiant «disponible tout au long de la journée; émerge ou durable tout jour», selon la définition du dictionnaire fournie par l’examinateur tirée du Collins Dictionary.
37 En outre, la demanderesse reconnaît également expressément que «la disponibilité d’horloges des produits numériques est leur caractéristique intrinsèque» et a soumis des éléments de preuve (en particulier les annexes 5 à 10) montrant que les supports numériques et logiciels téléchargeables (vidéo, musique, livres audio, applications logicielles), y compris les produits «spéciaux» en cause, sont disponibles et téléchargeables sur des plateformes Internet. Ces éléments de preuve confirment clairement ce qui est déjà notoire, à savoir que les supports numériques et logiciels téléchargeables «spéciaux» en cause, tout comme tout type de contenu numérique
(médias/logiciels) dans tous les secteurs du marché, sont couramment disponibles sur des plateformes en ligne, où ils peuvent être consultés et téléchargés, à tout moment de la journée.
38 Toutefois, les faits non contestés susmentionnés n’étayent pas le point de vue de la demanderesse selon lequel le signe «ALL DAY» est distinctif, mais réfutent plutôt son point de vue. La demanderesse fait essentiellement valoir que, dans la mesure où la «disponibilité d’horloge» est une caractéristique inhérente à tous les supports et logiciels téléchargeables sur l’internet, la «chronologie» est dénuée de pertinence et ne peut décrire une quelconque caractéristique pertinente des produits «spéciaux» en cause qui «ne se rapportent pas au temps», ni ne pourrait procurer un avantage concurrentiel aux produits spéciaux en cause. Ainsi, le signe n’est pas laudatif, mais «ambigu» et distinctif pour les produits en cause.
39 L’argumentation de la demanderesse, plutôt que de soutenir sa thèse selon laquelle le signe serait perçu comme une marque distinctive, est plutôt destructrice. En effet, les marques qui font référence à une caractéristique commune à une catégorie générale de produits ou de services ont été refusées comme dépourvues de caractère distinctif et même purement descriptives au sens de l’article 7 (1) (b) et (c) du RMUE par le Tribunal (05/12/2000, T-32/00, Electronica, EU:T:2000:283, § 43-44; 19/05/2010, T-108/09,
EDUCA, EU:T:2010:213, § 31) et par les chambres de recours.
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40 En particulier, dans la décision de la chambre de recours du 12/10/2010, R 1415/2009-1,
à tout moment, le signe «any time», qui représente un concept identique à «ALL DAY», comme le reconnaît la demanderesse, sur la base de sa signification intrinsèque et des caractéristiques notoirement connues et non contestées des produits et services fournis en ligne, souligné par la demanderesse, la chambre de recours a conclu que le signe «any time» est descriptif et également dépourvu de caractère distinctif, au sens des articles 7
(1) (c) et (b) du RMC (à présent, et 1415/2009, tels que cités dans les classes 35 et 9-).
41 Premièrement, compte tenu du concept véhiculé, le signe «à tout moment» a été jugé particulièrement apte à décrire des caractéristiques désirables de produits et services, en particulier dans les classes 9, 35, 41 et 42, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (12/10/2010-, R 1415/2009 1, à tout moment, § 59-63; 63 À 68; 72-75), entre autres, dans la mesure où il informe directement et sans ambiguïté le public anglophone d’une caractéristique essentielle de celle-ci, en particulier qu’ils sont disponibles à tout moment, par exemple via l’internet, ou qu’ils contiennent une caractéristique qui le rend particulièrement apte à accéder à des produits ou services disponibles en ligne à tout moment et à les utiliser.
42 La chambre de recours a également souligné qu’en l’état actuel de l’évolution technologique, où la disponibilité permanente des produits et services est devenue dans une large mesure la réalité, notamment grâce aux technologies de l’internet, l’adverbe temporelle «à tout moment» ne serait même pas considéré comme une «exagération impossible». En fait, une multitude de produits et de services peuvent être obtenus de nos jours «à tout moment», par l’intermédiaire de l’internet et des technologies de l’internet: le commerce électronique et les achats en ligne, l’enseignement en ligne, la banque en ligne, le divertissement électronique (y compris la télévision sur Internet, le casino virtuel, les paris en ligne, etc., sont des exemples typiques où des produits et services peuvent être obtenus ou utilisés, en ligne, à tout moment (12/10/2010, R-1415/2009 1, à tout moment, § 62-65).
43 La chambre de recours a ajouté que, de nos jours, la disponibilité permanente des produits et services est une caractéristique essentielle pour l’utilisateur. Le grand succès des services électroniques (commerce électronique, banque électronique, enseignement en ligne, divertissement en ligne, etc.) est en grande partie dû au fait que, précisément parce qu’ils sont disponibles à tout moment, ils répondent de manière adéquate aux besoins de la société moderne, dans laquelle la vie privée doit s’adapter à des horaires professionnels serrés. Dans ce contexte, la disponibilité permanente des produits et services est une caractéristique importante, recherchée par les consommateurs, tant dans leur vie professionnelle que dans leur vie privée. Cela peut expliquer pourquoi des adverbes horaires (ou spatiaux) indiquant une disponibilité permanente et totale sont communément utilisés dans le commerce, pour divers types de produits ou de services, pour informer le consommateur qu’il n’y a pas de temps ou d’autre restriction à leur obtention. Par conséquent, l’adverbe temporelle informe à tout moment immédiatement le consommateur d’une caractéristique souhaitable des produits et services en cause et peut apporter un avantage concurrentiel substantiel aux commerçants, dont la plupart souhaitent pouvoir faire la publicité de la disponibilité permanente de leurs produits et services (12/10/2010, R 1415/2009-1, à tout moment, § 66-68).
44 Compte tenu des explications fournies par la chambre de recours dans sa décision précitée (12/10/2010, R 1415/2009-1, à tout moment), contrairement à ce que pense la demanderesse, même si l’on considère que «rond the horloge available» est une
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caractéristique «inhérente» considérée comme une «condition préalable technique» liée au mode de fonctionnement de l’internet, il n’en demeure pas moins que le signe «ALL DAY» indique incontestablement une caractéristique commune à toutes sortes de produits et services fournis en ligne via des plateformes internet, y compris des produits numériques tels que ceux en cause. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le fait que la disponibilité rond d’horloge soit une caractéristique commune et inhérente à la nature de toutes sortes de supports numériques et de logiciels téléchargeables, dans tous les domaines, fournis en ligne sur des plateformes en ligne, ne signifie pas que cette caractéristique n’a «rien à faire» avec les produits «spéciaux» en cause. Au contraire, cela signifie que la disponibilité rond d’horloge, qui est une caractéristique commune à tous les supports numériques ou logiciels téléchargeables dans tous les domaines, est également une caractéristique inhérente à la nature du type «spécial» de supports numériques/logiciels téléchargeables dédiés aux NFT, en cause en l’espèce. L’argument de la demanderesse selon lequel cet élément n’a «rien à voir» avec les services de divertissement en ligne en cause est manifestement erroné.
45 En outre, contrairement à ce que soutient la demanderesse, même si l’on considère que la «disponibilité d’horloge» des produits «spéciaux» en cause est considérée comme acquise, pour tous les produits et services fournis en ligne sur des plateformes internet, quel que soit le secteur du marché, le signe «ALL DAY» indique toujours une caractéristique souhaitable qui peut procurer un avantage concurrentiel aux produits de la demanderesse par rapport à ceux de ses concurrents. Premièrement, cette caractéristique, qui est inhérente à tous les types de supports électroniques accessibles ou téléchargeables en ligne (par exemple, livres électroniques téléchargeables à partir de plateformes internet), offre un avantage en ce qui concerne les produits concurrents qui ne sont disponibles qu’au cours des heures de travail des magasins en ligne (par exemple, les livres papier achetés dans une librairie). Deuxièmement, comme l’a relevé la demanderesse, les clients s’occupent également d’autres caractéristiques de supports téléchargeables, telles que le soutien technique fourni en cas de trouble, et, par conséquent, le public pourrait également établir un lien entre le signe et la «disponibilité d’horloge» de tels services de soutien proposés par la demanderesse, fournissant un avantage concurrentiel par rapport aux concurrents fournissant des produits comparables à partir d’autres plateformes en ligne.
46 Dès lors, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, l’indication selon laquelle les supports/logiciels «spéciaux» de la demanderesse sont disponibles, c’est-à-dire téléchargeables, accessibles et/ou soutenus 24 heures sur 24, indique une caractéristique souhaitable et est parfaitement en mesure de procurer un avantage concurrentiel aux produits spécifiques (et services connexes) de la demanderesse par rapport aux concurrents fournissant des produits (et services) similaires, en ligne ou sur le marché réel.
47 Il s’ensuit qu’il ne saurait être reproché à l’examinateur d’avoir considéré que le signe «ALL DAY», indiquant «rond the horloge available», est susceptible d’être perçu comme une indication faisant simplement ressortir une caractéristique désirable, à savoir la disponibilité de l’horloge, l’accessibilité, le support des produits «spéciaux» en cause en l’espèce.
48 De toute évidence, cette seule constatation n’est ni nécessaire, ni suffisante, pour conclure que la marque était dépourvue de caractère distinctif. En effet, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de l’origine commerciale, le fait
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qu’elle soit simultanément, voire même en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (21/01/2010, 398/08-P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 45).
49 Toutefois, la conclusion de l’examinateur selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif, pour les produits en cause compris dans la classe 9, n’était pas exclusivement fondée sur la connotation élogieuse du signe. Comme expliqué ci-dessus (au point 16), la conclusion de l’examinateur selon laquelle le signe «ALL DAY» est dépourvu de caractère distinctif repose sur la considération (aux pages 2 et 4 de la décision attaquée) selon laquelle le signe ne permettrait pas au public pertinent de répéter l’expérience d’achat, ce qui est le cas-, notamment, lorsque le signe serait perçu comme fournissant uniquement des informations sur une caractéristique des produits et non comme indiquant leur origine commerciale (par analogie, 27/02/2002, T 79/00, Lite-, EU:T:2002:42, § 26, 35-38). D’autre part, l’examinateur a noté que le signe «ALL
DAY» ne fait que «souligner des aspects positifs, étant des caractéristiques intrinsèques des produits, à savoir qu’ils sont disponibles/fournis tout au long de la journée» et que, dès lors, les consommateurs ne verront dans le signe aucune indication de l’origine commerciale.
50 En l’espèce, rien dans le signe ALL DAY ne pourrait amener les consommateurs pertinents, voire les amateurs de NTN, à percevoir le signe comme une indication de l’origine commerciale des supports numériques et logiciels téléchargeables de la demanderesse. Le signe ne fait que souligner la disponibilité rond des horloges, l’accessibilité, le support, les produits de la demanderesse, ce qui est indéniablement une caractéristique de toutes sortes de produits et de services disponibles en ligne, y compris les supports numériques et logiciels téléchargeables dédiés en cause en l’espèce. La demanderesse ne nie pas que le concept véhiculé par le signe, à savoir la disponibilité d’horloge, est une caractéristique des supports numériques et des logiciels téléchargeables en cause, qui est commune à tous les produits et services fournis en ligne, quelle que soit la ligne d’activité. Ainsi, en l’absence de tout élément additionnel, le signe sera simplement perçu comme fournissant des informations sur une caractéristique des produits (par analogie, 27/02/2002, 79/00-, Lite, EU:T:2002:42, § 26,
35-38), soulignant leurs aspects positifs (15/09/2005, 320/03-, Live richly,
EU:T:2005:325, § 65, 66), et non comme indiquant leur origine commerciale.
51 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours relève que l’argumentation de la demanderesse, mettant l’accent sur la manière dont le signe ne présente aucune connotation élogieuse, car la disponibilité rond des horloges est une caractéristique courante intrinsèque, attendue de toutes sortes de produits et services fournis en ligne par le biais de plateformes en ligne (un fait notoire, également confirmé par les nombreux éléments de preuve téléchargeables fournis par la demanderesse), plutôt que d’étayer l’avis de la demanderesse selon lequel le signe serait perçu comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause, y compris par rapport à tous les services numériques à l’égard de tous les services fournis en ligne, ne fait que souligner le plus banalisé des services à l’égard des logiciels et des services fournis en ligne.
52 En effet, même à supposer que, contrairement à ce que soutient l’examinateur, «rond the horloge available» soit une caractéristique si insignifiante et attendue que le public pertinent ne percevrait aucune connotation élogieuse mettant en avant les aspects positifs des produits en cause, comme le prétend la demanderesse, cela ne saurait modifier la conclusion de la décision attaquée selon laquelle le signe «ALL DAY» est dépourvu de
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caractère distinctif et doit être refusé à l’enregistrement pour les produits demandés en classe 9, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
53 Comme l’a relevé à juste titre l’examinateur lors de l’appréciation de l’absence de caractère distinctif du signe, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il convient d’examiner si la marque est apte à identifier les produits ou services visés par la demande comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à les distinguer de ceux d’autres entreprises-(08/05/2008, 304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 66). Dans ce contexte, l’argument de la demanderesse selon lequel le signe «ALL DAY» ne serait pas descriptif ou couramment utilisé comme une indication (laudative) pour les produits visés par la demande est dénué de pertinence ou, à tout le moins, n’est pas déterminant pour apprécier si le signe est dépourvu de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Même si le signe demandé n’était pas descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, ou couramment utilisé dans le commerce en tant qu’indication générique au sens de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, ce simple fait ne le rendrait pas nécessairement distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Le simple fait que le signe ne véhicule aucune information sur la nature ou la destination des produits ou services en cause ne suffit pas à rendre le signe distinctif (17/04/2008,-294/06, Vitality, EU:T:2008:116, §
23).
54 Le signe «ALL DAY» correspond à l’une des épingles habituelles de l’adverbe «tous les jours» signifiant «tout au long de la journée», «toute la journée», couramment utilisé dans le langage courant et dans le commerce. Le message clairement véhiculé par le signe est que quelque chose est disponible «à tout moment», «rond the horloge», «24 heures par jour» (contrairement à quelque chose qui n’est disponible que pendant un temps donné de la journée, par exemple pendant les heures d’ouverture des magasins de rue).
55 Lorsque l’adverbe temporelle «tout le jour» est utilisé en rapport avec des supports et logiciels téléchargeables, compris dans la classe 9, il produira avant tout, dans l’esprit du public pertinent, l’idée que les produits en cause sont disponibles (c’est-à-dire téléchargeables, accessibles, soutenus, etc.), tout au long de la journée, à tout moment de l’horloge, conformément à son sens commun, dans le langage courant et dans le commerce.
56 Même si le signe «ALL DAY» n’est pas une indication générique dans le domaine des produits numériques téléchargeables en cause, il n’en demeure pas moins que le concept clairement véhiculé par l’adverbe temporelle, à savoir leur disponibilité d’horloge à tout moment, de 24 heures par jour, est couramment utilisé dans le cadre de la commercialisation des produits numériques téléchargeables concernés (15/09/2005, T 320/03-, Live richly, EU:T:2005:325, § 65; 27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, §
26, 35-38).
57 L’adjectif «tous les jours» (ou «tous les jours») n’a rien de «vague» ou d’ «ambiguïté» lorsqu’il est utilisé en relation avec les supports numériques et logiciels téléchargeables, dédiés aux NFT, demandés dans la classe 9. Le point de vue de la demanderesse selon lequel, dans ce contexte, le signe est «ambigu» étant donné que «rond the horloge available» est une caractéristique intrinsèque de tous les produits et services fournis en ligne, étant donné que c’est ainsi que l’internet fonctionne, de sorte que «le temps n’a
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rien à voir» avec les produits numériques téléchargeables en cause, il est clairement erroné, comme expliqué ci-dessus.
58 Sur la base de sa signification évidente et commune, le signe ne fait que souligner une caractéristique connue et attendue de toutes sortes de produits et services disponibles en ligne. La perception claire du signe «ALL DAY» ne saurait être éclipsée — mais plutôt renforcée — par le fait que cette caractéristique est bien connue et attendue de toutes sortes de produits et services fournis en ligne par le biais de plateformes internet.
59 Le message véhiculé est tellement évident et banal que, lorsque le signe «ALL DAY» est utilisé pour les produits «spéciaux», compris dans la classe 9 en cause en l’espèce, le public ciblé, voire les passionnés NFT, le percevront simplement comme une indication que les supports numériques téléchargeables et les logiciels dédiés aux NFT sont disponibles (accessibles, soutenus) 24 heures sur 24.
60 Même à supposer que, comme le prétend la demanderesse, la «disponibilité 24hone» des produits, clairement soulignée par le signe «ALL DAY», soit considérée comme une
«présupposition technique» attendue de toutes sortes de produits et services fournis en ligne, cela ne signifie pas que le signe sera perçu comme une indication de l’origine des produits de la demanderesse.
61 Loin de là, cela signifie que le signe «ALL DAY» serait simplement perçu comme une indication de la plus banalité, ce qui ne fait que souligner une caractéristique des supports numériques et logiciels téléchargeables de la demanderesse dédiés aux NFT, qui est aussi courante que l’on peut l’attendre de toutes sortes de produits et de services fournis en ligne. Dès lors, le public pertinent percevra le signe en cause comme se limitant à fournir des précisions sur une caractéristique intrinsèque des produits qu’il désigne et non comme indiquant l’origine de ces produits (voir, en ce sens, 08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 69).
62 Par conséquent, le fait que, plutôt qu’une indication laudative, le signe puisse être perçu comme une indication d’une caractéristique commune inhérente à la nature de tous les produits et services fournis en ligne, qui est considérée comme étant accordée pour les supports et logiciels téléchargeables dédiés aux NFT en cause en l’espèce, ne saurait remettre en cause, mais renforce plutôt l’exactitude de la conclusion de l’examinateur selon laquelle la marque est dépourvue de caractère distinctif pour les produits en cause, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
63 En conclusion, contrairement à ce que pense la demanderesse, la question de savoir si la «disponibilité rond d’horloge» des produits numériques téléchargeables en cause est perçue comme une caractéristique de la plus banalité considérée comme étant accordée et attendue, ou comme une caractéristique souhaitable de ces produits, il n’en demeure pas moins que le message véhiculé par le signe «ALL DAY» n’est pas de nature à distinguer les supports numériques téléchargeables et les logiciels dédiés aux NTN de la demanderesse.
64 Que le signe soit perçu comme laudatif ou comme une indication informative tout à fait banale, aucun élément supplémentaire ne permet de considérer que l’adverbe «all day» (ou «tout le jour») est inhabituel ou pourrait avoir une signification propre qui, dans la perception du public pertinent, distingue les produits de la demanderesse de ceux ayant une autre origine commerciale.
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65 C’est précisément parce que les verbes temporels portant le même concept que «tout le jour» sont communément utilisés dans le langage courant et dans le commerce pour indiquer que quelque chose est disponible à tout moment autour de l’horloge (08/05/2008,-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 69), en particulier pour mettre en évidence une caractéristique désirable commune à toutes les sortes de produits et de services disponibles en ligne sur l’internet, tels que les produits numériques téléchargeables en cause en l’espèce (13/07/2005, T 242/02,-Top, EU:T:2005:284, § 95), le signe «ALL» ne peut être considéré comme approprié pour désigner l’origine commerciale du signe «ALL».
66 Étant donné que le signe n’indique pas immédiatement au public pertinent l’origine commerciale des produits en cause provenant d’une entreprise déterminée, il est incapable de remplir la fonction essentielle d’une marque.
67 Dès lors, le signe est dépourvu de caractère distinctif et doit être refusé à l’enregistrement conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
68 Enfin, la référence faite par la demanderesse à des enregistrements antérieurs ne saurait modifier les conclusions ci-dessus. Ainsi que l’a également rappelé l’examinateur, si l’Office doit s’efforcer de parvenir à une pratique cohérente, la légalité des décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être appréciée uniquement sur la base de la réglementation, telle qu’interprétée par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (27/02/2002, 106/00-, Streamserve, EU:T:2002:43, § 66-67). Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue (10/03/2011,-51/10 P, 1000,
EU:C:2011:139, § 77 et jurisprudence citée; 12/12/2013, 70/13-P, PHOTOS.COM,
EU:C:2013:875, § 44). Le fait que, dans un autre cas, un examinateur ait pu adopter une approche moins restrictive ne constitue pas une violation des principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime (voir, par analogie,
10/03/2011,-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 79; 12/12/2013, 70/13-P, PHOTOS.COM,
EU:C:2013:875, § 47).
69 En outre, les chambres de recours ne sauraient être liées par les décisions d’instances inférieures de l’Office (26/11/2015,-T 181/14, Nordschleife, EU:T:2015:889, § 44; 29/09/2016, T-337/15, RESCUE, EU:T:2016:578, § 43; 30/03/2017, T-209/16, APAX
PARTNERS, EU:T:2017:240, § 31; 22/05/2014,-228/13, exact, EU:T:2014:272, § 48;
27/03/2014, 554/12-, Aava Mobile, EU:T:2014:158, § 65; 09/11/2016,-T 290/15,
SMARTER TRAVEL (fig.), EU:T:2016:651, § 73).
70 Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours relève que toutes les marques prétendument comparables contenant le mot ou la suite de lettres «day» ou les adjectifs temporels enregistrés par l’EUIPO (annexe 13) ont été enregistrées d’office par un examinateur, sans que les chambres de recours ou le juge de l’Union n’aient jamais eu la possibilité d’examiner la légalité de ces enregistrements.
71 Toutefois, des marques composées d’adverbes temporels, conceptuellement similaires à «ALL DAY», telles que «ALL DAY», ont toujours été refusées à l’enregistrement pour toutes sortes de produits et services disponibles, accessibles et téléchargeables en ligne via l’internet, par les chambres de recours, conformément à l’article 7, paragraphe 1,
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point b), et/ou à l’article 7 (1) (c) du RMUE (-24/02/2022, R1414/2021 5, day; voir également 09/01/2017, R 1412/2016-1, Always on). Dans la décision du 12/08/2010, R 1415/2009-1, à tout moment, § 79 et suivants, précitée, la chambre de recours a refusé l’enregistrement du signe «à tout moment», entre autres pour des produits et services compris dans les classes 9, 35, 41 et 42, non seulement en raison de son caractère descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), mais également en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, en raison de son absence de caractère distinctif pour des raisons autres que son caractère descriptif.
72 En outre, la plupart des marques citées ne sont même pas comparables, étant donné qu’elles font référence à d’autres produits et à d’autres concepts (par exemple, à un jour donné, comme «Today» ou «Sunday», à des événements tels que «School Day», ou à une sorte de dispositif, comme «day-timer», etc.). En ce qui concerne les marques constituées d’un adverbe dans le temps («ALWAYS», «ANYDAY», «à tout moment»), avec un concept identique ou similaire à celui du signe en cause, enregistré d’office par un examinateur compris dans la classe 9, la chambre de recours ne peut manifestement pas partager l’avis exprimé dans la décision attaquée selon lequel aucune d’entre elles pourrait se voir conférer un «caractère distinctif minimal», en particulier la MUE no 759 449, «à tout moment», enregistrée le 26 mai 1999, bien avant la décision susmentionnée de la chambre de recours, R-1, 12/10/2010. En ce qui concerne les marques de l’Union européenne no 18 284 471, «ALWAYS» et MUE no 18 196 870, «ANYDAY», qui semblent a priori comparables, la chambre de recours estime qu’elles apparaissent fragiles dans le cas d’une procédure de nullité, étant donné qu’elles ne sont pas conformes à la jurisprudence précitée des chambres de recours. En tout état de cause, le simple fait que, dans certains autres cas, un examinateur aurait indûment accepté d’office certaines marques comparables ne constitue pas une raison d’annuler la décision attaquée, ce qui est conforme à la jurisprudence du Tribunal et des chambres de recours.
73 En l’espèce, l’enregistrement du signe «ALL DAY» en tant que marque pour les produits en cause est incompatible avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, conformément à la jurisprudence du juge de l’Union et des chambres de recours précitée.
74 Il y a lieu de conclure que c’est à juste titre que, dans la décision attaquée, la division d’opposition a conclu que le signe «ALL DAY» était dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits demandés.
75 Le recours doit être rejeté.
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Dispositif
Par ces motifs,
déclare et arrête:
Rejette le recours;


Signature
G. Humphreys
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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LA CHAMBRE
Signature Signature
M. Bra A. González Fernández
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