LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 28 novembre 2022
Dans l’affaire R 1091/2022-5
Breathe Wine Co Pty Ltd Lennox Head NSW, Australie Titulaire de l’enregistrement international/requérante représentée par Wiggin LLP, Bruxelles, Belgique
Recours concernant l’enregistrement international no 1 617 609 désignant l’Union européenne
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), Ph. von Kapff (rapporteur) et S. Rizzo (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Le 16 septembre 2021, breathe Wine Co Pty Ltd (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque verbale
BREBIS
(l’ «enregistrement international») pour la liste de produits suivante:

Classe 33 — Vin.

2 Le 8 octobre 2021, la marque demandée a de nouveau été publiée par l’Office.

3 La titulaire de l’enregistrement international a maintenu sa demande de désignation nonobstant le refus provisoire total ex officio de protection émis par l’examinateur conformément à l’article 193 du RMUE.
4 Le 2 mai 2022, l’examinateur a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») refusant la protection de l’enregistrement international dans son intégralité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:

Le consommateur anglophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification suivante: «Exposé à l’air»:

BREBIS: Réagir avec l’air après avoir été ouvert ou décanté et, partant, développer davantage l’arôme et le bouquet (dit du vin) (Collins Online Dictionary https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/breath e, consulté le 09/11/2021).

Ainsi, les consommateurs pertinents percevraient le signe comme fournissant des informations sur le vin que la titulaire propose, avant d’être consommé. Par conséquent, le signe décrit une partie intégrante et recommandée du processus de consommation de vin faisant partie du mode d’utilisation de certains vins.

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L’argument de la titulaire selon lequel la marque ou un élément de celle-ci peut avoir plusieurs significations, par exemple «déplacer de l’air dans et hors des poumons» sans faire référence aux caractéristiques du vin, ne suffit pas à la rendre distinctive. Aux fins de l’appréciation du caractère distinctif d’un signe, il est nécessaire de décider si l’un des éléments peut être perçu comme descriptif.

Le mot est très courant en ce qui concerne le vin, et la fonction d’indication de l’origine, à savoir le caractère distinctif, n’est pas suffisante pour l’avant; voir par exemple:

https://www.totalwine.com/wine-guide/decanting-wine
https://www.decanter.com/learn/advice/let-wine-breathe-ask-decanter-
363 531/
Le fait que le mot «respiration» ne soit pas l’une des caractéristiques de base du vin, selon la titulaire de l’enregistrement international, ne signifie pas que d’autres
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caractéristiques du vin sont exclues de l’appréciation du caractère descriptif/distinctif du signe. En principe, toute caractéristique des produits et services doit conduire à un refus en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Peu importe que les caractéristiques des produits ou services soient essentielles sur le plan commercial ou accessoires ou qu’elles soient synonymes. À la lumière de l’intérêt général qui sous-tend ladite disposition, toute entreprise doit pouvoir utiliser librement de tels signes ou indications pour décrire n’importe quelle caractéristique de ses propres produits, quelle que soit son importance sur le plan commercial.

La titulaire de l’enregistrement international a raison de considérer que seuls certains vins nécessitent un «pas de brebis», mais cette affirmation ne prive pas le signe de toute signification et, par conséquent, de caractère distinctif étant donné que la protection est demandée pour des vins en général (catégorie générale) et non pour une catégorie particulière de vin.

Le terme «brea» a plusieurs significations, mais aux fins de l’appréciation du caractère distinctif d’un signe, il est nécessaire de décider si l’une d’elles peut être perçue comme descriptive. L’appréciation repose sur la perception du signe «brea» par le consommateur pertinent en rapport avec les vins et non sur la présentation des objectifs de la société consistant à combiner des offres de vin avec des exercices respiratoires. En outre, l’utilisation et la signification du terme «brea» en rapport avec d’autres produits tels que des spiritueux, de l’eau ou du cuir sont dénuées de pertinence en l’espèce étant donné que le signe fait référence à la protection du vin et à la perception de la signification du signe pour le vin.

En ce qui concerne l’argument de la titulaire selon lequel une recherche sur Google du terme «breathe» n’a donné aucun résultat, il ressort clairement de l’annexe 5 de la titulaire que la recherche reposait exclusivement sur le mot «breathe», sans le critère supplémentaire du mot «wine» par rapport auquel la signification est pertinente. En outre, dans la notification de refus provisoire total, l’Office a fait référence à plusieurs extraits d’une recherche sur l’internet effectuée le 09/11/2021 qui ont révélé que le mot «breathe» est non seulement descriptif, mais aussi un terme couramment utilisé sur le marché vitivinicole.

5 Le 21 juin 2022, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant
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l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 31 août 2022.

Motifs du recours
6 Le mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire de l’enregistrement international peut être résumé comme suit:

Cinq caractéristiques fondamentales du vin sont: douceur, acidité, tannine, alcool et corps. Le caractère respirable ou nécessaire de la respiration n’est même pas mentionné dans la ventilation détaillée décrite dans l’annexe 3 fournie avec l’article joint, extrait le 08/12/2021, «Wine Characteristics Glossary From A to Z» https://wine.lovetoknow.com/wine-beginners/wine- characteristics-glossary
L’examinateur a commis une erreur dans l’application du droit en ce qui concerne i) l’appréciation du caractère descriptif du signe contesté; II) la perception du public pertinent; et iii) l’approche de ce qui constitue une caractéristique du vin.

La titulaire de l’enregistrement international fait référence à d’autres décisions d’offices de la propriété intellectuelle, dans les pays où l’anglais est la langue officielle et administrative (à savoir l’Australie, le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande), et qui a décidé d’enregistrer la marque «breathe» pour des vins. Si la titulaire de l’enregistrement international apprécie que la division d’examen, tout comme la chambre de recours, n’est pas liée par les décisions rendues par différents offices, elle souligne la perception générale du signe contesté dans les territoires où la langue anglaise est prédominante, et où une association avec les produits compris dans la classe 33 n’a pas été considérée comme pertinente, et donc pas un obstacle à l’enregistrement. Pour un locuteur de langue maternelle anglaise, «breathe» n’est donc nullement descriptif des produits demandés compris dans la classe 33.

L’examinateur, plutôt que d’apprécier le niveau de caractère descriptif/distinctif intrinsèque en tant que tel par rapport à l’usage normal du signe contesté, a pris en considération une signification secondaire particulièrement obscure non évidente.

Du point de vue de la terminologie, le signe contesté ne peut être associé à des produits du vin dans aucun contexte. Il n’existe aucun contexte dans lequel aucun consommateur ne
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décrirait un vin comme étant le «brebis», ni ne dirait qu’il s’agit de «boire».
L’examinateur considère que le signe contesté est descriptif sur le marché du vin. Toutefois, cette appréciation repose sur des recherches sur Internet très ciblées. Selon le même raisonnement et par analogie, aucun autre terme habituellement utilisé en rapport avec des boissons ne devrait être autorisé à l’enregistrement. Cela crée non seulement un obstacle aux enregistrements de marques, mais ne reflète pas non plus la pratique de l’EUIPO (illustrée ci-dessous):
EUTM 6 586 523 DRINK ME, enregistrée pour des vins;
EUTM 18 396 581 BOTTLE ON THE TABLE, enregistrée pour des vins;
EUTM 18 576 971 FIRST GLASS (marque fig.), enregistrée pour des vins.
Le consommateur moyen ne sera pas particulièrement éduqué en ce qui concerne les qualités, caractéristiques et méthodes potentielles de consommation de vin. Par conséquent, l’examinateur a commis une erreur d’appréciation lorsqu’il a décidé qu’un tel consommateur établirait immédiatement un lien entre le signe contesté et les produits viticoles.
Le sens littéral et régulier du signe contesté sera celui pris en considération par le consommateur moyen, qui n’est pas un spécialiste des vins, mais plutôt le grand public dont le niveau d’attention et le niveau de connaissance de l’industrie et de la science du vin sont moyens.
Le signe contesté n’inclut dans sa composition aucune référence au vin, aux boissons alcooliques ou à l’acte de boire susceptible d’amener le consommateur immédiatement et sans autre réflexion à établir un lien avec les vins.
La titulaire de l’enregistrement international rappelle que le fait de lier la signification du mot «breathe» à des vins implique une interprétation en deux étapes et nécessite un processus cognitif et imaginatif de la part du consommateur.

Si un signe ne serait pas admissible à l’enregistrement s’il désigne même une caractéristique dénuée de pertinence sur le plan commercial du produit auquel il est associé, en l’espèce, le signe contesté n’est pas du tout une caractéristique.
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En outre, le terme «breathability» n’est pas une qualité intrinsèque aux qualités et caractéristiques du vin, mais définit plutôt une action que le consommateur de vin peut choisir de prendre avant de consommer du vin, mais qui n’est ni obligatoire, ni très courante, de quelque manière que ce soit. D’un point de vue syntaxique, le fait de confondre une action avec une caractéristique est une approche erronée de l’appréciation de la question de savoir si le signe contesté peut bénéficier de la protection d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
En ce qui concerne les arguments de l’examinateur concernant l’absence de caractère distinctif du signe contesté, étant donné que le signe n’a pas de signification descriptive claire, il n’est pas non plus dépourvu de caractère distinctif et peut donc être enregistré en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Motifs
7 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

8 Le recours est également fondé et la décision attaquée est annulée dans son intégralité.

Portée du recours
9 La titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité.

Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
10 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement. Une «caractéristique» au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE est toute caractéristique des produits qui pourrait être immédiatement perçue comme pertinente pour le consommateur ciblé dans le cadre de sa décision d’achat (-06/12/2018, 629/17, adegaborba.pt, EU:C:2018:988, § 19; 10/03/2011,-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50).

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11 L’article 7, paragraphe 2, du RMUE énonce que le paragraphe 1 de cet article est applicable même si les motifs de refus ne concernent qu’une partie de l’Union européenne. Un obstacle qui se rapporte à la population anglophone de l’Union européenne suffit par conséquent à rejeter une demande de marque.

12 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition ne permet pas que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (21/12/2021,-598/20, Arch Fit, EU:T:2021:922, § 26; 10/02/2021, T-157/20, Lightyoga, EU:T:2021:71, § 42; 13/02/2019, T-278/18, DENTALDISK, EU:T:2019:86, § 38; 04/05/1999; 108/97-houblon C 109/97-, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 25).

13 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques-(10/02/2021, 157/20, Lightyoga, EU:T:2021:71,
§ 40; 18/12/2020, 289/20-, Facegym, EU:T:2020:646, § 18; 02/12/2020, T-26/20, Forex, EU:T:2020:583, § 29). En outre, il suffit que l’EUIPO oppose un refus d’enregistrement, en application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, si, en au moins une de ses significations potentielles, le signe en cause désigne une caractéristique des produits ou services concernés-(21/12/2021, 598/20, Arch Fit, EU:T:2021:922, § 28).

14 Le choix par le législateur de l’Union du terme «caractéristique» met en exergue le fait que les signes visés à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Par conséquent, un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de cette disposition que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques
[25/06/2020,-133/19, Off-White (fig.), EU:T:2020:293, § 36; 10/03/2011,-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 50).

15 Ensuite, il suffit, pour refuser l’enregistrement d’une marque, que, dans la perception du public pertinent, celle-ci puisse être
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utilisée aux fins de désigner une caractéristique réelle ou potentielle des produits visés, même si cette caractéristique n’existe pas encore au stade actuel de la technologie. Cette possibilité doit être appréciée par rapport à la perception du public pertinent et non selon les constatations d’experts scientifiques (21/12/2021, 598/20-, Arch Fit, EU:T:2021:922, § 37; 16/10/2014, 458/13-, Graphene, EU:T:2014:891, § 22).

16 En outre, bien qu’il soit indifférent qu’une telle caractéristique soit essentielle ou accessoire sur le plan commercial, une caractéristique, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, doit néanmoins être objective et inhérente à la nature de ce produit ou de ce service et intrinsèque et permanente à son égard-[25/06/2020, 133/19, Off-White (fig.), EU:T:2020:293,
§ 37].

17 Enfin, pour refuser l’enregistrement d’une marque sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque visés à cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (23/10/2003, 191/01-P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).

18 L’appréciation du caractère descriptif d’un signe doit être opérée, d’une part, par rapport à la compréhension qu’en a le public concerné et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services concernés (02/12/2020,-26/20, Forex, EU:T:2020:583, § 30; 19/12/2019, 270/19-, ring, EU:T:2019:871,
§ 45; 13/06/2019, T-652/18, oral Dialysis, EU:T:2019:412, § 17).

Public pertinent
19 Le niveau d’attention du public ciblé est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services (13/02/2007,-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42; 07/10/2010, 244/09-, Acsensa, EU:T:2010:430, § 18 et jurisprudence citée).
20 Les produits pertinents sont le vin compris dans la classe 33. Les milieux professionnels pertinents incluent les professionnels du secteur du vin et le consommateur final. Le signe en cause est composé d’un mot anglais. Par conséquent, conformément à
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l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, le public pertinent, par rapport auquel il convient d’apprécier le motif absolu de refus, est au moins le public anglophone de l’Union européenne (-17/03/12/2015, 647/14, DUALSAW, EU:T:2015:932, § 21).
La marque demandée
21 Le signe contesté est une marque verbale «breathe». Le consommateur anglophone pertinent comprendrait le signe comme ayant la signification suivante: «Exhibit à l’air».

22 La définition donnée par l’examinateur n’est pas contestée par la titulaire de l’enregistrement international, mais uniquement la perception du consommateur concerné par rapport aux produits en cause.

23 Nonobstant le fait que les consommateurs de vin raisonnablement attentifs savent que le fait d’exposer le vin à l’oxygène en lui permettant de pêcher avant de boire peut influencer le goût du vin, en particulier le vin rouge, il ne s’agit pas d’une indication descriptive de la qualité du produit. Un tel lien requiert une étape de réflexion supplémentaire et ne constitue pas un lien direct et concret concret entre le signe et les produits pour lesquels l’enregistrement est demandé (20/07/2004,-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30).

24 Un signe est descriptif lorsque le consommateur, sans autre processus créatif ou imaginatif, l’associe au produit auquel il se rapporte, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait été préalablement informé en quoi consiste ce produit (12/01/2005-, 334/03, Europremium, EU:T:2005:4, § 25 et jurisprudence citée; 07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 43; 25/06/2020, T- 133/19, OFF-WHITE, EU:T:2020:293, § 36).
25 Comme la titulaire de l’enregistrement international l’a affirmé à juste titre, bien qu’il existe un certain lien entre les produits du vin et la signification du signe, il n’existe aucun argument raisonnable selon lequel le public ciblé associerait naturellement et immédiatement et sans autre réflexion les deux. En tout état de cause, la signification du signe n’est pas si claire pour les consommateurs en général. L’association entre le processus de respiration et les vins en général est incorrecte. Le fait d’associer la signification du mot «breathe» à des vins implique une interprétation en deux étapes et nécessite un processus cognitif et imaginatif de la part du consommateur.

26 L’interchangeabilité n’est pas une caractéristique du vin. Comme indiqué par la titulaire de l’enregistrement international, les cinq caractéristiques de base du vin sont la douceur, l’acidité, la tannine, l’alcool et le corps. Dire qu’un vin
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est «respiratoire» signifie que le vin est avion ou est exposé à l’oxygène. Généralement, étant donné qu’un vin est exposé à l’oxygène, il devient plus expressif, déniant des arômes et des arômes. Le vin est «vivant» en ce sens qu’il y a des réactions chimiques, mais ce n’est pas le mode de vie des êtres humains.

27 Ainsi, le terme «respiratoire» est plutôt un terme métaphorique; le vin doit être liquide, et il ne s’agit pas d’une qualité intrinsèque aux qualités et caractéristiques du vin, mais plutôt de définir l’action dans laquelle un vin est exposé à l’oxygène. D’un point de vue syntaxique, le fait de confondre une action possible des produits en cause avec une caractéristique est une approche erronée de l’appréciation visant à déterminer si le signe contesté peut bénéficier de la protection d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
28 Le vin ne contribue pas non plus aux problèmes respiratoires pour les personnes, telles que celles avec asthme. Dès lors, l’examinateur n’a pas prouvé, pas plus qu’il n’est notoire que l’breathabilité pourrait décrire une caractéristique de produits vitivinicoles (17/06/2021, R-1543/2020 1, Mestizaje, § 31).

29 Par conséquent, l’examinateur a commis une erreur en concluant que l’enregistrement international est descriptif parce qu’il n’indique aucune caractéristique des produits revendiqués.

Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
30 Chacun des motifs absolus de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé, même s’il existe un chevauchement évident de leurs champs d’application respectifs (-07/05/2019, 423/18, vita, EU:T:2019:291, § 64, première phrase). Chacun de ces motifs absolus a bien son domaine d’application et n’est ni indépendant ni exclusif l’un de l’autre (29/04/2004-, 456/01 P -indirects-C 457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, §-45). Même si ces motifs étaient applicables séparément, ils pourraient également faire l’objet d’une application cumulative (07/05/2019,-T 423/18, vita, EU:T:2019:291, § 65).

31 L’examinatrice a fondé l’absence de caractère distinctif notamment sur le caractère descriptif de l’enregistrement international. Toutefois, la chambre de recours n’a pas été en mesure d’établir un tel caractère.

32 En outre, l’enregistrement international n’est pas non plus une affirmation laudative banale ni une simple incitation à l’achat, ce qui signifie qu’il n’est pas non plus possible d’établir d’autres
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considérations susceptibles de remettre en cause le caractère distinctif au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
33 Par conséquent, la décision doit être annulée.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à l’examinateur pour qu’il poursuive la procédure d’enregistrement.
Signature Signature Signature
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Greffier:

Signature
H. Dijkema
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