DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 157 259
David Marchante Domingo, C/Alhaquén, 1 — portal 7-1° izda., 28903 Getafe (Madrid), Espagne (opposante), représentée par Arcade indirects Asociados, C/Isabel Colbrand, 6-5ª planta, 28050 Madrid (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
SCI Dubai Scent Srl, Str. PLT. Radu Gheorghe, Bl. 12, SC. A, Et. 5, AP. 21, appareil 3, Bucuresti, Roumanie (requérante), représentée par Radu Borlan, Strada Tepes Voda Nr. 130, Etaj 1, Ap. C1, Sector 2, Bucuresti, Secteur 2, Roumanie (mandataire agréé).
Le 22/05/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 157 259 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 26/10/2021, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 499 482 (marque figurative). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union
européenne no 14 630 651 (marque figurative). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.

PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 14 630 651.

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La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 23/06/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 23/06/2016 au 22/06/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; aliments et substances diététiques pour êtres humains et animaux; aliments pour bébés; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides.
Classe 35: Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; aide à la direction des affaires dans le domaine du franchisage; organisation d’événements à des fins publicitaires ou promotionnelles; services de vente en gros et au détail, dans les commerces et via des réseaux informatiques mondiaux, de toutes sortes d’aliments et de substances diététiques, de compléments alimentaires, de compléments vitaminés et d’articles de sport.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 25/01/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 30/03/2023 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Ce délai a été prorogé deux fois à la demande de l’opposante, soit jusqu’au 30/07/2023. Le 31/07/2023 (le premier jour ouvrable après le 30/07/2023), dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Pièce 1. Neuf factures de commercialisation des produits de l’opposante datées de 2015 à 2023. Parmi ces factures, seules six datent de la période pertinente. Les factures font référence à la vente de «sweatshirts» («Souadera PowerExplosive»), de «T-shirts» («camiseta hombre PowerExplosive»), ainsi que de plusieurs livres de fitness (par exemple, «Ponte en forma sin perder el tiempo — Edición Física» ou «Seguridad Suplementos Deportivos — Edición Digital»). Bien que l’une des factures fasse référence à une production de contenu («producción de Contenidos»), elle est datée en dehors de la période pertinente (01/06/2022).
Pièce 2. profil «powerexplosive» sur un réseau social (Instagram) daté de 2023, où des cours de fitness en ligne sont disponibles. Le profil compte 1.1 millions de abonnés.

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Pièce 3.
oCaptures d’écran d’un site web de tiers (https://www.hsnstore.com/) vendant des serviettes, des t-shirts, des sacs, des livres et des shakers sous le signe «POWEREXPLOSIVE». Les captures d’écran sont datées du 31/07/23, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente.
oImages de produits non datées pour lesquelles la marque antérieure est utilisée en lien avec des t-shirts, des sweat-shirts et des sacs de sport:
Pièce 4. Profil «powerexplosif» non daté sur un réseau social (YouTube) où sont disponibles des cours de fitness en ligne. Le profil compte 1.85 millions de abonnés.
APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Il convient de rappeler que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,-39/01, HIWATT/HIWATT, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, VITAKRAFT/krafft (fig.), EU:T:2004:292, § 28; 18/01/2011, T-382/08, VOGUE/VOGUE portugal, EU:T:2011:9, § 22).
Appréciation — nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle- ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

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Usage pour les produits enregistrés compris dans la classe 5
Comme indiqué ci-dessus dans la liste des éléments de preuve, l’opposante vend principalement des livres de fitness et des vêtements sous sa propre marque. Il est également actif dans le domaine de la formation en ligne à la remise en forme physique.
En particulier, les éléments de preuve produits ne mentionnent aucun des produits compris dans la classe 5 désignés par la marque antérieure. La pièce 3 (datée en dehors de la période pertinente) contient une référence à une «POWEREXPLOSIVE PACK» et la décrit comme un «Pack de mise en forme avec PowerExplosive». Une combinaison parfaite de produits pour atteindre tous vos objectifs». Toutefois, rien n’indique que les produits de l’opposante protégés en classe 5 sont vendus sous la marque de l’opposante dans le cadre de la «POWEREXPLOSIVE PACK».
Comme indiqué ci-dessus, la division d’opposition ne peut fonder ses conclusions sur des probabilités ou des présomptions. Dès lors, il y a lieu de conclure que les preuves soumises, même appréciées dans leur ensemble, ne démontrent pas que l’opposant a fait usage de sa marque antérieure pour les produits de la classe 5.
Usage pour les services enregistrés compris dans la classe 35
Les éléments de preuve produits ne font référence à aucun des services suivants de l’opposante compris dans la classe 35: gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; aide à la direction des affaires dans le domaine du franchisage; organisation d’événements à des fins publicitaires ou promotionnelles.
En ce qui concerne les services publicitairesde l’opposante compris dans la classe 35, l’une des factures indique que l’opposante fournit des services de «production de contenu», qui peuvent être considérés comme une sous-catégorie de services publicitaires. Toutefois, les éléments de preuve produits ne permettent pas de déterminer si les services de «production de contenus» ont été fournis en rapport avec du matériel publicitaire ou des films (compris dans la classe 35) ou de la production de vidéos et de films (compris dans la classe 41). Comme indiqué ci-dessus, la division d’opposition ne peut fonder ses conclusions sur des probabilités ou des présomptions. En outre, cette facture est datée en dehors de la période pertinente.
Selon le Tribunal, les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente sont généralement dénués de pertinence, à moins qu’ils ne constituent une preuve indirecte concluante que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente. Dans ce contexte, la Cour a jugé que des circonstances postérieures à la date pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque a été utilisée au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période (27/01/2004,-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 31). En l’espèce, étant donné que le reste des éléments de preuve ne mentionne pas la «production de contenu», la référence isolée à ce type de services dans une seule facture ne saurait être considérée comme une preuve indirecte que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente pour des services publicitaires.
En ce qui concerne les services de vente en gros et au détail de l’opposante, dans les commerces et via des réseaux informatiques mondiaux, de tous types d’aliments et de substances diététiques, compléments alimentaires, compléments vitaminés et articles

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de sport, les services de vente au détail compris dans la classe 35 sont définis dans la note explicative de la classification de Nice comme suit:
Le regroupement pour le compte de tiers de produits divers (à l’exception de leur transport) permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément. ces services peuvent être fournis par des magasins de détail, des points de vente en gros, des distributeurs automatiques, des catalogues de vente par correspondance ou par des moyens électroniques, par exemple via des sites web ou des programmes de téléachat.
Il résulte de cette note explicative que la notion de «services de vente au détail» se rapporte à trois caractéristiques essentielles: premièrement, ces services ont pour objet la vente de produits aux consommateurs; deuxièmement, ils s’adressent aux consommateurs afin de leur permettre de visualiser et d’acheter facilement les produits; et, troisièmement, elles sont fournies au profit de tiers (04/03/2020,-155/18 P, 156/18-P, 157/18-P indirects, 158/18-P, BURLINGTON/BURLINGTON ARCADE et al., EU:C:2020:151, § 126). Les «autres» profitant du «rassemblement d’une variété de produits» sont les différents fabricants à la recherche d’un débouché pour leurs produits.
La Cour a jugé que l’objectif du commerce de détail est la vente de produits aux consommateurs. Cela inclut, outre l’acte juridique de vente, toutes les activités exercées par l’opérateur en vue d’inciter à la conclusion d’une telle transaction. Une telle activité consiste, notamment, en la sélection d’un assortiment de produits proposés à la vente et en l’offre de diverses prestations visant à amener le consommateur à conclure ledit acte avec le commerçant en cause plutôt qu’avec un concurrent (07/07/2005,-418/02, Praktiker, EU:C:2005:425, § 34). Par exemple, la notion de «services de vente au détail» inclut les services d’une galerie commerciale qui s’adressent aux consommateurs en vue de leur permettre de visualiser et d’acheter facilement les produits, pour le compte des entreprises occupant la galerie concernée (04/03/2020-, 155/18-P, 156/18-P, 157/18 P indirects, 158/18-P, BURLINGTON/BURLINGTON ARCADE et al., EU:C:2020:151, § 130). La Cour a confirmé que les services peuvent également faire l’objet d’un commerce de détail, étant donné qu’il existe des situations dans lesquelles un opérateur choisit et propose un assortiment de services de tiers afin que le consommateur puisse choisir parmi ces services un seul point de contact (10/07/2014-, 420/13, Netto Marken Discount, EU:C:2014:2069, § 34).
De même que la publicité de ses propres produits ne constitue pas un usage pour des services de publicité compris dans la classe 35, il n’y a pas d’usage pour des services de vente au détail compris dans la classe 35 lorsque le fabricant vend simplement ses propres produits à partir de sa boutique ou de son site web. En effet, la vente par le fabricant de ses propres produits n’est pas un service indépendant, mais une activité couverte par la protection conférée par l’enregistrement des produits. Il ne serait pas approprié d’assimiler la protection conférée par l’enregistrement pour des produits compris dans les classes 1 à 34 à celle conférée par l’enregistrement pour les services de vente au détail compris dans la classe 35. Si les fabricants peuvent fournir des services connexes (tels que l’entretien d’un point de vente avec des assistants de magasins, la publicité, les conseils, les services après-vente, etc.) dans le cadre de la vente de leurs propres produits, ces activités ne relèvent de la notion de «service» payant que si elles ne font pas partie intégrante de l’offre de vente des produits (10/07/2014, 421/13-, Apple Store, EU:C:2014:2070, § 26). Par conséquent, si un fabricant utilise une marque pour des activités qui font partie intégrante de l’offre de vente de ses propres produits, il n’y a pas d’usage pour les services de vente au détail de ces produits compris dans la classe 35. Cette interprétation est également confirmée par les exemples d’usage (violation) fournis à l’article 9, paragraphe 3, du RMUE.

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Une telle activité de vente ne serait pas non plus conforme à la définition des «services de vente au détail» donnée dans la note explicative de la classification de Nice et interprétée par la Cour, étant donné qu’elle n’entraîne aucun bénéfice pour les fabricants tiers. Par conséquent, une caractéristique essentielle des services de vente au détail fait défaut. Sur la base de la note explicative de la classification de Nice, les mêmes principes s’appliquent par analogie aux services de vente en gros.
En outre, l’usage sérieux doit être conforme à la fonction essentielle de la marque. La marque utilisée en relation avec un débouché pour les produits du fabricant sert à distinguer ces produits de ceux d’autres fabricants, mais pas à distinguer les services fournis par ce point de vente de ceux fournis par d’autres points de vente. Les fabricants vendant leurs propres produits de leurs propres magasins sont en concurrence sur le marché des produits qu’ils vendent mais ne sont pas en concurrence sur le marché des services de vente au détail, qui s’adresse aux fabricants tiers. L’exploitation d’ une boutique dans le seul but de vendre ses propres produits exclut l’offre de produits concurrents de fabricants tiers.
En l’espèce, l’opposante n’a pas démontré qu’elle fournissait des services de vente en gros et au détail, dans les commerces et via des réseaux informatiques mondiaux, de tous types d’aliments et de substances diététiques, de compléments alimentaires, de compléments vitaminés et d’articles de sport. Les factures présentées dans la pièce 1 indiquent simplement que l’opposante vend ses propres produits et non au profit de fabricants tiers. Les captures d’écran de la pièce 3 montrent que les produits de l’opposante sont proposés à la vente via un site web tiers (https://www.hsnstore.com/). Par conséquent, il y a lieu de conclure que les preuves soumises, même appréciées dans leur ensemble, ne démontrent pas que l’opposante a fait usage de sa marque antérieure pour les services compris dans la classe 35.
L’opposante n’a fourni aucune raison expliquant l’absence de telles informations et n’a fourni aucune explication à cet égard. En outre, l’opposante n’a pas revendiqué l’existence de justes motifs pour le non-usage.
Conclusion
La nature de l’usage de la marque antérieure pour les produits et services est l’un des quatre facteurs à apprécier pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.
Comme indiqué ci-dessus, les exigences relatives à la preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010-, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43), ce qui signifie que l’opposante est tenue non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. Dès lors, l’absence de l’un d’entre eux amènera à la conclusion que l’opposant n’a pas prouvé l’usage sérieux de sa marque antérieure pour les produits et services pour lesquels ils sont enregistrés et le rejet de l’opposition.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente. Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.

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FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Inês RIBEIRO DA CUNHA Teresa Trallero Ocaña Thomas PINTO
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.