LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 10 février 2023
Dans l’affaire R 770/2022-5
Ferton Holding S.A. Rue Saint Maurice 34
CH-2800 Delemont Titulaire de l’enregistrement Suisse international/requérante
représentée par Müller Schupfner majoritaire Partner Patent — Und RECHTSANWALTSPARTNERSCHAFT MBB, Bavariing 11, 80336 Munich (Allemagne)
Recours concernant l’enregistrement international no 1 594 497 désignant l’Union européenne
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et S. Rizzo (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
10/02/2023, R 0770/2022-5, AIR-FLOWING

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Décision
Résumé des faits
1 Le 10 février 2021, EMS Electro Medical Systems GmbH, le prédécesseur en droit de
Ferton Holding S.A. (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international (ci-après l’ «enregistrement international») pour la marque verbale
AIR-FLOWING
(ci-après le «signe contesté») pour divers produits et services compris dans les classes 5, 10 et 44, dont les suivants sont pertinents dans le cadre de la présente procédure:
Classe 10: Appareilset instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils électromédicaux; appareils pour enlever les calculations subgingivales et supragingivelles; appareils et instruments pour l’extraction de calculus et le nettoyage dentaire; éléments des produits précités.
2 Le 4 juin 2021, l’enregistrement international a été de nouveau publié par l’Office.
3 Le 29 juin 2021, l’examinateur a provisoirement refusé la protection de l’enregistrement international conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE pour une partie des produits, à savoir les produits énumérés ci- dessus compris dans la classe 10. Le refus provisoire peut être résumé comme suit.
Les produits en cause appartiennent à un secteur de marché hautement spécialisé. Le consommateur anglophone, à savoir un professionnel dans le domaine de l’odontologie, comprendrait le signe contesté comme signifiant «une caractéristique qui permet un flux continu d’air». Les significations des mots composant le signe contesté peuvent être corroborées par les références du dictionnaire suivantes
(Lexico).
AIR «La substance gazeuse invisible entourant la terre, un mélange principalement d’oxygène et d’azote».
FLUX «L’action ou le fait de se déplacer dans un flux régulier et continu».
Les consommateurs pertinents percevraient le signe comme fournissant des informations selon lesquelles les appareils compris dans la classe 10 fournissent un flux d’air continu. Par conséquent, le signe décrit une des caractéristiques des produits. En odontologie, les appareils contenant une combinaison de chaînes d’air et d’eau sont courants lorsqu’il s’agit d’éliminer des taches ou des plaques des dents par l’utilisation de poudre dentaire avec des propriétés de polissage ou abrasives par exemple.
Étant donné que le signe possède une signification descriptive claire, il est également dépourvu de caractère distinctif.
Le fait que la titulaire de l’enregistrement international ait utilisé le gérondif du verbe «flow» ne confère pas au signe un caractère distinctif. En ce sens, il n’y a pas de différence majeure avec l’enregistrement international no 1 533 193 «air flow» précédemment refusé par la titulaire de l’enregistrement international en ce qui concerne certains des produits revendiqués. Le public spécialisé comprendrait toujours que les appareils en question fournissent un flux d’air continu.
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4 Le 31 août 2021, dans sa réponse au refus provisoire, la titulaire de l’enregistrement international a revendiqué un caractère distinctif accru, en avançant des arguments à cet égard, en se fondant en particulier sur la grande renommée de la marque presque identique «AIR-FLOW»/«air flow» dans l’Union européenne. Elle a ajouté que, selon l’Office, il n’existe pas de différence majeure entre «AIR-FLOWING» et l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 533 193 «air flow» appartenant à la même titulaire et que, dès lors, la grande renommée de la marque «airflow» peut être transférée à la marque «AIR-FLOWING». La titulaire de l’enregistrement international a produit les éléments de preuve suivants:
Pièce jointe 1: Une étude de marché réalisée par GfK Markforschung 2013 à Nürnberg (Allemagne) en avril
Pièce jointe 2: Une déclaration sous serment du licencié de la titulaire de l’enregistrement international, contenant des ventes de volume de produits vendus sous le signe «AIR-FLOW» en Allemagne, en France, en Italie, en Pologne, en
Hongrie et en Autriche depuis de nombreuses années.
Pièce jointe 3: Documentation sur le prix Reddot Design» en 2003 et 2008, et le «prix Bon Design» en 2004 et 2007, le «prix Fachdental 2017» et les prix prix de l’innovation;
Pièce jointe 4: Brochures 2012, 2014 et 2015 EMS pour études cliniques.
Pièce jointe 5: Des articles universitaires sur l’efficacité des appareils et poudres «AIR-FLOW».
Pièce jointe 6: Articles de journaux pour dentistes en Allemagne.
Pièce jointe 7: Arrêt no 2a O 170/14 du tribunal régional de Düsseldorf du 17 février 2016.
Pièce jointe 8: Historique du SME et brochure 2011.
Pièce jointe 9: Décision de l’UKIPO.
5 Les arguments présentés par la titulaire de l’enregistrement international en réponse au refus provisoire du signe contesté sur la base de son caractère descriptif et de son absence de caractère distinctif peuvent être résumés comme suit:
Les produits en cause ne s’adressent pas seulement aux professionnels de l’odontologie, mais aussi aux patients, qui verront le signe contesté dans des brochures et sur des affiches murales dans la salle d’attente ou dans la chaise de traitement.
La signification de «flux d’air» n’a pas de signification spécifique ni de lien direct et concret avec les produits en cause. Le terme technique pour les dispositifs de la titulaire de l’enregistrement international est «dispositifs pour le bronzage de la poudre dentaire» et non les «dispositifs pour le déploiement de l’air».
Appareils pour enlever les calculations subgingivales et supragingivelles; les appareils et instruments d’extraction et de nettoyage dentaire sont tels que des floseurs d’eau dentaire, des irrigateurs buccaux, des brosses à dents électriques, etc. et ne fournissent pas de flux d’air. Ces produits sont utilisés avec de la poudre mince ainsi que de l’eau pour enlever la plaque et le tartre, ce qui est obtenu par la poudre. La plaque et la dispersion des dents provoquées par la nicotine, le café ou le thé ne peuvent être combattus uniquement par air. Il faut plus que l’air pour parvenir à
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l’hygiène buccale et à l’élimination des calculus. Le fait que l’air comprimé puisse également être utilisé dans de tels appareils ne saurait suffire à établir le caractère descriptif du signe contesté étant donné que l’air joue tout au plus un rôle secondaire dans le fonctionnement des dispositifs. Il ne s’agit pas d’un élément fonctionnel essentiel.
Le même raisonnement s’applique aux appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils électromédicaux, car ces produits ne fournissent pas de flux d’air et ne peuvent être décrits par le terme «AIR-FLOWING».
Le signe contesté est tout au plus simplement allusif ou suggestif des produits.
Des marques similaires ont été enregistrées par l’Office ainsi qu’en Allemagne, en France, en Australie, aux États-Unis, au Royaume-Uni et en Inde. L’UKIPO a accepté le signe contesté (pièce jointe 9).
6 Le 1 septembre 2021, l’examinateur a invité la titulaire de l’enregistrement international à préciser si l’article 7, paragraphe 3, du RMUE était destiné à constituer une revendication principale ou une revendication subsidiaire conformément à l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
7 Le 28 octobre 2021, la titulaire de l’enregistrement international a précisé que l’article 7, paragraphe 3, du RMUE était une revendication subsidiaire. En outre, elle a demandé que les produits compris dans la classe 10 soient limités aux produits suivants:
Classe 10: Appareils pour enlever les calculations subgingivales et supragingivelles; appareils et instruments pour le décollage de calcul et le nettoyage des dents.
8 L’examinateur n’a pas répondu à la demande de limitation.
9 Par décision du 5 avril 2022 (ci-après la «décision attaquée»), l’examinateur a partiellement refusé la protection de l’enregistrement international dans l’Union européenne conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE pour les produits énumérés au paragraphe 1. La décision reposait sur les principales conclusions suivantes:
Le refus porte uniquement sur l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque du signe contesté conformément à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE. La titulaire de l’enregistrement international a précisé que l’article 7, paragraphe 3, du RMUE est une revendication subsidiaire. Par conséquent, l’Office n’examinera pas les pièces 1 à 9 à ce stade.
L’argument selon lequel les patients sont susceptibles de faire partie du public pertinent parce qu’ils peuvent voir «AIR-FLOWING» dans des brochures et sur des affiches murales dans une salle d’attente n’est pas convaincant. Les spécialistes font généralement preuve d’un niveau d’attention élevé. Toutefois, un niveau d’attention et de connaissance plus élevé ne signifie pas qu’un signe est moins susceptible de tomber sous le coup du motif de refus.
L’Office maintient que le consommateur anglophone, à savoir un professionnel de l’odontologie, comprendrait le signe contesté comme désignant un flux d’air continu. Ils percevraient le signe comme fournissant des informations selon lesquelles les appareils compris dans la classe 10 fournissent un flux d’air continu. Dès lors, le signe décrit une des caractéristiques des produits en cause. En odontologie, les appareils comprenant à la fois une combinaison de canaux d’air et d’eau sont courants lorsqu’il
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s’agit d’éliminer les taches ou les plaques des dents en utilisant, par exemple, de la poudre dentaire avec des propriétés de polissage ou abrasives. Il existe un lien direct et concret avec les produits contestés.
La poudre à elle seule ne serait pas en mesure d’atteindre les résultats escomptés. En outre, la poudre n’est pas comprise dans le refus (produits chimiques à usage dentaire et technique dentaire compris dans cette classe), en particulier poudres et abrasifs dentaires pour l’élimination de la plaque dentaire et pour le traitement prophylactique général des dents).
La définition du terme «poudre de mine», citée dans les observations de la titulaire de l’enregistrement international, est libellée comme suit: «une forme de poudre à base de nitrate de sodium au lieu du saltpètre, utilisée principalement pour du roche, du minerai, etc.». En outre, le verbe «blast» est défini comme suit: «si quelque chose se cache quelque part de l’eau ou de l’air, il transmet un flux soudain et puissant de celle- ci» (Collins English Dictionary). Dans cette dernière définition, deux composants pertinents des appareils et instruments de la titulaire de l’enregistrement international peuvent être trouvés: eau et air. En ce qui concerne le terme «stream», il peut être associé à la définition de «FLOW», qui se lit comme «l’action ou le fait de se déplacer le long d’un flux constant et continu».
La titulaire de l’enregistrement international a elle-même mentionné que de l’air comprimé pourrait également être utilisé dans de tels appareils, mais elle considère que ce fait ne saurait suffire à établir le caractère descriptif du signe contesté.
Il semble raisonnable de considérer que l’eau et l’air sont des composants interdépendants des produits en cause. En l’absence d’air comprimé, les appareils et instruments n’auraient aucun flux puissant pour s’appuyer sur l’objectif fixé pour la poudre brillante pour éliminer la plaque et le tartre du patient, par exemple. À cet égard, «AIR-FLOWING» est descriptif de ce flux puissant particulier nécessaire au fonctionnement des appareils et instruments.
Les chambres de recours sont parvenues à la même conclusion dans la décision sur le recours «airflow» (29/09/2021, R 546/2021-4, airflow): «Toutefois, le fait que des substances nettoyantes et un jet d’eau doivent être ajoutés au débit d’air pour que le dispositif puisse remplir correctement sa fonction de nettoyage dentaire ne modifie pas la signification descriptive du mot «air flow», qui est aisément compris comme le débit d’air qui sert à appliquer uniformément ces substances aux dents».
La question de savoir si l’expression «dispositifs de bronzage de poudre dentaire» pourrait ou non être plus couramment utilisée pour décrire les produits en cause est dénuée de pertinence étant donné que l’existence de synonymes ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de la signification descriptive.
Enfin, la raison pour laquelle des produits tels que les appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; les appareils électromédicaux ont également été inclus dans le refus parce que ces produits sont susceptibles d’inclure d’autres produits tels que des appareils pour éliminer les calculus subgingivaux et supragingivaux; appareils et instruments pour l’extraction de calculus et le nettoyage dentaire; éléments des produits précités. En d’autres termes, appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; les appareils électromédicaux forment une catégorie supergénérale de produits pouvant contenir une catégorie subordonnée de produits tels que des appareils pour éliminer les calculus
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subgingivaux et supragingivaux; appareils et instruments d’extraction et de nettoyage dentaire, raison pour laquelle les deux catégories sont incluses dans le présent refus.
Il existe un lien suffisamment direct et objectif entre les produits en cause et la signification descriptive du signe contesté. La marque désigne une caractéristique des produits au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, et elle est donc descriptive.
La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que l’Office a accepté plusieurs enregistrements similaires. Toutefois, le caractère enregistrable d’un signe doit être apprécié uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office.
En ce qui concerne les enregistrements de marques nationales antérieures du signe «AIR-FLOW» pour des produits compris dans la classe 10, entre autres, le régime de la marque de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; il est autosuffisant et s’applique indépendamment de tout système national. L’Office n’est pas lié par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers.
Pour les raisons susmentionnées, et conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE et à l’ article 7, paragraphe 2, du RMUE, l’enregistrement international désignant l’Union européenne est déclaré descriptif et donc non distinctif en Irlande et à Malte pour les produits énumérés au paragraphe 1.
10 Le 6 mai 2022, la titulaire de l’enregistrement international a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 5 août 2022. La titulaire de l’enregistrement international a joint les éléments de preuve suivants au mémoire exposant les motifs du recours:
Pièce jointe 10: certificat de l’enregistrement britannique no 3 700 371 de la marque verbale «airflow»;
Pièce jointe 11: Brochure de vodka guidée 2021;
Pièce jointe 12: Thérapie guidée de la biofilm — Sommets des études Top 2021 Vol. 1 et Vol.2 (SDA Swiss Académie);
Pièce jointe 13: Airflow Max on implants — Éléments de preuve cliniques édition 3022 (SDA Swiss Dental Academy);
Pièce jointe 14: Article sur le sommet du GBT;
Pièce jointe 15: 2022, communiqué de presse intitulé «Guiled Biofilm Therapeutics shines in EuropPerio10».
Moyens du recours
11 Les arguments soulevés par la titulaire de l’enregistrement international dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Le signe contesté «AIR-FLOWING» est admissible à l’enregistrement. Il n’existe aucune différence de signification significative entre le signe contesté et «AIR- FLOW», qui a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne pour des produits identiques, et en tant que marque en Allemagne, au Benelux et dans les pays
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anglophones du Royaume-Uni, des États-Unis, d’Australie, du Canada et d’Israël, ainsi qu’en Inde. L’existence d’un grand nombre de marques «AIR-FLOW» démontre que ce terme peut être enregistré comme marque.
Il est également fait référence à la marque britannique no 3 700 371 «airflow» désignant, entre autres, les produits contestés. Le principe du«telle-quel» ne doit pas être ignoré. Le caractère enregistrable de la marque britannique pour les produits compris dans la classe 10 indique très clairement que le public anglophone de l’Union reconnaît la marque «airflow», et donc également «AIR-FLOWING», comme étant distinctive.
Le public pertinent est composé à la fois de professionnels, tels que les dentistes et les assistants dentaires, et de patients. Tous deux sont conscients du fait que les appareils électriques pour l’hygiène dentaire et l’hygiène buccale utilisent non seulement un flux d’air, mais cet air à lui seul ne suffit pas non plus à éliminer les bactéries dans la cavité buccale et sur les dents.
Travaux de nettoyage dentaire professionnels avec un mélange de poudre à gaz. Sans poudre, il ne serait pas possible de nettoyer les dents. La partie la plus importante du nettoyage dentaire est la poudre et non le dispositif. Lors du nettoyage dentaire, non seulement les surfaces des dents sont nettoyées, mais aussi les poches parodontales, faute de quoi les bactéries peuvent s’y installer et entraîner des inflammations. Si les poches parodontales étaient uniquement nettoyées avec un flux d’air, cela entraînerait de graves inflammations. Par conséquent, même dans un avenir lointain, il ne sera pas possible de nettoyer les dents avec uniquement un flux d’air. Par conséquent, «AIR- FLOWING» restera toujours distinctif.
L’examinateur estime que les produits contestés sont susceptibles de fournir un flux d’air continu pour obtenir un effet hygiénique. Le signe contesté n’est toutefois pas le terme «airstream» mais le terme «AIR-FLOWING». L’utilisation du terme «airstream» est habituelle, mais ce n’est pas le cas du terme «AIR-FLOWING».
Il est notoire que les dents sont nettoyées avec de l’eau et un additif tel que dentifrices, gels pour polir les dents ou poudres pour les dents. Plus qu’un simple flux d’air est nécessaire pour l’hygiène dentaire et l’hygiène buccale.
L’air comprimé joue un rôle tout à fait secondaire dans le fonctionnement du dispositif. L’eau et les agents de nettoyage tels que les pâtes, les rinçages ou les poudres jouent le rôle principal dans l’hygiène dentaire et l’hygiène buccale. Il n’existe aucun lien entre les dispositifs à jet de poudre dentaire de la titulaire de l’enregistrement international, qui sont de la poudre de pulvérisation avec de l’eau et la fonction d’élimination du tartre, etc., qui sont atteints par la poudre, et un air.
En outre, l’examinatrice n’a pas reconnu que le terme technique anglais désignant des produits de nettoyage dentaire professionnels est «AIR polisher» ou «AIR polissage» pour le mode de nettoyage. Le terme technique n’est donc pas «AIR-FLOWING».
Plusieurs étapes différentes sont nécessaires pour parvenir à la signification retenue par l’examinateur en ce qui concerne les produits contestés. Premièrement, le public anglophone doit saisir la signification de «AIR-FLOWING», puis se demander comment un nettoyage dentaire professionnel peut être effectué avec un flux d’air. Le public en conclura inévitablement que cela n’est pas possible.
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Les appareils dentaires électriques typiques utilisés ne fournissent pas un flux d’air continu. Dans le domaine dentaire, des instruments tels qu’un miroir de bouche, une faucille, un scadre, un saliva éjecteur, un marteau dentaire, une seringue dentaire et une forceps dentaires, etc. sont utilisés et sont reliés à l’unité dentaire de base. Toutefois, il ne s’agit pas de dispositifs électriques, mais d’instruments électriques actionnés par l’appareil dentaire. Les différents articles de poche peuvent toujours être échangés.
L’examinateur n’a pas fourni d’exemples d’appareils qui utilisent uniquement un flux pneumatique en matière d’hygiène bucco-dentaire.
La marque «AIR-FLOWING» est déjà très utilisée sur le marché. Les éléments de preuve montrent qu’il n’est pas compris comme un terme descriptif, mais comme une marque.
Lapièce jointe 11 montre une brochure distribuée à la fois à des clients et à des patients. À la page 24, «AIR-FLOWING» est utilisé pour le processus de nettoyage avec le «débit d’air». Latitulaire de l’enregistrement international a créé un nouveau verbe ou un nouveau mot, similaire à «googeln» ou «tindern» en allemand, qu’elle entend utiliser à l’avenir pour divers produits. Un mot nouvellement créé ne peut jamais être descriptif ou doit rester libre. Cela ressort clairement des résumés des études Top 2021 (pièce jointe 12), dans lesquels un nouveau procédé est également décrit et «AIR-FLOWING» est utilisé en tant que marque. C’est ce qui ressort également du résumé des études cliniques figurant à l’ annexe 13. L’article joint en annexe 14 montre que le terme «AIR-FLOWING» n’a rien à voir avec l’air, mais plutôt avec une poudre de glycine ou d’érythritol et a le même effet que les instruments soniques ou ultrasoniques, qui n’ont pas non plus de rapport avec un flux d’air. Il en va de même pour l’annexe 15. Ces exemples montrent que le terme «AIR- FLOWING» est perçu et compris comme une marque et n’est pas descriptif pour les billes d’air.
Le signe contesté «AIR-FLOWING» n’étant pas descriptif, il est donc apte à distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise.
Ceci est confirmé par le fait que la marque est déjà utilisée depuis de nombreuses décennies pour distinguer les produits de la titulaire de l’enregistrement international, en particulier, mais pas exclusivement, des équipements à jet de poudre et des poudres associées, de ceux d’autres fabricants. Il est également perçu par le public ciblé comme un moyen de distinguer et d’indiquer l’origine.
A titre d’illustration, la marque «AIR-FLOWING» est non seulement connue du public professionnel, mais aussi des patients pour dispositifs de prophylaxie dentaire.
La marque «AIR-FLOWING» jouit d’une protection accrue et d’une grande renommée dans l’Union européenne, qui peuvent être clairement attribuées à la titulaire de l’enregistrement international ou à son licencié EMS Electro Medical System. «AIR-FLOWING» est déjà utilisé depuis de nombreuses décennies par la titulaire de l’enregistrement international, en particulier pour des dispositifs de minage de poudre, et est perçu par le public pertinent comme une indication de l’origine. Il est connu non seulement du public professionnel, mais aussi des patients pour dispositifs de prophylaxie dentaire. Il sert d’indication d’origine pour les produits compris dans la classe 10 (voir annexes relatives au caractère distinctif accru et à la renommée).
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Il est plus que évident que le signe contesté «AIR-FLOWING» est distinctif et clairement apte à remplir la fonction d’indication de l’origine.
Motifs
12 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Demande de limitation des produits contestés présentée par la titulaire de l’enregistrement international devant l’examinateur
14 Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas examiné la demande de limitation des produits revendiqués, déposée par la titulaire de l’enregistrement international le 28 octobre 2021, par laquelle la titulaire de l’enregistrement international visait à supprimer les appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils électromédicaux de la spécification du signe contesté.
15 Une demande de limitation portant sur un enregistrement international ne peut pas être déposée auprès de l’EUIPO en tant qu’office désigné conformément à l’article 9 du protocole de Madrid et à la règle 25 (1) (b) du règlement en vertu du protocole relatif à l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques (anciennement appelé le règlement d’exécution commun). Conformément à l’article 9, point iii), du protocole de Madrid, le Bureau international de l’OMPI inscrit au registre international toute limitation, pour tout ou partie des produits et services des parties contractantes énumérés dans l’enregistrement international.
16 La demande de limitation des produits contestés présentée par la titulaire de l’enregistrement international devant l’examinateur était irrecevable.
17 En outre, dans le cadre du recours, la titulaire de l’enregistrement international n’insiste pas sur la limitation et n’a aucune remarque à formuler sur les conclusions de l’examinateur qui ont tenu compte de tous les produits énumérés au paragraphe 1.
18 Néanmoins, si la limitation avait été dûment déposée et acceptée, la protection de l’enregistrement international contesté dans l’Union européenne demeurerait refusée pour les autres produits.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
19 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement.
20 Une «caractéristique» au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE est toute caractéristique des produits qui pourrait être immédiatement perçue comme pertinente pour le consommateur ciblé dans le cadre de sa décision d’achat (06/12/2018, C-629/17, adegaborba.pt, EU:C:2018:988, § 19; 10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
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21 L’article 7, paragraphe 2, du RMUE dispose que le paragraphe 1 de cet article est applicable même si les motifs de refus ne concernent qu’une partie de l’Union européenne. Un obstacle qui se rapporte à la population anglophone de l’Union européenne suffit par conséquent à rejeter une demande de marque.
22 Selon la jurisprudence, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE empêche que les signes ou indications visés par lui soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (14/09/2022, T-498/21, Black Irish, EU:T:2022:543, § 15). L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous
[02/03/2022, T-669/20, Pluscard (fig.), EU:T:2022:106, § 37]. Cette disposition ne permet pas que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (04/05/2022, T-261/21, Steaker, EU:T:2022:269, § 25; 21/12/2021, T-598/20, arch Fit, EU:T:2021:922, § 26; 10/02/2021, T-157/20, Lightyoga,
EU:T:2021:71, § 42; 13/02/2019, T-278/18, DENTALDISK, EU:T:2019:86, § 38;
04/05/1999; C-108/97 germanophone C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 25).
23 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (23/01/2023, T-320/22, V8, EU:T:2023:21, § 17; 10/02/2021, T-157/20,
Lightyoga, EU:T:2021:71, § 40; 18/12/2020, T-289/20, FACEGYM, EU:T:2020:646, §
18; 02/12/2020, T-26/20, FOREX, EU:T:2020:583, § 29).
24 En outre, il suffit que l’EUIPO oppose un refus d’enregistrement, en application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, si, en au moins une de ses significations potentielles, le signe en cause désigne une caractéristique des produits ou services concernés (23/11/2022, T-144/22, Jet Stream, EU:T:2022:719, § 27; 21/12/2021, T-
598/20, arch Fit, EU:T:2021:922, § 28).
25 En utilisant les termes «l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci», figurant à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, le législateur de l’Union a précisé, d’une part, que ces termes doivent tous être considérés comme correspondant aux caractéristiques d’un produit ou d’un service et, d’autre part, que cette liste n’est pas exhaustive, car d’autres caractéristiques de ces produits ou services peuvent également être prises en-compte (02/03/2022, 86/21,
Makelock, EU:T:2022:107, § 39); 07/05/2019, T-423/18, Vita, EU:T:2019:291, § 42).
26 Le choix du législateur de l’Union d’utiliser le terme «caractéristique» met en exergue le fait que les signes visés à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne sont que ceux qui servent à désigner une propriété, facilement reconnaissable par les milieux intéressés, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé (16/12/2022, T- 751/21, airflow, non publié, § 23; 21/12/2022, T-777, Eco Storage, EU:T:2022:846, § 17). Par conséquent, un signe ne saurait être refusé à l’enregistrement sur le fondement de cette disposition que s’il est raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques [02/03/2022, T-86/21, Makelock (fig.), EU:T:2022:107, § 39; 25/06/2020, T-133/19, off-white (fig.),
EU:T:2020:293, § 36; 10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
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27 Par ailleurs, il suffit, pour refuser l’enregistrement d’une marque, que, dans la perception du public pertinent, celle-ci puisse être utilisée aux fins de désigner une caractéristique réelle ou potentielle des produits visés, même si cette caractéristique n’existe pas encore au stade actuel de la technologie. Cette possibilité doit être appréciée par rapport à la perception du public pertinent et non en fonction des conclusions d’experts scientifiques (21/12/2021, T-598/20, Arch Fit, EU:T:2021:922, § 37; 16/10/2014, T-458/13,
GRAPHENE, EU:T:2014:891, § 22).
28 En outre, bien qu’il soit indifférent qu’une telle caractéristique soit essentielle ou accessoire sur le plan commercial, une caractéristique, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, doit néanmoins être objective et inhérente à la nature de ce produit ou de ce service et intrinsèque et permanente à son égard [25/06/2020, T-133/19, Off-White
(fig.), EU:T:2020:293, § 37].
29 Afin d’apprécier le caractère descriptif d’une marque complexe, il convient d’examiner non seulement les différents éléments qui la composent, mais également la marque dans son ensemble, de sorte qu’une telle appréciation doit être fondée sur la perception globale de cette marque par le public pertinent [14/07/2017, T-194/16, Classic Fine Foods (fig.),
EU:T:2017:498, § 23].
30 Enfin, pour refuser l’enregistrement d’une marque sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque visés à cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés
(23/10/2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
31 L’appréciation du caractère descriptif d’un signe doit être opérée, d’une part, par rapport à la compréhension qu’en a le public concerné et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services concernés (23/01/2023, T-320/22, V8, EU:T:2023:21, § 18; 14/09/2022,
T-498/21, Black Irish, EU:T:2022:543, § 17; 04/05/2022, T-261/21, Steaker,
EU:T:2022:269, § 27; 02/12/2020, T-26/20, FOREX, EU:T:2020:583, § 30; 19/12/2019,
270/19-, ring, EU:T:2019:871, § 45; 13/06/2019, T-652/18, oral Dialysis, EU:T:2019:412,
§ 17).
Public pertinent
32 Le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits et services (23/11/2011, General Pipe Cleaners, EU:T:2022:721, §
25; 13/02/2007, T-256/04, RESPICUR, EU:T:2007:46, § 42).
33 Le libellé large de certains produits, à savoir, appareils et instruments dentaires; les appareils et instruments de nettoyage dentaire peuvent inclure des appareils électriques d’hygiène dentaire tels que des floseurs d’eau et des irrigateurs buccaux destinés au grand public. Les produits restants sont explicitement destinés à être utilisés par des professionnels tels que des dentistes, dont le niveau d’attention est élevé (16/12/2022, T- 751/21, airflow, non publié, § 24).
34 Même en tenant compte du fait qu’une partie du public concerné est considérée comme composée d’individus particulièrement avisés, leur niveau d’attention particulièrement
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élevé ne signifie pas que les motifs absolus de refus doivent être appliqués à la marque de manière plus souple (11/10/2011, T-87/10, Pipeline, EU:T:2011:582, § 27-28). Le niveau d’attention du public pertinent ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour apprécier si un signe est descriptif ou non distinctif en vertu des motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, point b) ou c), du RMUE (02/12/2020, T- 26/20, Forex, EU:T:2020:583, § 39; 07/05/2019, T-423/18, Vita, EU:T:2019:291, § 14). La chambre de recours ne voit aucune raison pour laquelle le fait qu’une partie du public pertinent puisse être des professionnels ou faire preuve d’un degré d’attention élevé aurait une influence déterminante sur les critères juridiques d’appréciation du caractère descriptif ou (non) -caractère distinctif (23/11/2011, General Pipe Cleaners, EU:T:2022:721, § 25;
10/02/2021, T-341/20, RADIOSHUTTLE, EU:T:2021:72, § 35).
35 Étant donné que «AIR-FLOWING» combine des mots anglais, l’appréciation du caractère enregistrable doit être fondée sur la partie anglophone du public de l’Union européenne (15/11/2018, T-140/18, LITECRAFT, EU:T:2018:789, § 16-17), qui inclut à tout le moins le public des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle, à savoir l’Irlande et Malte (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
36 La chambre de recours souligne toutefois que le signe contesté «air- FLOWING» peut avoir une signification non seulement pour un public comprenant des locuteurs d’anglais natifs, mais aussi pour un public ayant une connaissance suffisante de l’anglais. À cet égard, une compréhension de base de la langue anglaise par le grand public, en tout état de cause, des pays scandinaves, des Pays-Bas et de la Finlande est un fait notoire (26/11/2008,
T-435/07, New Look, EU:T:2008:534, § 23). Il en va de même pour Chypre où l’anglais était la seule langue officielle jusqu’en 1960 et qui continue d’être parlée par une partie importante de sa population (22/05/2012, T-60/11, Suisse Premium, EU:T:2012:252, § 50;
09/12/2010, T-307/09, naturally active, EU:T:2010:509, § 26-27; 14/09/2022, T-498/21, black Irish, EU:T:2022:543, § 19). Cela est d’autant plus vrai qu’une partie des produits compris dans la classe 10 s’adresse à un public professionnel, dont la connaissance de l’anglais a tendance à être plus élevée.
37 L’examinateur a conclu que le signe contesté était descriptif et, partant, dépourvu de caractère distinctif en Irlande et à Malte. Toutefois, à la lumière de ce qui précède, le public anglophone concerné peut constituer une partie importante du public pertinent dans l’ensemble de l’Union européenne. Cela est particulièrement pertinent pour la revendication subsidiaire fondée sur l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. La chambre de recours limitera toutefois son appréciation au public pertinent des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle, à savoir l’Irlande et Malte.
Signification du signe
38 S’agissant de marques constituées de plusieurs éléments verbaux, le caractère descriptif ou non de celles-ci peut être examiné, en partie, pour chacun de ces éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, être apprécié également pour l’ensemble qu’ils composent. Une marque composée d’éléments dont chacun est descriptif des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé est elle-même descriptive des caractéristiques de ces produits ou de ces services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sauf s’il existe un écart perceptible entre la marque demandée et la simple somme des éléments qui la composent. Cela suppose que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison des éléments qui la composent par rapport aux produits ou aux services, la marque demandée crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications découlant de ces éléments. Dès lors,
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dans la mesure où le public pertinent percevra la marque demandée dans son ensemble, c’est le caractère éventuellement descriptif de la marque dans son ensemble, et non des différents éléments de cette marque considérés séparément, qui importe (14/09/2022, T- 498/21, Black Irish, EU:T:2022:543, § 21).
39 Le signe contesté combine les mots anglais ordinaires «AIR» et le participe présent
«FLOWING» du verbe «flow».
40 En ce qui concerne le «air flow» (voir, en ce sens, 16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 36), la demanderesse ne conteste pas que le public pertinent anglais comprendra «AIR» et «FLOW» comme l’indique le dictionnaire en ligne Lexico, cité par l’examinatrice (voir paragraphe 3).
41 En effet, «airflow» est un mot anglais qui figure dans les dictionnaires et fait référence au flux, au mouvement ou au courant de l’air dans la mesure où l’air se déplace de manière fluide (voir, par exemple, l’entrée pour «airflow» dans l’Oxford English Dictionary).
42 La seule différence en l’espèce est que le signe contesté «AIR-FLOWING» présente le verbe «to flow» dans le verbe continu qui décrit l’action, en l’espèce, un flux d’air qui se produit actuellement, c’est-à-dire des actions qui se produisent en l’espèce et qui sont continues, c’est-à-dire qu’elles sont toujours en cours et n’ont pas encore pris fin.
43 Le signe contesté sera donc compris comme signifiant le mouvement ou le flux d’air qui se produit à l’heure actuelle. La présence du trait d’union ne modifiera pas cette signification.
44 Dans la mesure où le signe contesté «AIR-FLOWING» est la présente forme continue du terme «airflow», qui fait partie de la langue anglaise, la chambre de recours ne saurait accepter l’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel un nouveau verbe ou un nouveau mot a été créé et que, plutôt, «air stream», et non «air difluing», renvoie au flux continu/flux d’air.
45 Cela n’est pas affecté par la manière dont le signe est écrit, avec un trait d’union entre «AIR» et «FLOWING» [02/03/2022, T-669/20, Pluscard (fig.), EU:T:2022:106, § 58]. La présence d’un trait d’union ne constitue pas un aspect créatif (07/06/2005, T-316/03, MunichFinancialServices, EU:T:2005:201, § 37; 13/11/2008, T-346/07, EASYCOVER, EU:T:2008:496, § 52).
46 À la lumière de ce qui précède, la chambre de recours conclut que les consommateurs anglophones visés par les produits en cause comprendront immédiatement le signe contesté comme signifiant «écoulement d’air continu».
47 En outre, dans l’affaire «air flow» (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publiée), déjà mentionnée ci-dessus, l’Office a refusé la protection de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 533 193 pour la marque verbale «airflow» déposée par la licenciée EMS Electro Medical Systems GmbH de la titulaire de l’enregistrement international pour des brosses interdentaires destinées au traitement dentaire par un dentiste; appareils électriques d’hygiène dentaire; appareils électriques d’hygiène buccale pour dentistes [à usage médical], à savoir produits couverts par la spécification du signe contesté en cause.
48 Comme la titulaire de l’enregistrement international l’a reconnu, il n’existe aucune différence significative entre «AIR-FLOWING» et «AIR-FLOW»/«air flow». Par conséquent, les conclusions du Tribunal dans l’affaire «air flow», rejetant la marque
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verbale «airflow» pour des produits qui sont inclus dans la spécification en cause, sont applicables en l’espèce.
Lien ou lien suffisant entre le signe contesté et les produits
49 Aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il y a lieu d’examiner, sur la base de la signification pertinente du signe verbal en cause, s’il existe, du point de vue du public concerné, un rapport suffisamment direct et concret entre le signe et les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé (14/09/2022, T- 498/21, Black Irish, EU:T:2022:543, § 32; 06/11/2007, T-28/06, vom Ursprung her vollkommen, EU:T:2007:330, § 31).
50 En effet, le signe «AIR-FLOWING» ne peut être apprécié isolément, mais doit être examiné dans le contexte spécifique des produits désignés compris dans la classe 10
(15/07/2015,-611/13, Hot, EU:T:2015:492, § 36).
51 Les produits pertinents sont ceux énumérés au paragraphe 1, à savoir les appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils électromédicaux; appareils pour enlever les calculations subgingivales et supragingivelles; appareils et instruments pour l’extraction de calculus et le nettoyage dentaire; éléments des produits précités.
52 La titulaire de l’enregistrement international considère, en substance, que le terme «AIR- FLOWING» n’est pas descriptif étant donné que l’air comprimé joue un rôle secondaire dans le fonctionnement des produits en cause, lesquels sont de nature ou incluent des appareils et instruments de nettoyage dentaire et d’hygiène. Elle considère que d’autres produits tels que les poudres bronzantes, les gels et le dentifrice sont plus importants que l’air et que l’air seul serait insuffisant pour traiter les questions dentaires par le sucre des produits en cause.
53 La titulaire de l’enregistrement international a donc utilisé les mêmes arguments ou des arguments très similaires à ceux avancés par la licenciée EMS Electro Medical Systems GmbH de la titulaire de l’enregistrement international en ce qui concerne le refus de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 533 193 «air flow» (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 33).
54 Dans cette affaire, il convient de noter que la titulaire de l’enregistrement international reconnaît que l’air, et en particulier l’air comprimé, joue un rôle dans le fonctionnement des appareils et instruments en cause. La titulaire de l’enregistrement international ne conteste donc pas que les produits en cause peuvent être actionnés au moyen d’un flux d’air continu.
55 Il suffit de rappeler que les signes et indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 34).
56 Il s’ensuit qu’il suffit que le signe désigne une seule caractéristique des produits en cause, à savoir qu’ils soient actionnés au moyen d’un flux d’air continu, pour qu’il tombe sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
57 Par conséquent, l’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel un écoulement d’air ne serait pas suffisant à lui seul pour nettoyer les dents est manifestement
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dénué de pertinence, comme l’a déjà constaté le Tribunal (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 35).
58 En outre, il est douteux que le rôle de l’air soit secondaire dans le fonctionnement des appareils et instruments en question. Les compresseurs d’air sont le cœur de la chirurgie dentaire et le flux continu d’air comprimé est souvent essentiel dans la distribution de nettoyants pour articles dentaires et de polissoirs, et dans l’efficacité par laquelle ils appliquent des poudres, gels et pâtes.
59 Il suffit de rappeler que les signes et indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé (16/12/2022,
T-751/21, airflow, non publié, § 34).
60 Par conséquent, il suffit que le signe désigne une seule caractéristique des produits en cause, à savoir qu’ils soient actionnés au moyen d’un flux d’air continu, pour qu’il tombe sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Par conséquent, l’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel un écoulement d’air à lui seul ne serait pas suffisant pour nettoyer les dents est manifestement dénué de pertinence. Par conséquent, le fait que des produits de nettoyage et un jet d’eau doivent être ajoutés au débit d’air pour que le dispositif puisse remplir correctement sa fonction de nettoyage dentaire ne modifie pas la signification descriptive du terme «AIR-
FLOWING» (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 35).
61 Par conséquent, l’argument selon lequel l’examinateur n’a pas fourni d’exemples d’appareils qui utilisent uniquement un flux respiratoire dans le domaine de l’hygiène dentaire et de l’hygiène buccale est clairement dénué de pertinence.
62 En outre, comme indiqué au point 30 ci-dessus, il n’est pas nécessaire que le signe soit effectivement utilisé, au moment de la demande d’enregistrement, pour qu’il soit descriptif des produits en cause ou des caractéristiques de ceux-ci. Il suffit que le signe puisse être utilisé à de telles fins. L’argument de la titulaire de l’enregistrement international selon lequel le signe «AIRFLOWING» est une expression inhabituelle et que d’autres termes tels que «air stream» ou «air polisher» sont utilisés est donc dénué de pertinence
(16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 37).
63 À la lumière de tout ce qui précède, le signe contesté sera immédiatement compris par le public anglophone pertinent comme décrivant le type et la nature des produits, à savoir qu’ils produisent un flux aérien continu.
64 En effet, la conclusion reste inchangée en ce qui concerne le «flux aérien», le temps continu présent de «AIR-FLOWING».
65 Dès lors, le signe contesté tombe sous le coup du motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
66 Chacun des motifs absolus de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé, même s’il existe un chevauchement évident de leurs champs d’application respectifs (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 64, première phrase). Chacun de ces motifs absolus a bien son domaine d’application et n’est ni interdépendant ni exclusif l’un de l’autre (29/04/2004, C-
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456/01 P indirects C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46). Même si ces motifs étaient applicables séparément, ils pourraient également faire l’objet d’une application cumulative (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 65).
67 En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 64, deuxième phrase; 08/04/2003, C-53/01, Linde, EU:C:2003:206, § 71). L’intérêt général sous-tendant l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE concerne la protection des consommateurs en lui permettant de distinguer sans confusion possible l’origine des produits ou des services couverts par la marque, conformément à sa fonction essentielle d’origine, tandis que l’intérêt général qui sous-tend la règle énoncée à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE se concentre sur la protection des concurrents contre un risque de monopolisation par un seul opérateur d’indications descriptives des caractéristiques de ces produits ou de ces services (07/05/2019, T-423/18, vita, EU:T:2019:291, § 66).
68 Il suffit qu’un des motifs absolus de refus s’applique pour refuser la protection d’un enregistrement international dans l’Union européenne. Néanmoins, le signe contesté est également dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
69 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement. Le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises (08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 66).
70 Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur de ces produits ou services (07/05/2019, T-423/18, vita, EU: T: 2019; 291, § 69).
71 Afin d’éviter les répétitions inutiles, le raisonnement exposé ci-dessus dans le contexte de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’applique à l’égard du public pertinent, de son niveau d’attention et de sa perception du signe contesté. Le contenu conceptuel véhiculé par la marque demandée véhicule simplement un message descriptif relatif à la nature et à la destination des produits en cause.
72 Une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques de produits demandés, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, est nécessairement également dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 19; 12/02/2004, C- 363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 86). Une marque qui, comme en l’espèce, serait simplement considérée comme descriptive ne saurait garantir au consommateur l’identité d’origine des produits désignés par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. En tant que telle, elle est incapable d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (03/07/2003, T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 20).
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73 Le signe contesté véhicule un message évident qui viendra spontanément à l’esprit du public pertinent, est parfaitement logique et n’est pas arbitraire ou fantaisiste pour les produits en cause compris dans la classe 10, qui, comme le reconnaît la titulaire de l’enregistrement international, fonctionnent avec le flux d’air comprimé.
74 Le signe contesté transmet un résultat désirable et positif de l’utilisation des produits en cause, ce qui peut influencer le choix des consommateurs de manière positive, dans la mesure où il est souhaitable que le public pertinent utilise des produits qui ont pour caractéristique de pouvoir utiliser les appareils et équipements en cause, même si l’application de poudres, de gels et d’autres substances de nettoyage peut être nécessaire.
75 La combinaison «AIR-FLOWING» indique clairement une caractéristique positive soudaine des produits en cause. Il est dépourvu de séquence ou structure originale et ne déclenchera pas, dans l’esprit du public pertinent, un processus cognitif ou ne nécessite aucun effort d’interprétation de sa part.
76 Le signe contesté, sans aucune modification graphique ou sémantique, ne présente aucune caractéristique additionnelle susceptible de le rendre apte à distinguer les produits en cause de ceux d’autres entreprises (26/10/2000, T-345/99, Trustedlink, EU:T:2000:246, § 37).
77 Par conséquent, le signe contesté est également dépourvu de caractère distinctif et tombe en outre sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, non seulement parce qu’il est descriptif (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 86), mais également parce que, comme indiqué ci-dessus, il est incapable d’exercer la fonction essentielle d’une marque, à savoir celle d’identifier l’origine des produits en cause.
78 Les arguments soulevés dans le cadre du recours selon lesquels la titulaire de l’enregistrement international utilise déjà «AIR-FLOWING» avec beaucoup de succès sur le marché et ont fait si nombreuses décennies pour distinguer ses produits qui sont non seulement connus du public professionnel, mais aussi des patients pour des dispositifs de prophylaxie dentaire, sont pertinents aux fins de l’appréciation de la revendication au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. En ce qui concerne l’affirmation de la titulaire de l’enregistrement international selon laquelle l’enregistrement international no 1 533 193 «air flow» jouit d’une renommée élevée, comme indiqué, le refus de protection de cette marque dans l’Union européenne a été confirmé par le Tribunal (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié). En outre, comme déjà souligné par l’examinateur, c’est la marque demandée et non une autre marque pour laquelle le caractère distinctif acquis doit être démontré.
79 Compte tenu de ce qui précède, c’est à bon droit que l’examinateur a refusé le signe contesté conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, pour les appareils et instruments en cause.
Autres enregistrements auprès de l’EUIPO
80 Les conclusions qui précèdent ne sauraient être remises en cause par l’argument de la titulaire de l’enregistrement international tiré, en substance, de ce que l’EUIPO a enregistré d’autres marques comparables au signe constituant la marque demandée. La titulaire de l’enregistrement international fait notamment référence à la MUE no 1 176 130 «AIR- FLOW» en son nom et enregistrée dans les classes 5 et 10.
81 Il importe de relever que la marque invoquée a été partiellement refusée par l’examinateur pour les produits compris dans la classe 10 (qui se chevauchent partiellement avec les
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produits contestés) et 11 sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE et que, en ce qui concerne son acceptation pour les produits restants, les chambres de recours n’ont pas été en mesure d’examiner le caractère enregistrable de la marque.
82 Dans la mesure où la titulaire de l’enregistrement international fait référence à des décisions d’examinateurs de l’EUIPO, il convient d’observer que les chambres de recours ne sauraient, en tout état de cause, être liées par les décisions d’instances inférieures de l’EUIPO (30/03/2017, T-209/16, Apax partners, EU:T:2017:240, § 31; 22/05/2014, T- 228/13, exact, EU:T:2014:272, § 48). Selon la jurisprudence, il serait contraire à l’objectif de la chambre de recours, tel que défini au considérant 13 et aux articles 58 à 64 du RMUE, de voir sa compétence réduite au respect de décisions émanant d’organes de première instance de l’EUIPO (27/03/2014, T-554/12, Aava Mobile, EU:T:2014:158, § 65; 09/11/2016, T-290/15, SMARTER Travel, EU:T:2016:651, § 73).
83 En outre, il convient de noter que la marque de l’Union européenne invoquée a été déposée en 1999 et enregistrée en 2002, c’est-à-dire il y a plus de vingt ans. À cet égard, il est rappelé que les pratiques d’enregistrement évoluent au fil du temps et qu’il est inévitable que des marques douteuses trouvent parfois leur chemin dans le registre des marques de l’Union européenne. En outre, de telles marques peuvent être contestées dans le cadre d’une procédure d’annulation et ne nécessitent pas de suspension du registre contrairement à l’intérêt public.
84 En tout état de cause, il est fait référence au refus de la chambre de recours dans l’Union européenne de l’enregistrement international no 1 533 193 «air flow» (29/09/2021, R 546/2021-4, airflow) et à la confirmation de ce refus par le Tribunal (16/12/2022, T-
751/21, airflow, non publié).
85 En outre, dans la mesure où des marques prétendument similaires peuvent exister dans le registre, il convient de rappeler que l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration. Eu égard à ces deux derniers principes, l’EUIPO doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande de marque de l’Union européenne ou d’une désignation de l’UE d’un enregistrement international, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens. Cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration doivent se concilier avec le respect de la légalité. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. L’enregistrement d’un signe dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (10/11/2011,-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, 73-77; 22/11/2022, T-801/21,
Hyperlighteyewear, non publié, § 44).
86 En outre, les décisions que l’EUIPO et les chambres de recours sont amenés à prendre, en vertu du RMUE, concernant l’enregistrement d’un signe, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. La légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci (16/12/2022, T-751/21, airflow, non publié, § 59).
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87 Il ressort également de la jurisprudence que les considérations exposées ci-dessus s’appliquent même si le signe dont l’enregistrement est demandé en tant que MUE ou enregistrement international désignant l’Union européenne est composé d’une manière identique à celle d’une marque pour laquelle l’Office a déjà approuvé l’enregistrement et qui porte sur des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels l’enregistrement du signe en cause est demandé (22/11/2018, T-9/18, Straightahead Banking, EU:T:2018:827, § 31; 23/04/2018, T-354/17, ONCOTYPE DX Genomic prostate Score, EU:T:2018:212, § 49), et même lorsque le même demandeur a déjà obtenu un enregistrement pour un signe hautement comparable (08/07/2004,-289/02,
Telepharmacy Solutions, EU:T:2004:227, § 69; 09/11/2018, R 1801/2017-G, Easybank, §
65).
88 En l’espèce, le signe contesté relève, à la lumière des produits en cause et de la perception du public pertinent, du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, pour lequel toute marque prétendument similaire ne saurait modifier la conclusion.
Autres enregistrements et enregistrements nationaux dans des pays tiers anglophones
89 En ce qui concerne les enregistrements nationaux antérieurs des signes «air flow» et «AIR-
FLOW» pour des produits compris dans la classe 10 mentionnés par la titulaire de l’enregistrement international, la chambre de recours rappelle que le régime de la marque de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe avec effet dans l’Union ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union. L’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union européenne ne sont donc pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre (ou d’un ancien État membre), voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe (13/05/2020-, 532/19, pantys, EU:T:2020:193, § 33; 14/12/2018, T-7/18, Business and technology working as one, EU:T:2018:974, § 45). Tel est le cas même si une telle décision a été prise dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe contesté trouve son origine (29/03/2012, T-242/11, 3D eXam, EU:T:2012:179, § 44).
90 En ce qui concerne l’affirmation de la titulaire de l’enregistrement international selon laquelle l’Office doit accorder l’enregistrement du signe contesté en vertu de l’article 6 (A) (1) de la Convention de Paris, il convient de noter que l’article 6, titre B, point ii), prévoit la possibilité de refuser l’enregistrement lorsque la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif ou descriptive.
91 Il s’ensuit que l’Office et les Chambres ne sauraient être considérés comme ayant méconnu l’article 6 (A) (1) de la Convention de Paris en se bornant à appliquer les motifs absolus de refus prévus à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE, ce qui exclut l’enregistrement des signes dépourvus de caractère distinctif et descriptifs (-15/03/2006, T 129/04, Plastikflaschenform, EU:T:2006:84, § 26).
Conclusion
92 Pour les raisons exposées ci-dessus, le signe contesté tombe sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, pour tous les produits contestés compris dans la classe 10, et la protection de l’enregistrement international doit être refusée dans l’Union européenne pour ces produits.
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93 Par conséquent, le recours est rejeté.
94 L’affaire est renvoyée à la division d’examen pour qu’une décision soit prise sur la revendication subsidiaire de la titulaire de l’enregistrement international en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et de l’article 2, paragraphe 2, du REMUE.
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Dispositif Par ces motifs, LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Renvoie l’affaire à l’examinateur pour suite à donner en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet S. Rizzo
Greffier:
Signature
P.O. E. Apaolaza Alm
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