LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 29 mai 2024
Dans l’affaire R 393/2023-5
AxoGen Corporation 13631 PROGRESS Boulevard, Suite 400 Alachua Floride 32615 États-Unis Opposante/requérante représentée par Mishcon de Reya IP B.V., Prinsenkade 9D, 4811 VB Breda (Pays-Bas)
contre
Columbus Health Products GmbH Kasernenstraße 1b 40213 Düsseldorf Titulaire de l’enregistrement Allemagne international/défenderesse représentée par König Szynka Tilmann von Renesse Patentanwälte Partnerschaft mbB,
Mönchenwerther Straße 11, 40545 Düsseldorf (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 094 608 (enregistrement international no 1 465 766 désignant l’Union européenne)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), Ph. von Kapff (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
29/05/2024, R 393/2023-5, Axomera/AxoGen (fig.) et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Le 14 février 2019, Columbus Health Products GmbH (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistre me nt international (ci-après l’ «enregistrement international») pour la marque verbale
Axomera
protéger les produits et services suivants:
Classe 10: Appareils, dispositifs et instrumentsmédicaux et vétérinaires; appareils, dispositifs et instruments médicaux pour l’acupuncture et/ou la stimulation cellulaire électronique; dispositifs électroniques d’acupuncture; aiguilles d’acupuncture; dispositifs médicaux pour la stimulation percutanée et/ou transdermique et/ou tissus; instruments de mesure à usage médical et vétérinaire.
Classe 44: Services d’acuponcture; services de soins de santé et de beauté liés à l’acupuncture et à la stimulation cellulaire et/ou tissus électroniques; fourniture d’informations en rapport avec des services médicaux et vétérinaires; fourniture d’informations médicales concernant l’acupuncture ainsi que la stimulation cellulaire et tissus; services de centres de santé; services médicaux; serv ices médicaux dans le domaine de la neurologie, de l’orthopédie, de la thérapie douce et de l’électromédicine; services vétérinaires; services dans le domaine de la médecine alternative; soins de santé et de beauté pour êtres humains et pour animaux.
2 Le 14 mai 2019, l’enregistrement international a été de nouveau publié par l’Office.
3 Le 16 septembre 2019, AxoGen Corporation (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement international dans son intégralité au motif de l’existence d’un risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’opposition était fondée sur les enregistrements de marques suivants:
a) La marque de l’Union européenne figurative no 5 791 521, déposée le 13 mars 2007, enregistrée le 31 mai 2009 et dûment renouvelée pour les différents produits et services compris dans les classes 5, 10 et 42.
b) L’enregistrement international no 1 307 594 avec effet dans l’Union européenne pour la marque verbale
AXOGEN
déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les produits suivants:
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Classe 10: Instrumentsmédicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve; produits de tissus nerveux destinés à la réparation périphérique,
à savoir kits chirurgicaux composés d’appareils médicaux et chirurgicaux destinés à être utilisés dans le domaine de la chirurgie, à savoir instruments médicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve, sutures, forceps et instruments médicaux pour couper des tissus; et implants chirurgicaux composés de matériaux synthétiques.
c) L’enregistrement international no 1 310 077 avec effet dans l’Union européenne pour la marque verbale «AXOGEN» déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les produits et services suivants:
Classe 5: Implantschirurgicaux composés de tissus biologiques, à savoir tissus humains et animaux à usage médical; et les préparations pharmaceutiques pour la thérapie des médicaments, à savoir les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central.
Classe 42: Développement de nouvelles technologies pour le compte de tiers dans le domaine de la biotechnologie liée à la réparation nerveuse périphérique, la production de tissus, le traitement et la transplantation.
d) L’enregistrement international no 1 307 596 avec effet dans l’Union européenne pour la marque figurative

déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les mêmes produits compris dans la classe
10 que la marque antérieure b):
Classe 10: Instrumentsmédicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve; produits de tissus nerveux destinés à la réparation périphérique, à savoir kits chirurgicaux composés d’appareils médicaux et chirurgicaux destinés à être utilisés dans le domaine de la chirurgie, à savoir instruments médicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve, sutures, forceps et instruments médicaux pour couper des tissus; et implants chirurgicaux composés de matériaux synthétiques.
e) L’enregistrement international no 1 308 828 avec effet dans l’Union européenne pour la même marque figurative que ci-dessus, déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les mêmes produits et services que la marque antérieure c).
f) La marque de l’Union européenne no 8 257 289 pour la marque verbale «AXOGUARD», déposée le 29 avril 2009, enregistrée le 22 novembre 2009 et
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dûment renouvelée pour les différents produits et services compris dans les classes 5,
10 et 44.
g) Enregistrement international no 1 306 660 de la marque
figurative déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les différents produits compris dans la classe 5 (erronément indiqué dans l’acte d’opposition comme ayant effet dans l’Union européenne) avec effet en Australie, au Canada, en Israël et au Japon.
h) Enregistrement international no 1 308 578 de la marque verbale «AXOGUAR D», déposé et enregistré le 31 mars 2016 pour divers produits compris dans la classe 5 (erronément indiqué dans l’acte d’opposition comme ayant effet dans l’Union européenne) avec effet en Australie, au Canada, en Israël et au Japon.
4 Le 7 juillet 2021, la demanderesse a demandé la preuve de l’usage des marques de l’Unio n européenne antérieures a) et f).
5 Le même jour, la division d’opposition a invité l’opposante à apporter la preuve de l’us age de la marque de l’Union européenne antérieure a) «AXOGEN» et de la MUE antérieure f) «AXOGUARD», et à présenter des faits, preuves et observations à l’appui de l’oppositio n avant le 12 septembre 2021.
6 Le 8 septembre 2021, l’opposante a demandé une prorogation du délai fixé ci-dessus, qui a été accordée jusqu’au 12 novembre 2021.
7 Le 12 novembre 2021, l’opposante a présenté des observations dans lesquelles elle indiquait que, par souci d’économie de procédure, elle limitait les droits invoqués aux marques antérieures b), c), d) et e). Par conséquent, ses arguments se limitaient à ces marques antérieures et aux produits et services protégés par ces marques. Elle n’a pas produit de preuve de l’usage des marques de l’Union européenne antérieures a) et f). Elle a fourni les éléments de preuve ci-dessous, qui soutiendraient son argument selon lequel les produits et services contestés étaient identiques ou similaires à différents degrés aux produits et services protégés par les marques antérieures b) à e) compris dans les classes
5, 10 et 42:
− Un témoignage de l’associé général de son représentant professionnel (ci-après le «témoignage»);
− Pièce EF 1: Extraits du site web de l’ Axogen https://axogenic.eu, capturés le 11 novembre 2021;
− Pièce EF 2: Axogen Inc. s. 2020 Quatrièmes résultats financiers de l’année pleine pour l’exercice clos le 21 décembre 2020;
− Pièce EF 3: Informations commerciales pour la demanderesse Columbus Health Products GMBH;
− Pièce EF 4: Extraits du site web Axomera;
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− Pièce EF 5: Données WHOIS pour le site web Axomera;
− Pièce EF 6: Axomera Facebook post;
− Pièce EF 7: Article intitulé «percutanée directe stimulation actuelle — une nouvelle solution électroceutique pour les douleurs neurologiques graves et les blessures de tissus mous» par Albrecht Molsberger et Colin D McCraig;
− Pièce EF 8: Note d’orientation sur le traitement de l’Axomera Columbus par Ortho Finkam;
− Pièce EF 9: Note d’orientation sur le traitement Axomera de Columbus, publiée par Praxis Dr. Döbber.
8 Le 15 mars 2022, la titulaire de l’enregistrement international a répondu en indiquant ce qui suit: I) la preuve de l’usage des marques de l’Union européenne antérieures a) et f) n’avait pas été produite; et ii) que les enregistrements internationaux antérieurs g) et h) n’ont pas eu d’effet dans l’Union européenne. Sa réponse contenait les contre-éléments de preuve suivants à l’appui de son argument selon lequel l’élément «Axo» serait perçu comme faisant référence à «axon», qui est une projection longue et élancée d’une cellule nerveuse ou d’un neard, dans des vertébrés, qui conduit généralement des impulsio ns électriques connues sous le nom de potentiels d’action en dehors du corps cellula ire nerveux et qui est donc descriptif et ne peut être considéré comme l’élément dominant:
− Pièce jointe 1: Extrait de Wikipédia sur le terme «Axon» et extraits de sites web définissant un «Axon» (https://www.veryhealth.com intitulé «What is an axon»; et https://qbi.uq.edu.au/brain/brain-anatomy intitulé «Axons: la transmission par câble de neurons»);
− Pièce jointe 2: Extrait du site web https://gelenk-klinik.de relatif à l’inclusion d’ «Axon» dans un lexique orthopédique; un extrait Wikipédia sur «Axotomy»; un article de ScienceDirect sur «Axotomie»; et un article paru dans le magazine
«Axotomy»;
− Pièce jointe 3: Extrait de Wikipédia sur «Axoplasm» et «Axonotmesis»;
− Pièce jointe 4: Extrait de Wikipédia sur «Axonotmesis»;
− Pièce jointe 5: PUBMED et ScienceDirect publications sur «Axonotmesis» et définition de «Axonotmesis» tirées du dictionnaire médical en ligne (https://medic a l- dictionary.thefreedictionary.com).
− Pièce jointe 6: Extrait de Wikipédia sur «Axonal Transport» et une publicat io n scientifique sur «Axonal atrophy: La réaction de retraction».
9 Le 8 août 2022, l’opposante a revendiqué une famille de marques et un caractère distinctif accru et a produit les éléments de preuve suivants:
− Annexe 1: Liste des décisions de l’Union européenne dans lesquelles des marques ayant la même formation de caractères que les signes en conflit ont été jugées similaires;
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− Annexe 2: Liste des décisions de l’UE dans lesquelles des marques «Axo» ont été jugées similaires;
− Un témoignage du conseiller général et du directeur général de la conformité pour Axogen Corporation (ci-après le «témoignage d’Ottinger»);
− Pièce BO 1: Extraits de rapports financiers d’Axogen, Inc.;
− Pièce BO 2: Des informations tirées du site internet d’Axogen sur ses partenaires internationaux, par exemple en Autriche, au Danemark, au Luxembourg et en
Espagne;
− Pièce BO 3: Articles de presse et commentaires sur les activités et prix d’Axogen et extraits de ses pages de médias sociaux:
− Pièce BO 4: Articles sur les études cliniques et publications faisant référence aux produits de l’Axogène;
− Pièce BO 5: Documentation sur des événements, congrès et conférences auxquels a participé Axogen;
− Pièce BO 6: Article du site web britannique du NHS sur l’acupuncture.
10 Le 21 septembre 2022, la deuxième série de preuves et d’observations de l’opposante contenant la revendication de caractère distinctif accru a été transmise à la titulaire de l’enregistrement international, qui a été informée que, à moins qu’un examen plus approfondi du dossier ne révèle que la présentation d’observations ou de preuves supplémentaires était nécessaire, l’Office statuerait sur l’opposition sur la base des preuves dont il disposait.
11 Le 30 septembre 2022, la titulaire de l’enregistrement international a présenté des observations dans lesquelles elle contestait la revendication d’un caractère distinctif accru et de la famille de marques antérieures. Elle a également rappelé que c’est à tort que l’opposante a nié l’usage régulier de «Axo» en tant que préfixe dans la terminolo gie neurologique. Elle a renvoyé la division d’opposition aux éléments de preuve qu’elle avait déjà produits à cet égard.
12 Le 15 octobre 2022, la division d’opposition a informé la titulaire de l’enregistre me nt international que ses observations du 30 septembre 2022 ne seraient pas prises en considération étant donné qu’elles n’avaient pas été reçues en temps utile.
13 Le 19 octobre 2022, la deuxième série de preuves et observations de l’opposante, qui comprenait la revendication tardive du caractère distinctif accru de l’opposante, a été transmise à la titulaire de l’enregistrement international, qui a été informée que, à moins qu’un examen plus approfondi du dossier ne révèle que la présentation d’observations ou de preuves supplémentaires était nécessaire, l’Office statuerait sur l’opposition sur la base des preuves dont il disposait.
14 L’opposante a également reçu une copie de la réponse de la titulaire de l’enregistre me nt international et a informé que cette réponse ne serait pas prise en considération car elle n’a pas été reçue dans le délai imparti.
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15 Par décision du 30 décembre 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la divis io n d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité sur la base de la constatation de l’absence de risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
− La titulaire de l’enregistrement international a demandé la preuve de l’usage des marques antérieures a) et f). Toutefois, la division d’opposition estime qu’il n’y a pas lieu de procéder à une appréciation des preuves de l’usage produites. L’examen de l’opposition sera effectué comme si l’usage sérieux des marques antérieures avait été prouvé pour l’ensemble des produits et services invoqués, ce qui est le meille ur contexte dans lequel l’argumentation de l’opposante peut être examinée.
− L’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure. Il convient d’examiner en premier lieu l’opposition fondée sur l’enregistrement internationa l désignant l’Union européenne no 1 307 594 (marque antérieure b); l’enregistrement international de la marque de l’Union européenne no 1 310 077 [enregistrement international antérieur c)] et l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 8 257 289 (MUE antérieure f) pour la marque verbale «AXOGUARD».
− Certains des produits et services contestés sont identiques ou similaires aux produits et services sur lesquels l’opposition est fondée. Pour des raisons d’économie de procédure, l’examen de l’opposition sera effectué comme si les produits et services contestés étaient identiques à ceux des marques antérieures, ce qui constitue le meilleur point sur lequel l’opposition peut être examinée.
− Les produits et services jugés identiques s’adressent au grand public et aux professionnels. Le niveau d’attention peut varier de moyen à supérieur à la moyenne étant donné que les produits et services concernent des soins de santé.
Marques antérieures b) et c) pour la marque verbale «AXOGEN»
− Au moins une partie du public du territoire pertinent peut percevoir l’élément «GEN» dans les marques antérieures b) et c) «AXOGEN» et l’associer à un «gène», qui est «la partie d’une cellule dans une matière vivante qui contrôle ses caractéristiq ues physiques, sa croissance et son développement » (https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/gene). Pour ces consommateurs, l’élément «GEN» des marques antérieures b) et c) est tout au plus faible en ce qui concerne les produits et services pertinents qui sont liés au domaine médical ou lié aux généstes. L’élément «Axo» n’a pas de signification claire et sans équivoque en rapport avec les produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent. Les consommateurs qui ne distinguent pas l’élément «GEN» dans les marques antérieures b) et c) percevront le mot «AXOGEN» dans son ensemble comme un terme distinctif inventé.
Marque antérieure f) «AXOGUARD»
− En ce qui concerne la marque antérieure f), les consommateurs anglophones sont susceptibles d’identifier le mot «GUARD» comme signifiant, entre autres, «tout ce qui fournit ou est destiné à fournir une protection»
(https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/guard). Pour ces consommateurs, l’élément «GUARD» de la marque antérieure f) est faible en ce qui
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concerne les produits et services pertinents possédant de telles propriétés. Pour les consommateurs qui perçoivent la marque antérieure f) comme un terme inventé, il possède un caractère distinctif par rapport aux produits et services pertinents.
Enregistrement international contesté
− L’enregistrement international contesté «Axomera» est dépourvu de significa tio n dans le territoire pertinent et possède un caractère distinctif par rapport aux produits et services pertinents.
− Les signes, en tant que marques verbales, ne contiennent aucun élément qui pourrait être considéré comme nettement plus dominant sur le plan visuel que d’autres éléments.
− Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par leurs trois premières lettres/sons «AXO-». Toutefois, bien que cet élément commun soit distinctif, il comporte trois lettres/sons sur six lettres/sons des marques antérieures b) et c), huit lettres/sons de la marque antérieure f) et sept lettres/sons du signe contesté).
− Cette suite identique de trois lettres/sons ne joue pas un rôle distinctif indépendant au sein des signes. Bien que le signe contesté partage également la lettre/le son «E» avec les marques antérieures b) et c), et la lettre/le son «R» avec la marque antérieure f), ces coïncidences dans les lettres/sons supplémentaires ne sont pas perceptibles dans la mesure où elles font partie des éléments qui diffèrent globalement («GEN» contre
«mera» et «GUARD» contre «mera»). Compte tenu des différences de longueur des signes et du nombre de voyelles, le rythme et l’intonation diffèrent. Les signes présentent un faible degré de similitude sur les plans visuel et phonétique;
− Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Pour les consommateurs qui identifie nt les concepts dans les marques antérieures, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel étant donné que le signe contesté est dépourvu de signification. Pour une partie du public pour laquelle aucun des signes ou leurs éléments n’ont de signification, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle et l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
− L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que ses marques présentent un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Parconséquent, l’appréciation du caractère distinctif des marques antérieures reposera sur leur caractère distinctif intrinsèque. Les marques antérieures sont dépourvues de signification pour les produits et services en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif des marques antérieures doit être considéré comme normal, malgré la présence (au mieux) d’éléments faibles dans les marques pour une partie du public, comme indiqué ci-dessus.
− Bien que les signes coïncident par leurs trois premières lettres/sons «AXO -», il n’existe pas de risque de confusion étant donné que l’impact de cette coïncidence est réduit en raison du fait que cette suite de lettres/sons communs ne joue pas un rôle indépendant au sein des signes et que les lettres/sons restants forment des éléments différents plus longs, qui contribuent largement à l’impression d’ensemble produite
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par les signes. Bien que les consommateurs n’aient que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des marques, les éléments différents sont perceptibles par les consommateurs normalement informés et raisonnable me nt attentifs et avisés et sont suffisants pour exclure tout risque de confusion, y compris le risque d’association. À supposer même que les produits et les services soient identiques, il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public. L’opposition doit être rejetée.
− Étant donné que l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner la preuve de l’usage.
− L’opposante a également fondé son opposition sur les marques antérieures suivantes:
• L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 791 521 pour la marque figurative AXOGEN (marque antérieure a);
• L’enregistrement international no 1 307 596 désignant l’Union européenne de la marque figurative «AXOGEN» (marque antérieure d);
• L’enregistrement international no 1 308 828 désignant l’Union européenne de la marque figurative «AXOGUARD» (marque antérieure e);
• L’enregistrement international de la marque de l’Union européenne no 1 306 660 (marque antérieure g);
• Enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 308 578 «AXOGUARD» (marque antérieure h)).
− L’enregistrement de la marque internationale antérieure désignant l’Union européenne no 1 308 578 «AXOGUARD» est identique à la marque antérieure f), qui a été comparée ci-dessus et couvre un éventail de produits plus restreint que ceux supposés identiques aux produits contestés. Par conséquent, le résultat ne saurait être différent en ce qui concerne les produits et services pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée. Il n’existe dès lors aucun risque de confusion à l’égard de ces produits et services.
− Les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante présentent moins de similitude avec la marque litigieuse. En effet, ils contiennent des éléments figuratifs et des aspects qui ne sont pas présents dans le signe contesté et contribuent davantage aux différences. Ils couvrent la même gamme de produits et services ou une gamme plus restreinte de produits et services. Le résultat ne saurait être différent en ce qui concerne les produits et services pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée; il n’existe aucun risque de confusion à l’égard de ces produits et services. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner la preuve de l’usage par rapport à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 791 521 de l’opposante.
16 Le 15 février 2023, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 2 mai
2023.
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17 La titulaire de l’enregistrement international a déposé un mémoire en réponse le 5 juille t 2023.
18 Le 26 juillet 2023, l’opposante a demandé un deuxième cycle d’observations écrites, conformément à l’article 26, paragraphe 1, du RDMUE et à l’article 22, paragraphe 1, du règlement de procédure, ce qui a été accordé.
19 Le 5 octobre 2023, l’opposante a présenté ses observations.
20 La titulaire de l’enregistrement international a déposé une duplique le 13 novembre 2023.
Moyens et arguments des parties
21 L’opposante avance les arguments suivants dans le mémoire exposant les motifs du recours:
− Au paragraphe 1.3 de ses observations du 12 novembre 2021, l’opposante a limité les droits antérieurs invoqués aux marques antérieures b), c), d) et e): Enregistre me nt international no 1 307 594 AXOGEN compris dans la classe 10 (marque antérieure b) et enregistrement international no 1 310 077 «AXOGEN» compris dans les classes 5 et 42 (marque antérieure c), collectivement dénommés ci-après la «marque antérieure»; ainsi que l’enregistrement international no 1 307 596 et l’enregistre me nt international no 1 308 828, tous deux pour la marque figurative «AXOGEN».
− La décision attaquée contient plusieurs erreurs importantes:
• La division d’opposition a considéré que les marques qui avaient été exclues de la procédure étaient des droits antérieurs applicables.
• La division d’opposition a conclu que certains consommateurs pertinents associeraient l’élément «GEN» au terme médical et biologique «gene» et en a conclu que les signes pouvaient être distingués sur le plan conceptuel par certains consommateurs. Cette conclusion a été tirée d’autres aspects de l’analyse, dont le caractère distinctif et l’appréciation globale. Elle a été effectuée sans base factuelle ou juridique; aucun argument de ce type n’a jamais été avancé par la titulaire de l’enregistrement international. Par conséquent, la procédure ne contient aucun élément de preuve à l’appui de cette conclusion et, à aucun moment, l’opposante n’a eu la possibilité d’y répondre. En formulant cette conclusion, la division d’opposition a violé l’article 63, paragraphe 2, et l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, ainsi que l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
• La décision a conclu à l’existence d’un certain degré de similitude entre les signes. Si cela avait été compensé par l’identité des produits et services, et compte tenu des autres facteurs pertinents exposés ci-dessus, cela aurait très clairement dû conduire à ce que l’opposition soit pleinement accueillie. Si la divisio n d’opposition avait correctement examiné les produits et services en cause et l’identité réelle entre de nombreux termes (et le degré élevé de similitude des autres), elle en aurait dûment tenu compte dans l’appréciation globale et l’opposition aurait pleinement abouti.
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• La division d’opposition n’a pas reconnu ni examiné l’argument tiré du caractère distinctif accru de la marque antérieure. L’opposante a fait valoir que la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru dans la deuxième série d’observations.
• L’opposante a retiré de la procédure les marques antérieures soumises à l’exigence de la preuve de l’usage. Par conséquent, aucune preuve de l’usage n’a été produite et n’était pas tenue d’être produite, étant donné que les droits sur lesquels l’opposition était fondée étaient enregistrés depuis moins de cinq ans.
• La division d’opposition n’a pas examiné ni pris en considération les éléments de preuve et observations de l’opposante.
− La déclaration de Harding porte sur les éléments suivants: un résumé de l’Axogen; un résumé de la titulaire de l’enregistrement international; éléments de preuve à l’appui de l’identité et de la similitude des produits et services en cause; preuves de la nature et de la destination des produits et services contestés par rapport aux activités de la titulaire de l’enregistrement international dans le commerce, y compris des extraits du site internet de la titulaire de l’enregistrement international; et d’autres éléments de preuve démontrant la nature et la destination des produits et services contestés, y compris des extraits de documents externes, à savoir des sites web de parties, considérés comme des fournisseurs des produits de la titulaire de l’enregistre me nt international, ainsi que d’un article rédigé par Albrecht Molsberger, la personne principale derrière la titulaire de l’enregistrement international.
− La déclaration Ottinger contient des observations liminaires pertinentes aux fins de la procédure, y compris l’observation suivante: «À mon avis, les consommateurs dans les domaines de la thérapie de la douleur et des techniques de régénération nerveuse sont habitués à associer les marques formées AXO-à Axogen», des éléments de preuve relatifs au caractère distinctif accru de «AXOGEN» et d’autres éléments de preuve relatifs à l’identité/similitude des produits et services pertinents.
− La conclusion de la division d’opposition selon laquelle «l’élément Axo n’a pas de signification claire et sans équivoque en rapport avec les produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent» est approuvée. La conclusion selon laquelle les consommateurs percevront le mot «AXOGEN» dans son ensemble comme un terme distinctif inventé est également approuvée. Cela s’applique à tous les consommate urs.
− Il existe de nombreux mots médicaux et non médicaux se terminant par «-gen», dont aucun n’est associé à «gène», par exemple: «oestrogen», «chromogè ne », «immunogen», «oxygène», «cancérogène», «antigène», «smidgen» et «pathogène».
La marque antérieure est «AXOGEN» et non «AXOGENE».
− La thérapie génique est un domaine très spécifique de la biomédecine. Rien dans les produits et services antérieurs, ni dans les éléments de preuve, ne vient étayer expressément ou implicitement une association avec le domaine de la thérapie génique.
− Les signes en conflit «AXOGEN» et «AXOMERA» sont fortement similaires sur le plan visuel. Les signes sont des marques verbales de longueur presque identique.
Quatre des six lettres présentes dans la marque antérieure sont non seuleme nt
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présentes, mais occupent exactement la même position, dans le signe contesté. 66 % des caractères de la marque antérieure sont repris dans la même configuration dans le signe contesté.
− L’élément dominant et distinctif des deux signes est la combinaison de lettres «Axo», présente dans les deux marques. «Axo» est une séquence de lettres inhabituelle et donc distinctive qui n’est pas fréquemment rencontrée dans le langage courant et qui est mémorisable par le consommateur. La division d’opposition a conclu à juste titre que l’élément «Axo» était distinctif.
− L’élément commun «Axo» se trouve au début de chaque marque. Il est constant que les consommateurs ont tendance à se concentrer particulièrement sur le début des signes verbaux. Les signes ne diffèrent que légèrement par leurs dernières, moins distinctives, à savoir les halves.
− Les éléments «GEN» et «mera» sont moins dominants en raison de leur position aux extrémités des mots. Ils sont également moins distinctifs ou mémorisables, d’autant plus qu’il ne s’agit pas de terminaisons verbales inhabituelles: par exemple, ils apparaissent dans des mots tels que «pathogen» et «caméra».
− De petites différences au niveau du nombre de lettres ne suffisent souvent pas à exclure l’existence d’une similitude visuelle, en particulier lorsque les signes ont une structure commune.
− La séquence de syllabes est similaire, avec une seule syllabe supplémentaire présente dans l’enregistrement international contesté.
− Le consommateur moyen se concentrera sur l’élément dominant et distinctif «Axo», qui se prononce au début de chaque signe, et qui est l’élément le plus mémorisable.
− Les deux premières syllabes de l’enregistrement international contesté et de la marque antérieure sont identiques: «AX» et «O». Dans les deux cas, «Axo» se prononce de la même manière et avec le même accent.
− Les troisièmes syllabes — à savoir «GEN» et «MER» — se prononceraient de manière similaire, étant donné que les deux syllabes seraient prononcées comme un son E court, réservé par des consonnes faiblement parlées. La dernière syllabe de la marque contestée («-A») est un son vocalique ouvert; lorsqu’il sera prononcé, il perdra vers la syllabe finale et sera à peine perceptible. Sur les trois syllabes présentes dans la marque antérieure, deux seront prononcées de manière identique et l’une sera prononcée de façon très similaire dans l’enregistrement international contesté; en outre, la syllabe finale supplémentaire de l’enregistrement international contesté sera prononcée sans accent. La similitude phonétique se situe donc au plus haut niveau.
− Le mot «AXOGEN» n’est pas un mot ayant une signification et il n’évoque pas non plus une signification particulière ou même une allusion à l’esprit du consommate ur moyen. Elle est neutre sur le plan conceptuel pour l’ensemble des consommateurs.
− Bien que cela n’ait pas été pris en considération dans la décision, l’opposante rejette fermement toute idée selon laquelle le consommateur pertinent associerait l’éléme nt «Axo» de la marque antérieure à une signification quelconque. Étant donné que la
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division d’opposition n’a formulé aucune conclusion fondée sur la prétendue signification de «Axo», et observant en outre que la titulaire de l’enregistre me nt international n’a pas formé de recours contre un quelconque aspect de la décision, cela devrait être considéré comme établi et ne plus être en cause dans la présente procédure. Toutefois, pour éviter toute ambiguïté, l’opposante se fonde entièrement et réitère ses observations dans les deux séries d’observations, ainsi que les éléments de preuve qui y sont mentionnés, et se réserve le droit de présenter de nouvelles observations au cas où la chambre de recours réexaminera cette question. Les signes sont neutres sur le plan conceptuel pour l’ensemble des consommateurs.
− Il est fait référence aux marques et décisions énumérées aux annexes 1 et 2 de la deuxième série d’observations. Des signes comportant respectivement six et sept caractères et les mêmes caractères 1, 2, 3 et 5 ont été jugés similaires (annexe 1). L’annexe 2 concerne une comparaison entre, d’une part, les marques «AXXO» (stylisées) et, d’autre part, les marques «AXO-».
− Le degré de similitude entre les marques est élevé et est supérieur au degré «faible » constaté par la division d’opposition.
− La division d’opposition n’a pas procédé à une comparaison des produits et services; cette approche n’a pas été contestée par la titulaire de l’enregistrement internatio na l. La division d’opposition a toutefois conclu que «certains des produits et services contestés sont identiques ou similaires aux produits et services sur lesquels l’opposition est fondée». Cette conclusion n’a pas fait l’objet d’un recours de la part de la titulaire de l’enregistrement international.
− De nombreux produits et services contestés sont identiques et les autres sont hautement similaires aux produits et services antérieurs. Il est fait référence au point
4 des premières observations et au troisième paragraphe de la deuxième observation, ainsi qu’aux éléments de preuve qui y sont mentionnés.
− Les éléments de preuve démontrent que les produits en conflit, tels qu’ils sont utilisés sur le marché, coïncident par leur nature, leur destination, leur consommateur cible, etc. Les éléments de preuve de cette nature sont pertinents, étant donné que les produits et services antérieurs et contestés incluent des références à la terminolo gie médicale qui ne sont peut-être pas facilement comprises par des non-médecins. Les produits et services contestés incluent des termes tels que «acupuncture», qui peuvent être largement compris en termes généraux, mais qui ont également une application et une utilité spécifiques dans un contexte médical, ce qui, là encore, peut ne pas être facilement apparent à ceux qui ne relèvent pas du domaine concerné.
− En ce qui concerne les termes tels que «réparation et régénération nerve», «impla nts chirurgicaux», «réparation périphérique», «instruments médicaux» et «génération de tissus», et «acupuncture», «stimulation cellulaire électronique», «stimula t io n cellulaire et/ou tissus stimulation», «neurologie», «thérapie de la douleur» et «électromédicine», alors qu’ils peuvent ne pas utiliser le même langage littéral, ils sont identiques et très similaires à l’odeur cathodique.
− Les conclusions de la décision attaquée concernant le public pertinent et son niveau d’attention sont approuvées.
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− La date pertinente est antérieure à la fin de la période de transition du Brexit (31 décembre 2020); par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni sont pertinents pour la procédure.
− L’opposante accepte et souscrit à la conclusion selon laquelle le caractère distinc tif intrinsèque de la marque antérieure est normal, mais relève qu’il a été affirmé avoir été atteint «malgré la présence (au mieux) d’éléments faibles dans les marques pour les parties du public, comme indiqué ci-dessus». L’opposante conteste cette affirmation, qui indique que les erreurs commises par la division d’opposition en ce qu’elle a imité les droits antérieurs avec une signification conceptuelle associée aux termes «gene», sans aucune base, ont été réalisées dans le cadre de son analyse ultérieure.
− L’opposante demande à la chambre de recours d’apprécier le caractère distinctif accru et la renommée de la marque antérieure acquis par l’usage dans le commerce, comme démontré dans la deuxième série d’observations et dans le mémoire Ottinger.
− Si la division d’opposition avait tenu compte du degré élevé de similitude visuelle et phonétique des signes, de la neutralité conceptuelle des signes, de l’identité et du degré élevé de similitude des produits/services et du caractère distinctif accru de la marque antérieure, elle aurait accueilli l’opposition dans son intégralité.
− Si la division d’opposition avait correctement examiné les produits et services en cause et avait tenu compte de l’identité réelle de nombreux termes (et du degré élevé de similitude du reste), elle en aurait dûment tenu compte dans l’appréciation globale, et l’opposition aurait entièrement obtenu gain de cause. Le principe d’interdépenda nce aurait dû être appliqué, ce qui aurait conduit à conclure à l’existence d’un risque de confusion.
− Si la division d’opposition s’était concentrée sur la comparaison correcte, à savoir qu’entre «AXOGEN» et «AXOMERA», elle n’aurait pas raisonnablement pu conclure que les éléments de différence étaient «clairement perceptibles» par le consommateur pertinent, ce qui inclut le grand public, suffisant pour exclure l’existence d’un risque de confusion, compte tenu de tous les autres facteurs pertinents pour l’appréciation globale.
− L’opposante utilise l’élément «Axo» en combinaison avec d’autres mots ou éléments figuratifs pour désigner des produits particuliers dans le domaine de la régénératio n nerveuse, en particulier «AXOGUARD». Par conséquent, le public a l’habitude de voir la marque antérieure et d’autres signes commençant par «Axo» et d’associer de telles combinaisons à l’opposante. Il serait tout à fait raisonnable qu’un consommate ur moyen qui a été confronté à la fois aux marques «AXOGEN» et «AXOGUARD» sur le marché perçoive le signe «AXOMERA» et soit induit en erreur en pensant qu’il s’agissait d’une autre sous-marque «AXOGEN», supposant ainsi l’existence d’une association entre la marque antérieure et l’enregistrement international contesté qui n’existe pas.
− Lors de l’appréciation globale, la division d’opposition a conclu que «bien que les signes coïncident par leurs trois premières lettres/sons «AXO-», il n’existe aucun risque de confusion étant donné que l’impact de cette coïncidence est réduit en raison
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du fait que cette séquence de lettres commune ne joue pas un rôle indépendant au sein des signes.» La conclusion est en contradiction avec la conclusion antérieure de la division d’opposition selon laquelle «l’élément «Axo» n’a pas de signification claire et sans équivoque en ce qui concerne les produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent».
− Les éléments de preuve produits par l’opposante démontrent que l’élément «Axo» joue un rôle indépendant; M. Ottinger déclare: «À mon avis, les consommateurs dans les domaines de la thérapie de la douleur et des techniques de régénération nerveuse sont habitués à associer les marques formées AXO-à Axogen». Sa déclaration fournit des éléments de preuve démontrant l’usage de «AXOGUARD» au Royaume -Uni (voir paragraphe 3.4 et dans tout le monde, y compris l’article Daily Mail mentionné au paragraphe 6.4.2).
− La jurisprudence citée démontre qu’en concluant que les lettres communes «Axo» ne sont pas suffisamment similaires pour conclure à l’existence d’un risque de confusio n, la division d’opposition s’est écartée des normes admises du droit et de la pratique de l’UE en matière de marques.
− L’identité ou la similitude des marques va au-delà de leurs «trois premières lettres/sons».
− Compte tenu de l’importance de la précision absolue dans les informations et les messages qui sont portés devant les consommateurs de ce secteur, il convient d’être particulièrement vigilant à tout risque de confusion en ce qui concerne les marques dans ce secteur.
− L’opposition doit être accueillie pour les raisons suivantes:
• les signes sont très similaires sur les plans visuel et phonétique et neutres sur le plan conceptuel;
• les produits sont identiques et très similaires;
• le public pertinent comprend le grand public;
• la marque antérieure bénéficie d’une protection étendue dans la mesure où elle jouit du plus haut degré de caractère distinctif intrinsèque et du caractère distinct i f accru acquis par l’usage dans la vie des affaires;
• le principe d’interdépendance s’applique;
• l’élément «Axo» de la marque antérieure, présent dans la marque contestée, est dominant et distinctif, créant ainsi une impression d’ensemble commune;
• il existe un risque de confusion, y compris un risque de confusion indirecte, en particulier compte tenu du fait que le consommateur pertinent associe les marques
«AXO-» dans le domaine à «AXOGEN»;
• il existe des raisons d’ordre public justifiant une vigilance particulière à l’égard de marques similaires au point de prêter à confusion dans un contexte médical.
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22 La titulaire de l’enregistrement international répond en avançant les arguments suivants:
− Les erreurs alléguées n’ont aucune incidence. Dans la décision attaquée, la divisio n d’annulation a comparé l’enregistrement international contesté à la marque antérieure «AXOGEN». Les considérations relatives à cette marque n’ont pas été confondues avec la marque «AXOGUARD».
− En ce qui concerne la terminaison «GEN», la titulaire de l’enregistre me nt international a affirmé, dans sa réponse du 15 mars 2022, que l’élément verbal «GEN » est descriptif dans le domaine médical en tant que terme désignant des informat io ns héréditaires et que, dans la mesure où «Axo» est fondé sur le terme médical «axon», faisant référence à l’extension cellulaire nervve/neurite, le caractère distinc tif intrinsèque de la marque AXOGEN est faible. L’opposante a eu la possibilité d’aborder cette question, ce qu’elle n’a pas fait.
− L’appréciation du caractère distinctif intrinsèque d’une marque est une question de droit que l’Office peut examiner d’office (01/02/2005, 57/03-, Hooligan/OLLY GAN, EU:T:2005:29, § 32).
− L’association de l’élément «GEN» au terme «gene» n’est pas déterminante dans la mesure où la décision attaquée a considéré qu’une partie du public ne ferait pas l’association en question.
− L’opposante ignore les langues des États membres dans lesquels le mot équivale nt «gene» est dépourvu du «e» à la fin, comme l’allemand, le polonais et l’espagnol.
− Une comparaison effective des produits n’aurait pas eu d’incidence sur le résultat de la conclusion selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion.
− L’opposante n’a pas revendiqué un caractère distinctif accru en temps utile. Elle doit être revendiquée et étayée par des éléments de preuve dans le délai imparti pour étayer l’opposition conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE. L’Office ne peut pas tenir compte des observations écrites ou parties de celles-ci qui ont été présentées après ce délai conformément à l’article 7, paragraphe 5, du RDMUE. En l’espèce, ce délai a expiré le 12 novembre 2021. La demande a été présentée le 8 août 2022. La demande est, dès lors, irrecevable.
− Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé à l’appui des observations de l’opposante sur la comparaison des produits et services. Étant donné que la divisio n d’opposition a présumé l’identité des produits, elle était en droit de ne pas tenir compte de cette affirmation.
− La division d’opposition n’avait pas besoin de tenir compte de la déclaration Ottinger, qui a été présentée à l’appui de la revendication d’un caractère distinctif accru.
− Néanmoins, la déclaration Ottinger n’apporte pas la preuve de l’usage des marques antérieures dans l’Union européenne. Il manque des informations sur l’espèce et la quantité des produits distribués, ainsi que sur les pays spécifiques de l’UE et les ventes réalisées avec les produits spécifiques. Les publications de presse et les médias sociaux ne reflètent pas l’usage de la marque et concernent le Royaume-Uni.
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− Dans l’appréciation du caractère distinctif accru, l’usage au Royaume-Uni est dénué de pertinence étant donné qu’il doit pouvoir être invoqué à la date de la décision.
− L’erreur relative à la preuve de l’usage n’a aucune incidence sur le résultat. L’opposante était favorable à la preuve de l’usage sérieux.
− La division d’opposition a tenu compte de la neutralité conceptuelle en concluant que, pour une partie du public, l’aspect conceptuel n’avait pas d’incidence sur l’appréciation.
− La revendication d’une famille ou série de marques aurait exigé que l’opposition soit fondée sur au moins trois marques, et que la preuve de leur usage ait été déposée dans le délai imparti pour étayer l’opposition. L’opposante se fonde uniquement sur la marque verbale et figurative «AXOGEN» et n’a pas produit de tels éléments de preuve en temps utile.
− Dans ses observations devant la division d’opposition, la titulaire de l’enregistre me nt international a fait valoir que le public cible était limité aux professionnels de la neurochirurgie, de la néuromédicine, de la biotechnologie et de la recherche. Elle a fait référence au degré d’attention élevé de ce public et a indiqué que, si le public cible incluait le grand public, son niveau d’attention serait également élevé.
− Elle a également fait valoir que l’élément «Axo» était descriptif en raison de sa référence à «axon», que «GEN» était également descriptif en raison de sa référence au mot «gene» et que, par conséquent, la marque antérieure possédait un caractère distinctif faible.
− La titulaire de l’enregistrement international a avancé des arguments selon lesquels les produits et services en conflit étaient similaires à un faible degré et qu’il existait des différences frappantes entre les marques.
23 L’opposante réitère sa position et ajoute ce qui suit:
− L’opposition a commis une erreur en concluant d’office que «GEN» serait compris comme signifiant «gène».
− Les observations de la titulaire de l’enregistrement international ont énuméré quatre points résumant ses principaux arguments dans son mémoire en défense, dont aucun ne concerne le prétendu caractère descriptif de «GEN» (ni même le prétendu caractère distinctif faible des marques antérieures de manière plus générale). Ses observations sur la comparaison des signes dépassent trois pages et comprennent une sous-section complète consacrée à ce qu’elle désigne à tort comme étant l’élément descriptif «Axo», mais ne fait pas référence au prétendu caractère descriptif de «GEN». Dès lors, rien ne permettait de conclure que «GEN» serait compris par une partie des consommateurs moyens comme descriptif de «gene».
− Les marques antérieures ne désignent pas des produits ou des services ayant trait aux «informations héréditaires». L’idée selon laquelle le GEN» sera compris par les consommateurs moyens comme étant descriptive des produits et services antérieurs est dénuée de fondement.
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− Les marques en cause sont «AXOGEN» contre «AXOMERA». L’élément dominant et distinctif des deux signes est «Axo», qui a été considéré par la division d’opposition comme n’ayant «aucune signification claire et non équivoque par rapport aux produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent».
− Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est l’une des considératio ns que l’Office doit prendre en considération dans le cadre de l’appréciation globale. Toutefois, conformément à l’article 94, paragraphe 1, et à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, l’Office n’est tenu de prendre en considération que les moyens invoqués par les parties à la procédure.
− Le principe dans l’affaire «HOOLIGAN» est que l’Office peut déterminer lui-mê me le caractère distinctif intrinsèque lorsqu’aucun fait ou argument n’est requis à cet effet
— en d’autres termes, lorsque la situation ressort clairement de faits notoires, sans preuve à l’appui. Dans «HOOLIGAN», l’élément verbal descriptif est constitué de l’intégralité du signe en cause. En revanche, la question ici est de savoir si le consommateur moyen reconnaîtra une partie des marques antérieures «AXOGEN» — c’est-à-dire l’élément «GEN» — comme étant descriptive du terme «gene».
− Tout prétendu caractère distinctif faible fondé sur une signification descriptive doit être pris en considération par rapport aux produits et services pertinents. L’élément verbal «gene» n’a aucun lien avec les produits et services antérieurs.
− Pour la première fois dans la présente procédure, la titulaire de l’enregistre me nt international a présenté des observations de fond à l’appui du prétendu caractère descriptif de l’élément «GEN», à savoir son argument selon lequel le mot anglais «gene» serait orthographié et prononcé «gen» en Espagne, en Allemagne et en Pologne.
− La signification ou la traduction de «GEN» dans des langues de l’UE qui ne sont pas la langue de la présente procédure équivaut à des preuves, et non à des arguments. Les observations de la titulaire de l’enregistrement international concernant la signification de «GEN» en Espagne, en Allemagne et en Pologne n’ont pas du tout été présentées devant la division d’opposition.
− Espagnol: le mot «GEN», qui signifie «gène», se prononce avec un «g» guttural (son qui n’existe pas en anglais, langue de procédure). La règle générale en espagnol est que si un mot n’a pas d’accent sur ses voyelles, la syllabe accentuée est supposée être l’avant-dernière syllabe, à savoir le «O» central d’AX-O-GEN. Toutefois, il serait artificiel pour les hispanophones de suivre ce son «O» accentué avec un «G» guttural, étant donné que cela va à l’encontre des normes linguistiques de l’espagnol parlé. Par conséquent, lorsqu’ils sont confrontés au signe «AXOGEN», les hispanophones sont plus susceptibles de supposer qu’il s’agit d’un mot étranger ou fantaisiste dépourvu de toute signification. Il s’ensuit que, lorsqu’ils rencontreront «GEN» dans le signe composé «AXOGEN», les hispanophones n’établiront aucune association avec le terme génétique «gène».
− Public allemand: lorsqu’il rencontrera l’élément «GEN» dans le signe «AXOGEN» (par opposition à un mot autonome), le consommateur germanophone moyen ne l’associera pas à sa signification littérale. En effet, l’allemand utilise des lettres
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majuscules et minuscules comme point de distinction. Étant donné que «AXOGEN » est entièrement enregistré en majuscules, le mot serait perçu dans son ensemble — rien ne sépare «Axo» de «GEN». Dès lors, le consommateur germanophone moyen n’attribuerait aucune signification à des éléments spécifiques de la marque. Il existe également de nombreux mots se terminant par «GEN» en allemand qui n’ont aucun rapport avec les gènes; ces éléments prouvent également que «GEN» dans le contexte du mot «AXOGEN» ne serait pas compris comme ayant une quelconque association avec le terme «gene» par le consommateur moyen germanophone. Quelques exemples non exhaustifs de mots allemands de six lettres se terminant par «GEN» sont les suivants: Balgen (signifiant «souffillers»), Dingen (c’est-à-dire «location»), ewigen (signifiant «éternal»), Mengen (signifiant «blend»), sorgen (signifiant «crins») et
Zangen (signifiant «pinces»).
− Polonais: Confronté à l’élément «GEN» — qui n’est pas un mot distinct, mais une partie du signe AXOGEN — au sein du signe, le consommateur moyen de langue polonaise ne le reconnaîtrait pas comme ayant cette signification. La lettre «X» n’est pas couramment utilisée en polonais et figure principalement dans les mots «loanwa ll» (c’est-à-dire des mots qui ont été adoptés à partir d’une langue étrangère). Dès lors, tout mot contenant la lettre «X» serait immédiatement reconnu et perçu comme un mot étranger sans signification en polonais. Confronté à un tel mot à consonance étrangère, le consommateur moyen de langue polonaise ne percevrait pas l’éléme nt «GEN» comme ayant la signification littérale qui peut lui être attribuée en polonais.
C’est d’autant plus vrai que l’élément «GEN» n’est séparé par aucun accessoire mais apparaît comme faisant partie du mot «AXOGEN». Il existe également de nombreux mots se terminant par «GEN» en polonais qui n’ont aucun rapport avec les gènes; il s’agit d’une preuve supplémentaire que «GEN» dans le contexte du mot «AXOGEN» ne serait pas compris comme ayant une quelconque association avec le terme «gene» par le consommateur moyen de langue polonaise. Quelques exemples non exhaust ifs de mots polonais de six lettres se terminant par «GEN» sont les suivants: patogène (au sens de «pathogène»), kolagen (au sens de «collagène»), l’rouygen (signifia nt
«aboriginal») et le rentgen (signifiant «radiographies»).
− Bon nombre des mots énumérés sont des termes non médicaux qui sont utilisés dans le langage courant. Il ne saurait être soutenu que les mots se terminant par «-GEN » sont connus et perçus comme une référence médicale.
− Le caractère distinctif d’une marque (ou de tout élément d’une marque) doit être apprécié par rapport aux produits et services pertinents. Le mot «gene» n’a pas le moindre lien avec les produits et services désignés par la marque antérieure. La thérapie génique est un domaine de la médecine très spécifique. Aucun élément de preuve ne vient étayer expressément ou implicitement la conclusion selon laquelle le consommateur moyen de l’UE, confronté au signe «AXOGEN» en relation avec les produits et services antérieurs, associerait immédiatement et sans autre réflexio n l’élément «GEN» au terme biologique «gene».
− L’élément commun aux deux signes est l’élément dominant et distinctif «Axo», qui figure au début de chaque signe et qui est l’élément auquel les consommate urs prêteront le plus d’attention.
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− La titulaire de l’enregistrement international a à présent contesté — pour la première fois — la revendication de l’opposante d’un caractère distinctif accru, au motif qu’elle aurait été prétendument tardive. Bien que la titulaire de l’enregistrement internatio na l n’ait pas automatiquement le droit de répondre à la deuxième série d’observations et a joint des éléments de preuve, elle aurait néanmoins pu soulever une objection à l’encontre de cette allégation. Elle n’a jamais contesté le caractère distinctif accru des marques antérieures.
− L’article 7 du RDMUE ne fait pas référence au caractère distinctif accru ni n’exige expressément que tous les faits et preuves à l’appui d’une revendication d’un caractère distinctif accru doivent être présentés par l’opposant dans le délai imparti pour la production de preuves. Cela peut être comparé aux exigences en matière de preuve pour, par exemple, les marques notoirement connues ou les marques dans lesquelles la renommée est revendiquée, qui sont expressément énumérées aux paragraphes à l’article 7, paragraphe 2.
− Dans l’hypothèse où la chambre de recours considérerait que le caractère distinc tif accru satisfait aux exigences de l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, il ressort clairement de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et de la jurisprudence ultérie ure que l’Office dispose d’un pouvoir d’appréciation pour décider s’il accepte ou non des preuves produites tardivement.
− Si la chambre de recours devait considérer que seules des preuves «supplémentaires » du caractère distinctif accru peuvent être acceptées, cette condition est remplie. Alors que la revendication d’un caractère distinctif accru a été formulée pour la première fois expressément dans la deuxième série d’observations du 8 août 2022, des éléments de preuve attestant d’un caractère distinctif accru ont également été joints dans ses observations du 12 novembre 2021, à savoir le mémoire exposant les motifs du recours. Ces éléments de preuve antérieurs démontraient que l’opposante était une entreprise multimillion-dollar, qui était destinée aux consommateurs de l’UE par l’intermédiaire de son site web vers l’UE, et qui avait effectivement exercé des activités commerciales sous le signe «AXOGEN» dans l’Union depuis 2009 au moins. Ces seuls faits (complétés par des pièces connexes) indiquent une revendicat io n plausible d’un caractère distinctif accru. Ces faits initiaux ont ensuite été complétés par les éléments de preuve supplémentaires produits ultérieurement, expressément à l’appui de la revendication de caractère distinctif accru, à savoir la déclaration Ottinger.
− La titulaire de l’enregistrement international a introduit une nouvelle contestation des éléments de preuve de l’opposante sur un point lié à la marque de l’Union européenne. Elle aurait pu soulever une objection contre cette décision au cours de la procédure de première instance avant la décision, mais elle ne l’a pas fait.
− La question du Brexit est pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne. Si la chambre de recours considère que la question du caractère distinctif accru acquis par une activité commerciale au Royaume-Uni est susceptible de déterminer l’issue du présent recours, l’opposante demande que ce recours soit suspendu dans l’attente de la décision finale de la Cour de justice.
− Résumé de la position de l’opposante:
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• Les signes en conflit présentent le degré le plus élevé de similitude visuelle et phonétique et sont neutres sur le plan conceptuel;
• L’élément dominant et distinctif des deux signes est l’élément dépourvu de signification «Axo», qui est largement utilisé par les produits et services de l’opposante et y est associé. Cet élément joue un rôle indépendant dans les deux signes, compte tenu en particulier de sa proéminence au début de chaque marq ue verbale. La division d’opposition a considéré que l’élément «Axo» n’avait «aucune signification claire et sans équivoque en ce qui concerne les produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent», conclusion qui n’a pas fait l’objet d’un recours de la part de la titulaire de l’enregistrement internatio na l;
• Une conclusion de différence entre les signes est contraire à la pratique établie de l’Office; l’Office a considéré que des marques comparables étaient similaires et il a accueilli des oppositions fondées sur une marque figurative antérieure
«AXXO» contre les marques verbales «AXOFUSE» et «AXOBREX»;
• Les produits et services contestés sont identiques et similaires (dans bien des cas très similaires) aux produits et services antérieurs. L’opposante a produit des éléments de preuve et des arguments à l’appui démontrant l’identité de nombreux produits et services, et montrant que les produits et services contestés coïncide nt avec les produits et services antérieurs par référence aux facteurs Canon, y compris des éléments de preuve démontrant que la titulaire de l’enregistre me nt international commercialise ses produits auprès des mêmes patients cibles que l’opposante;
• Le public pertinent comprend le grand public;
• La marque antérieure «AXOGEN» possède le degré le plus élevé possible de caractère distinctif intrinsèque (à savoir «normal», comme l’a constaté la divisio n d’opposition). Même si, comme conclu dans la décision attaquée, certains consommateurs moyens perçoivent l’élément «GEN» comme étant lié au terme «gene», la marque antérieure «AXOGEN» possède un caractère distinct i f intrinsèque;
• La marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru. Toutefois, l’opposante maintient que l’opposition devrait être accueillie, compte tenu de son caractère distinctif intrinsèque et de tous les autres facteurs pertinents;
• Le principe d’interdépendance s’applique, de sorte qu’un faible degré de similitude entre les signes doit être compensé par un degré élevé de similit ude entre les produits/services, et inversement.
24 La titulaire de l’enregistrement international avance ce qui suit dans la duplique:
− Lors de l’appréciation de la similitude des signes en conflit, la division d’opposition s’est concentrée, dans une première partie complète, sur les marques antérieures «AXOGEN», sur la signification des éléments «Axo» et «GEN» et sur la perception de l’élément «AXOGEN» par le public pertinent. Cette appréciation couvrait exclusivement les marques antérieures AXOGEN avec leurs éléments «Axo» et
«GEN», et ne portait pas sur la marque antérieure «AXOGUARD». La perception de
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la marque antérieure «AXOGUARD» et de ses éléments a été examinée séparément dans la section suivante.
− Avant d’indiquer que «compte tenu des différences au niveau de la longueur des signes et du nombre de voyelles, le rythme et l’intonation sont différents», la divisio n d’opposition a examiné les marques antérieures individuellement et les a comparées séparément à l’enregistrement international contesté.
− La division d’opposition a apprécié les concepts et la perception des éléments «GEN» et «GUARD» au début de la comparaison et individuellement pour chacune des marques antérieures. Les examens ultérieurs de la similitude conceptuelle des marques en conflit, du caractère distinctif des marques antérieures et de l’appréciation globale ont été réalisés à la lumière de ces conclusions précédentes et parfaitement cohérents avec celles-ci.
− L’opposante ne conteste pas que la titulaire de l’enregistrement international a soulevé le caractère descriptif de l’élément «GEN» devant la division d’opposition. Elle se contente d’affirmer que cette question n’a pas été suffisamment argumentée de manière suffisamment large. Cette nouvelle objection ne tient pas compte à nouveau du fait que l’appréciation du risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en cause doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci. Par conséquent, afin de garantir une application correcte de cette disposition, l’Office est tenu de procéder à une comparaison visuelle, mais aussi conceptuelle, des signes en conflit, même en l’absence d’arguments spécifiq ues invoqués par les parties sur ce dernier point [15/03/2018, 151/17-, DEVICE OF A
WINGED BULL (fig.)/DEVICE OF A GRIFFIN (fig.) et al., EU:T:2018:144, § 20; 13/06/2012, 542/10-, CIRCON/CIRCULON, EU:T:2012:294, § 39; 03/06/2015,
273/14-, LITHOFIX, EU:T:2015:352, § 39). La comparaison conceptuelle inclut l’appréciation du caractère potentiellement descriptif des éléments composant la marque antérieure.
− Comme indiqué dans les observations en réponse de l’opposante du 4 juillet 2023, l’Office est également tenu d’apprécier d’office le caractère distinctif intrinsèq ue de la marque antérieure, sans qu’il soit nécessaire que les parties fournissent des faits, des arguments ou des preuves afin d’établir ce caractère distinctif intrinsèq ue (01/02/2005-, 57/03, HOOLIGAN/OLLY GAN, EU:T:2005:29, § 32); observations en réponse du 4 juillet 2023, point 11). L’appréciation comprend l’examen du caractère potentiellement descriptif des éléments composant la marque antérieure. Par conséquent, les déclarations formulées par le Tribunal dans sa décision «HOOLIGAN» s’appliquent en l’espèce et la division d’opposition est en droit, voire tenue, d’apprécier d’office le caractère descriptif de «GEN». Par conséquent, il est indifférent que la titulaire de l’enregistrement international ait soulevé cette question de manière générale et avec des éléments de preuve à l’appui.
− En ce qui concerne le grief de l’opposante selon lequel l’élément verbal «gene» n’a aucun lien avec les produits et services antérieurs, les marques antérieures couvrent largement des produits et services dans les domaines de la médecine régénérative, de la biotechnologie, de la implantation de tissus et de la régénération de tissus. Tous ces domaines coïncident avec ceux de la thérapie génique et de la recherche génétique,
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par exemple lorsqu’il s’agit d’approches géniques pour les applications d’ingénie rie tissulaire [voir l’extrait du Journal of Pharmacy and Pharmacological (JPP)«thérapie Genique utilisée pour des applications d’ingénierie tissulaire» présenté dans la pièce jointe A11.
− L’opposante affirme que la titulaire de l’enregistrement international n’a contesté la revendication d’un caractère distinctif accru que pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours. C’est faux. La titulaire de l’enregistrement international a abordé la question du caractère distinctif accru dans ses deuxièmes observations en réponse et a contesté le fait que l’opposante avait fourni des preuves suffisantes à l’appui de cette allégation (voir réponse du 30 septembre 2022, section I).
− L’article 7, paragraphe 2, du RDMUE exige que l’opposant prouve l’existence, la validité et l’étendue de la protection des droits antérieurs. La portée des droits antérieurs invoqués est définie, entre autres, par son caractère distinctif et est dès lors affectée si le caractère distinctif est accru par l’usage.
− Le caractère distinctif accru du droit antérieur doit dès lors être revendiqué et étayé par des éléments de preuve dans le délai fixé à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE. Par conséquent, les directives de l’Office traitent de l’exigence d’invoquer et d’étayer la revendication d’un caractère distinctif accru dans le délai fixé à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE.
− Les motifs de l’opposition n’incluaient aucune revendication de caractère distinc tif accru. Au contraire, l’opposante a examiné le caractère distinctif des marques antérieures sans faire référence à un quelconque usage des marques antérieures «AXOGEN».
− L’opposante ne peut pas non plus se fonder sur l’affirmation Harding à cet égard. Cette déclaration a été présentée à l’appui des déclarations de l’opposante concernant la comparaison des produits et services. Dans les motifs de l’opposition, le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé comme suit: «L’opposante fait en outre référence au témoignage d’Eloise Harding daté du 12 novembre 2021, qui fournit des éléments de preuve concernant le chevauchement direct de la nature et de la destination entre les produits et services antérieurs et les produits et services contestés, y compris comme l’a reconnu la requérante sur son propre site internet.»
− Étant donné qu’en premier lieu, l’opposante n’a pas présenté en temps utile une revendication de caractère distinctif accru, elle ne saurait dès lors se fonder sur la déclaration relative au caractère distinctif ou sur la déclaration Ottinger en tant qu’éléments de preuve supplémentaires au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
− En outre, aucune des deux déclarations n’apporte la preuve de l’usage des marques antérieures avant la date de priorité ou de demande de la demande de MUE contestée.
− La déclaration sur le Harding et les impressions de sites internet qui l’accompagne nt datent du 11 novembre 2021 et ne fournissent pas de données sur les recettes ou les ventes dans l’Union européenne ou au Royaume-Uni. La déclaration fait référence aux revenus totaux prétendument réalisés sous les marques «AXOGEN» et
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«AXOGUARD», ce qui ne permet pas de tirer de conclusion sur l’usage effectif d’ «AXOGEN» en tant que marque sur le territoire de l’Union européenne.
− La déclaration d’Ottinger date du 8 août 2022 et ne fournit aucune informa tio n spécifique, claire ou solide sur l’usage des marques antérieures «AXOGEN» sur le territoire de l’UE (voir observations en réponse de la titulaire de l’enregistre me nt international, point 29). Il ne permet donc pas de tirer de conclusion sur l’usage effectif d’ «AXOGEN» en tant que marque dans l’UE.
− Les Directives de l’Office, édition 2023, Partie C (Opposition), Chapitre 5, Section 2.1.3, sous le titre «Date pertinente», sont rédigées comme suit: «Le caractère distinctif accru de la ou des marques antérieures (si elles sont revendiquées) devrait exister i) au moment du dépôt de la demande de MUE contestée (ou toute date de priorité) et ii) au moment de la décision» (soulignement ajouté).
− Le même libellé a été reflété dans les éditions précédentes des directives de l’Office (éditions 2022, 2021, 2020 et 2017), chacune figurant dans la partie C, chapitre 5, section 2.1.3.
− Le 10 septembre 2020, le directeur exécutif a publié la communication no 2/20 relative à l’incidence du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office. Il est fait référence aux sections 2, 11, 12 et 15 de la présente communication no 2/20.
− Par conséquent, lors du dépôt de la déclaration Ottinger en août 2022, l’opposante devait supposer que la date pertinente pour l’appréciation du caractère distinctif accru serait la date de la décision (conformément aux directives de l’Office depuis 2017), mais aussi que les preuves de l’usage relatives au Royaume-Uni ne seraient pas prises en considération à l’appui d’une revendication d’un caractère distinctif accru pour un enregistrement de marque de l’Union européenne (conformément à la communica tio n 2/20 du directeur exécutif). L’affaire «SHOPIFY» (12/10/2021, 222/21-, Shopify, EU:T:2022:633) est conforme à ce qui précède et a été soutenue par la cinquiè me chambre de recours dans les affaires jointes R-991/2022 5 et R-997/2022 5, arpha (fig.)/RAPHA et al.
Motifs
25 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
26 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
27 La décision attaquée est annulée, car elle contient de nombreuses erreurs d’appréciatio n, qui résultent du fait que la division d’opposition n’a pas dûment pris en considération le dossier de l’affaire ainsi que les faits, preuves et arguments des parties.
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Portée du recours
28 À plusieurs reprises dans le mémoire exposant les motifs du recours et dans sa réponse à la réponse de la titulaire de l’enregistrement international à son mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante estime que la titulaire de l’enregistrement international ne peut pas soulever de nouveaux arguments étant donné qu’elle n’a pas formé de recours contre la décision attaquée. De toute évidence, étant donné que l’opposition a été rejetée dans son intégralité, la titulaire de l’enregistrement international n’a pas fait droit aux prétentions de la titulaire au sens de l’article 67 du RMUE et n’a donc pas pu former un recours [15/03/2021, R 1123/2018-1, Jules gents (fig.)/Joules et al.]. En outre, ses arguments ont été représentés en réponse au recours, à laquelle l’opposante a eu la possibilité de formuler des observations lors de la deuxième série d’observations. Les arguments avancés par la titulaire de l’enregistrement international dans le cadre du recours sont recevables.
29 À cet égard, l’opposante reproche à tort à la titulaire de l’enregistrement internatio na l d’avoir soulevé de nouveaux défis pour la première fois dans le cadre du recours. La titulaire de l’enregistrement international a contesté le caractère distinctif accru devant la division d’opposition, ainsi qu’il ressort du résumé des faits présenté aux points 12 à 15 ci-dessus.
30 L’opposante fait valoir que la titulaire de l’enregistrement international a introduit une nouvelle contestation des éléments de preuve produits par l’opposante sur un point lié à la marque de l’Union européenne. Toutefois, elle ne tient pas compte du fait que cette question a été soulevée par l’opposante elle-même dans le mémoire exposant les motifs du recours et que la titulaire de l’enregistrement international s’est contentée d’y répondre dans son mémoire en réponse. Cette question concerne la revendication d’un caractère distinctif accru, qui peut devoir être examinée par la division d’opposition. Dans le cas où elle exercerait un pouvoir discrétionnaire, la question du Brexit doit être examinée, étant donné qu’elle porte sur l’habilitation à former opposition.
31 L’opposante fait valoir que la titulaire de l’enregistrement international, pour la première fois dans la présente procédure, a présenté des observations de fond à l’appui du prétendu caractère descriptif de l’élément «GEN», à savoir son argument selon lequel le mot angla is «gene» serait orthographié et prononcé «gen» en Espagne, en Allemagne et en Pologne. Dans la mesure où l’opposante a invoqué des enregistrements internationaux antérieurs produisant des effets dans l’Union européenne, la signification de «GEN» dans d’autres langues de l’Union européenne sera également prise en considération lors de l’appréciatio n du caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures, qui a uniquement tenu compte du public anglophone.
Absence de motivation
32 La première phrase de l’article 94, paragraphe 1, du RMUE dispose que les décisions de l’Office doivent être motivées.
33 Cette obligation de motivation a la même portée que celle découlant de l’article 296 TFUE, selon laquelle le raisonnement de l’auteur de l’acte doit apparaître de façon claire et non équivoque. Elle poursuit deux buts: elle a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision. Il
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n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée [-12/03/2020, 321/19, jokers WILD Casino (fig.), EU:T:2020:101, § 15; 06/04/2022, 513/20-, QUEST 9, EU:T:2022:22, § 135).
34 L’obligation de motivation est une question d’ordre public qui doit, le cas échéant, être soulevée d’office par la chambre de recours (27/03/2014,-47/12, Equiter, EU:T:2014:159,
§ 21).
Opposition fondée sur la marque antérieure g), l’enregistrement international no
1 306 660 pour la marque figurative et la marque antérieure h), l’enregistrement international no 1 308 578 de la marque verbale «AXOGUARD»
35 Dans l’acte d’opposition, l’opposante a indiqué à tort que les marques antérieures g) et h) avaient effet dans l’Union européenne. Ainsi qu’il ressort des certificats d’enregistre me nt de l’OMPI joints à cette communication, ces enregistrements, dont l’origine est les enregistrements américains, n’ont d’effet que dans les pays tiers, à savoir l’Australie, le Canada, Israël et le Japon.
36 La titulaire de l’enregistrement international, dans ses observations en réponse à l’opposition, a clairement attiré l’attention de la division d’opposition sur ce fait.
37 En dépit des éléments de preuve de l’enregistrement versés au dossier et des observations explicites de la titulaire de l’enregistrement international à cet égard, la divis io n d’opposition a considéré à tort que ces marques antérieures produisaient leurs effets dans l’Union européenne et a procédé à une appréciation au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE en tenant compte de ces marques.
Preuve de l’usage
38 La titulaire de l’enregistrement international a effectivement demandé la preuve de l’usage
de la MUE antérieure a) pour la marque figurative et la MUE antérieure f) pour la marque verbale «AXOGUARD».
39 En ce qui concerne ces marques, la division d’opposition a indiqué qu’elle n’avait pas jugé approprié de procéder à une appréciation des preuves de l’usage produites et qu’elle procèderait comme si leur usage sérieux avait été prouvé pour l’ensemble des produits et services invoqués.
40 La division d’opposition a donc considéré que la preuve de l’usage avait été apportée. Àsupposer que cela soit le cas, elle a ensuite poursuivi l’examen de l’opposition par rapport à l’enregistrement international de la marque internationale désignant l’Union européenne no 1 307 594 [marque antérieure b)]; l’enregistrement international de la marque de l’Union européenne no 1 310 077 [marque antérieure c)] et l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 8 257 289 [marque antérieure f)].
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41 La division d’opposition n’a toutefois pas tenu compte du fait que l’opposante n’a pas produit de preuve de l’usage, mais a indiqué expressément, dans ses observations du 12 novembre 2021, que, dans un souci d’économie de procédure, elle limiterait les droits invoqués aux marques antérieures b), c), d) et e). Par conséquent, ses arguments se limitaient à la comparaison de ces marques antérieures et des produits et services qu’elles protégeaient. Elle n’a pas produit de preuve de l’usage, mais uniquement des éléments de preuve qui, selon elle, étayent son argument selon lequel les produits et services contestés étaient identiques ou similaires à différents degrés aux produits et services protégés par les marques antérieures b) à e).
42 Dans les motifs du recours, l’opposante confirme qu’elle a retiré l’opposition fondée sur les MUE antérieures, qui étaient les seules marques soumises à l’exigence de la preuve de l’usage.
43 La division d’opposition n’a pas tenu compte du retrait explicite qui lui avait été communiqué de l’opposition fondée sur les marques antérieures a) et f).
44 La division d’opposition a donc commis une erreur en tenant compte, dans l’appréciatio n du risque de confusion, de l’opposition fondée sur les marques de l’Union européenne antérieures a) et f), que l’opposante avait expressément retirée le 12 novembre 2021.
Caractère distinctif accru
45 Lors de l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure, la divisio n d’opposition a procédé à la prémisse erronée selon laquelle l’opposante n’a pas explicitement fait valoir que ses marques possèdent un caractère particulièrement distinct if en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
46 En fait, dans la deuxième série d’observations de l’opposante du 8 août 2022, l’opposante a effectivement revendiqué un caractère distinctif accru.
47 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, du RDMUE, l’Office donne à l’opposant l’opportunité de présenter les faits, preuves et observations à l’appui de son opposition ou de compléter les faits, preuves et observations d’ores et déjà présentés avec l’acte d’opposition, dans un délai fixé par l’Office. En l’espèce, le délai imparti par l’Office était le 12 novembre 2021.
48 L’article 7, paragraphe 2, du RDMUE dispose que «au cours du délai visé au paragraphe 1, l’opposant produit également la preuve de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de sa marque antérieure ou de son droit antérieur, ainsi que des éléments de preuve de son habilitation à former opposition».
49 La revendication par l’opposante d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure
«AXOGEN» a été déposée devant la division d’opposition le 8 août 2022.
50 Par conséquent, la revendication d’un caractère distinctif accru a été déposée après l’expiration du délai (8 août 2022) pour présenter des faits, preuves et observations à l’appui de l’opposition ainsi que pour produire des preuves de l’existence et de l’étendue de la protection de sa marque antérieure, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE. La revendication par l’opposante d’un caractère distinctif accru a donc été tardive.
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51 C’est à tort que l’opposante soutient que l’article 7 du RDMUE ne peut s’appliquer, étant donné qu’il ne fait pas référence au caractère distinctif accru ou ne contient pas d’exigence expresse selon laquelle tous les faits et preuves à l’appui d’une revendication d’un caractère distinctif accru doivent être présentés par l’opposant dans le délai imparti pour la présentation de la preuve.
52 Comme l’indique le libellé «en particulier» de l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, les points a) à f) qui suivent ne sont que des exemples des types de preuve qui doivent être fournis.
53 L’article 7, paragraphe 5, du RDMUE dispose que l’Office ne prend pas en considératio n les observations écrites ou parties de celles-ci qui ne sont pas présentées dans la langue de procédure ou qui ne sont pas traduites dans la langue de procédure dans le délai imparti par l’Office conformément au paragraphe 1.
54 En outre, l’existence d’un caractère distinctif élevé, en raison de la connaissance qu’a le public d’une marque sur le marché, suppose nécessairement que cette marque soit connue d’au moins une partie significative du public pertinent. Il a été jugé que les facteurs pertinents pour apprécier l’acquisition d’un caractère distinctif élevé par l’usage inclue nt, notamment, la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographiq ue et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; et les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associatio ns professionnelles (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 23;
04/02/2016, T-247/14, STICK MiniMINI Fratelli Beretta 1812 GLI ORIGINALI
(fig.)/Mini Wini, EU:T:2016:64, § 67-68; 12/07/2023, 261/22-, EMBANK ,
EU:T:2023:396, § 31).
55 La renommée ou le caractère distinctif accru de la marque antérieure est une question de fait, dont la preuve incombe aux parties. Il appartient donc à la partie invoquant un caractère distinctif accru de la marque antérieure de fournir à l’Office des éléments concrets et objectifs susceptibles d’établir un tel fait (12/07/2023,-261/22, EMBANK, EU:T:2023:396, § 32).
56 Il est donc clair que l’opposant qui souhaite se prévaloir d’un caractère distinctif accru doit fournir des faits, preuves et observations à l’appui de cette revendication dans le délai imparti pour présenter les faits, preuves et observations à l’appui de son opposition, qui, en l’espèce, expirait le 12 novembre 2021.
57 La première série d’observations soumises ne mentionnait expressément aucun caractère distinctif accru.
58 La revendication d’un caractère distinctif accru explicitement formulée pour la première fois le 8 août 2022 était donc tardive.
59 En outre, c’est à tort que l’opposante soutient que la réponse de la titulaire de l’enregistrement international à la revendication d’un caractère distinctif accru doit être rejetée dans la mesure où elle n’a pas formé de recours et n’a pas présenté d’observatio ns devant la division d’opposition. Premièrement, l’opposante ne tient pas compte du fait que la titulaire de l’enregistrement international, à laquelle la deuxième série d’observatio ns
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de l’opposante a été communiquée le 21 septembre 2021, a effectivement présenté, dans un délai de quelques jours, le 30 septembre 2022, des observations contestant la revendication d’un caractère distinctif accru. En outre, l’opposante, qui a reçu une copie des observations de la titulaire de l’enregistrement international le 30 septembre 2022, en
a eu connaissance.
Exercice du pouvoir discrétionnaire conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE
60 Si la division d’opposition avait reconnu la revendication ou le caractère distinctif accru, étant donné qu’elle avait été déposée tardivement, elle aurait dû exercer son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, qui dispose que l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites entemps utile.
Violation du droit de la titulaire de l’enregistrement international d’être entendue en ce qui concerne sa réponse du 30 septembre 2021, qui contestait, entre autres, l’allégation tardive de l’opposante relative au caractère distinctif accru
61 Le 21 septembre 2022, la deuxième série de preuves et d’observations de l’opposante, qui incluait la revendication tardive du caractère distinctif accru de l’opposante, a été transmise à la titulaire de l’enregistrement international. La titulaire de l’enregistrement internatio na l a simplement été informée que, à moins qu’un examen plus approfondi du dossier ne révèle que la présentation d’observations ou de preuves supplémentaires était nécessaire, l’Office statuerait sur l’opposition sur la base des preuves dont il disposait.
62 Néanmoins, le 30 septembre 2022, la titulaire de l’enregistrement international a présenté des observations dans lesquelles elle contestait les revendications de caractère distinct if accru (ainsi que la nouvelle revendication de l’opposante concernant la famille de marques antérieures).
63 Toutefois, le 19 octobre 2022, la division d’opposition a informé la titulaire de l’enregistrement international que ses observations du 30 septembre 2022 ne seraient pas prises en considération étant donné qu’elles n’avaient pas été reçues en temps utile. Cette affirmation est clairement incorrecte, étant donné que la titulaire de l’enregistre me nt international n’a jamais eu la possibilité de déposer une réponse à l’ensemb le d’observations de l’opposante reçues le 8 août 2022, comprenant des faits, des éléments de preuve et des arguments à l’appui de la revendication d’un caractère distinctif accru.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, erreurs d’appréciation
64 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
65 Constitue un risque de confusion dans l’esprit du public le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant,
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d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
66 Le risque de confusion doit être apprécié globalement, en tenant compte de toutes les circonstances du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci.
Droits antérieurs pertinents
67 Les marques antérieures que la division d’opposition aurait dû prendre en considératio n dans la décision attaquée sont les suivantes:
− L’enregistrement international no 1 307 594 [marque antérieure b)] avec effet dans l’Union européenne pour la marque verbale «AXOGEN», déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les produits suivants:
Classe 10: Instruments médicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve; produits de tissus nerveux destinés à la réparation périphérique, à savoir kits chirurgicaux composés d’appareils médicaux et chirurgicaux destinés à être utilisés dans le domaine de la chirurgie, à savoir instruments médicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve, sutures, forceps et instruments médicaux pour couper des tissus; et implants chirurgicaux composés de matériaux synthétiques.
− L’enregistrement international no 1 310 077 [marque antérieure c)] avec effet dans l’Union européenne pour la marque verbale «AXOGEN» déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les produits et services suivants:
Classe 5: Implantschirurgicaux composés de tissus biologiques, à savoir tissus humains et animaux à usage médical; et les préparations pharmaceutiques pour la thérapie des médicaments, à savoir les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central.
Classe 42: Développement de nouvelles technologies pour le compte de tiers dans le domaine de la biotechnologie liée à la réparation nerveuse périphérique, la production de tissus, le traitement et la transplantation.
− L’enregistrement international no 1 307 596 (marque antérieure d) produisant des
effets dans l’Union européenne pour la marque figurative , déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les mêmes produits compris dans la classe 10 que la marque antérieure b).
− L’enregistrement international no 1 308 828 [marque antérieure e)] avec effet dans l’Union européenne pour la même marque figurative que l’enregistrement précédent, déposée et enregistrée le 31 mars 2016 pour les mêmes produits et services que la marque antérieure c).
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68 Si l’opposition a effectivement examiné les marques antérieures b) et c), puis également les marques antérieures d) et c), elle n’a pas confondu, comme l’affirme l’opposante, ces marques avec la marque «AXOGUARD», qui a été prise en compte à tort, comme le montre le résumé de la décision attaquée de la chambre de recours. Il y a néanmoins des erreurs dans l’appréciation du risque de confusion.
Erreur dans la définition du public pertinent et de son degré d’attention
69 La division d’opposition a affirmé, de manière générale et sans autre analyse, ce qui suit: I) les produits et services en cause (tous considérés comme identiques pour des raisons d’économie de procédure) s’adressaient au grand public et aux professionnels; et ii) que leur niveau d’attention variait de moyen à supérieur à la moyenne. Et ce malgré le fait que la titulaire de l’enregistrement international ait fait valoir que le public pertinent était le public professionnel et que le degré d’attention pour les produits et services liés à la santé devait être élevé.
70 Premièrement, il ne saurait être conclu que les produits et services en conflit s’adressent tous à la fois au grand public et aux professionnels.
71 L’acupuncture est un traitement dérivé de l’ancien médicament chinois. Les aiguilles fines sont insérées sur certains sites du corps à des fins thérapeutiques ou de prévention. Il implique de stimuler les nerfs sensoriels sous la peau et dans les muscles par l’insertio n d’aiguilles fines à des points stratégiques sur le corps, ce que les praticiens font appel à des points d’acupuncture. Les aiguilles utilisées sont des aiguilles à usage unique, à savoir des aiguilles préstérilisées qui sont éliminées immédiatement après leur utilisation. Si le grand public fait l’objet d’un traitement en tant que patients, il ne s’intéressera pas aux appareils, équipements et aiguilles utilisés dans le traitement de l’acupuncture et n’envisagera pas l’auto-traitement.
72 Par conséquent, le public cible des appareils, dispositifs et instruments médicaux pour l’acupuncture et/ou la stimulation cellulaire électronique contestés; dispositifs électroniques d’acupuncture; aiguilles d’acupuncture; les dispositifs médicaux pour la stimulation cellulaire et/ou transdermique percutanée et/ou transdermique doivent être considérés comme étant le public professionnel, faisant preuve d’un niveau d’attentio n élevé.

73 La spécification générale des appareils, dispositifs et instruments médicaux et vétérinaires contestés; les instruments de mesure à usage médical et vétérinaire compris dans la classe
10 incluent les produits destinés aux procédures de traitement à domicile et dans le cadre de la télémédecine.

74 Les services contestés compris dans la classe 44 présentent avant tout un intérêt pour le grand public.
75 Les produits pharmaceutiques antérieurs pour la thérapie, à savoir les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central compris dans la classe 5 incluent des médicaments soulageant la douleur. Le public cible comprend donc
à la fois le grand public et les professionnels de la médecine.
76 Toutefois, les implants chirurgicaux antérieurs composés de tissus biologiques, à savoir tissus humains et animaux, à usage médical compris dans la classe 5 sont des implants
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issus de tissus biologiques tels que les os, la peau et les tissus mous qui sont récoltés auprès d’un donneur humain ou d’un animal et qui sont utilisés pour remplacer, réparer, reconstituer ou compléter les cellules et tissus du destinataire. Ces produits ne présentent manifestement d’intérêt que pour les professionnels, en particulier les chirurgiens, qui sélectionneront et inséreront des implants.
77 Ce qui précède s’applique également aux instruments médicaux et de diagnostic antérieurs destinés à la réparation et à la régénération nerfs; produits de tissus nerveux destinés à la réparation périphérique, à savoir kits chirurgicaux composés d’appareils médicaux et chirurgicaux destinés à être utilisés dans le domaine de la chirurgie, à savoir instruments médicaux et de diagnostic destinés à la réparation et à la régénération nerve, sutures, forceps et instruments médicaux pour couper des tissus; et implants chirurgicaux composés de matériaux synthétiques compris dans la classe 10. Ces produits sont clairement destinés à être utilisés uniquement par des neurochirurgiens.
78 La biotechnologie utilise des systèmes biologiques, des organismes vivants ou des parties de ceux-ci pour développer ou créer des produits pour améliorer la santé humaine et la société. Le domaine le plus important de la biotechnologie est la production de protéines thérapeutiques et d’autres médicaments par le génie génétique (https://www.britannica.com/technology/biotechnology). Le développement antérieur de nouvelles technologies pour des tiers dans le domaine de la biotechnologie liée à la réparation périphérique, à la production de tissus, au traitement et à la transplantation s’adresse donc au public professionnel dans le domaine de la réparation des nerfs, de la production de tissus, du traitement et de la transplantation.
79 Le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits et les services visés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée (14/06/2018, T-165/17, Emcure, EU:T:2018:346, § 18; 08/01/2019, 533/18-P, Emcure, EU:C:2019:2).
80 En résumé, les produits contestés appareils, dispositifs et instruments médicaux pour l’acupuncture et/ou la stimulation cellulaire électronique; dispositifs électroniques d’acupuncture; aiguilles d’acupuncture; dispositifs médicaux pour la stimulation percutanée et/ou transdermique et/ou tissus, s’ adressent à des professionnels. Les produits et services contestés restants ciblent à la fois le grand public et le grand public et le public de professionnels. En ce qui concerne les produits antérieurs, à l’exception des produits pharmaceutiques pour la thérapie de médicaments, à savoir les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central central compris dans la classe 5 qui s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels, les autres produits antérieurs compris dans la classe 5 et les produits et services compris dans les classes 10 et 42 s’adressent au public professionnel.
81 En ce qui concerne le point ii), la division d’opposition a reconnu que les produits et services en conflit étaient liés au domaine des soins de santé, mais a considéré que le degré d’attention du public pertinent variait de moyen à supérieur à la moyenne.
82 Indépendamment de leur formation et de leur activité professionnelle, les consommate urs moyens des produits et services concernés, qui ont en commun la destination essentielle d’être commercialisés sur recommandation ou par l’intermédiaire d’un professionnel de la médecine et ont un impact direct sur la santé, sont normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés et font preuve d’un degré d’attention élevé, qu’ils soient
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membres du grand public ou de professionnels (15/03/2023, 175/22-,
BREZTRI/ONBREZ, BREZILISER et Breezhaler, EU:T:2023:135, § 23). Le niveau d’attention des professionnels sera élevé. Étant donné que les services en conflit affectent l’état de santé de l’utilisateur, le niveau d’attention du grand public variera d’au moins supérieur à la moyenne à élevé (09/04/2014,-501/12, Octasa, EU:T:2014:194, § 58; 03/06/2015, 544/12-indirects T 546/12-, Pensa Pharma, EU:T:2015:355, § 69; 10/12/2014,
T-605/11, Biocert, EU:T:2014:1050, § 20-21).
83 Le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits et les services visés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée (14/06/2018, T-165/17, Emcure, EU:T:2018:346, § 18 08/01/2019, 533/18 P, Emcure, EU:C:2019:2).
84 Lorsque le public pertinent est composé de groupes de consommateurs ayant des niveaux
d’attention différents, il y a lieu, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, de prendre en considération la partie du public caractérisée par le degré d’attention le moins élevé (20/10/2021-, 351/20, Vital like nature, EU:T:2021:719, § 25; 25/06/2020, 114/19-, B (fig.)/b (fig.), EU:T:2020:286, § 36; 15/02/2011, 213/09-, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 25). Il s’agit généralement du consommateur moyen. Bien que, comme indiqué ci-dessus, le degré d’attention du grand public pour les produits et services concernés sera également plus élevé, son niveau d’attention ne saurait toutefois être considéré comme étant aussi élevé que celui d’un professionnel de la médecine.
85 Par conséquent, le public commun aux services contestés compris dans la classe 42 et aux appareils, dispositifs et instruments médicaux et vétérinaires contestés; les instruments de mesure à usage médical et vétérinaire et les préparations pharmaceutiques antérieures pour la thérapie, à savoir les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central peuvent inclure le grand public faisant preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne.

86 Le public commun aux appareils, dispositifs et instruments médicaux pour l’acupuncture et/ou la stimulation cellulaire électronique contestés; dispositifs électroniques d’acupuncture; aiguilles d’acupuncture; dispositifs médicaux pour la stimulation de cellules et/ou de tissus percutanée et/ou transdermique et les produits et services antérieurs autres que les produits pharmaceutiques antérieurs pour la thérapie des médicaments, à savoir, les produits pharmaceutiques agissant sur le système nerveux périphérique ou central sont les professionnels du domaine médical, faisant preuve d’un niveau d’attentio n élevé.
Absence de prise en compte des arguments de la titulaire de l’enregistrement international concernant l’élément «Axo»
87 Dans la décision attaquée, il est indiqué que «l’élément «Axo» n’a pas de significatio n claire et sans équivoque en ce qui concerne les produits et services pertinents pour le public du territoire pertinent». Toutefois, elle ne mentionne pas que, le 15 mars 2022, la titula ire de l’enregistrement international a fait valoir que l’élément «Axo» était descriptif, ce qui a été étayé par les pièces jointes 1 à 6. En outre, le 30 septembre 2022, la titulaire de l’enregistrement international a répété que l’opposante avait nié à tort l’usage régulier de «Axo» en tant que préfixe dans la terminologie neurologique.
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88 L’opposante convient manifestement que la division d’opposition a conclu à juste titre que l’élément «Axo» était distinctif. En revanche, elle conteste le fait que la divisio n d’opposition ait, d’office, jugé que l’élément «GEN» serait compris comme signifia nt «gène».
89 Il ressort de la jurisprudence que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, les critères d’application d’un motif relatif de refus d’enregistrement ou de toute autre dispositio n invoquée à l’appui des demandes formées par les parties font naturellement partie des éléments de droit soumis à l’examen de l’Office. Une question de droit peut devoir être tranchée par l’Office même lorsqu’elle n’a pas été soulevée par les parties si la résolutio n de cette question est nécessaire pour assurer la bonne application du RMUE, eu égard aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties (13/09/2010,-292/08,
OFTEN/OLTEN et al., EU:T:2010:399, § 27; 08/03/2023, 372/21-, sympathy Inside,
EU:T:2023:11, § 54).
90 Dans le cadre d’une procédure d’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure constitue une question de droit nécessaire pour assurer la bonne application de ce règlement, de sorte que l’Office est tenu d’examiner cette question, le cas échéant d’office. Cette appréciation ne supposant aucun élément factuel qu’il appartient aux parties d’établir et n’impose pas aux parties de fournir des faits, des arguments ou des preuves tendant à établir ce caractère, l’Office est seul à même de détecter et d’en apprécier l’existence, eu égard à la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée. [18/06/2020, 702/18-P, PRIMART Marek Łukasiewicz (fig.)/PRIMA et al., EU:C:2020:489, § 43; 01/02/2005, 57/03-, Hooligan/OLLY GAN, EU:T:2005:29, § 32).
91 Dès lors, l’Office est tenu d’examiner le caractère distinctif intrinsèque d’une marque antérieure, le cas échéant d’office, à la suite d’une procédure d’opposition. L’analyse du caractère distinctif d’un élément fait partie de l’analyse du caractère distinctif de la marque, dont il convient de tenir compte pour apprécier le risque de confusio n
(11/121/2014,-12/13, ARTI/ARTITUDE, EU:T:2014:1054, § 43). C’est à tort que l’opposante soutient que la référence faite par la titulaire de l’enregistrement internatio na l à l’affaire «HOOLIGAN» ne saurait s’appliquer, étant donné que cette affaire concernait un élément verbal descriptif qui constituait l’intégralité du signe en cause.
92 Par conséquent, si la division d’opposition pouvait conclure d’office que l’élément «Axo» était dépourvu de signification, elle ne pouvait le faire sans examiner les arguments et pièces jointes de la titulaire de l’enregistrement international censés établir le caractère descriptif de l’élément «Axo». Par conséquent, la division d’opposition a violé le droit de la titulaire de l’enregistrement international d’être entendue, alors qu’elle a finale me nt statué en faveur de la titulaire de l’enregistrement international en rejetant l’oppositio n dans son intégralité.
93 Quant à l’élément en cause, la division d’opposition pouvait, d’office, considérer qu’une partie du public pertinent pourrait le percevoir comme signifiant «gène». L’opposante affirme à tort que la titulaire de l’enregistrement international n’a présenté aucun argument concernant son caractère descriptif. Alors que la titulaire de l’enregistrement internatio na l s’est concentrée sur cet élément, elle a déclaré, dans sa réponse du 15 mars 2022, que l’élément «GEN» était descriptif dans le domaine médical en tant que terme désignant des informations héréditaires.
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Conclusion
94 À la lumière de toutes les erreurs susmentionnées, une nouvelle décision sur l’oppositio n, tenant compte des faits, preuves et arguments avancés par les parties devant la divis io n d’opposition et lors du recours, doit être prise.
95 Conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE, la chambre de recours peut, soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affa ire à ladite instance pour suite à donner.
96 Dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation que lui confère la disposition susvisée, la chambre de recours peut décider de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour réexamen et, en particulier, pour que celle-ci examine les aspects partiels ou erronés de sa décision annulée afin d’apprécier globalement, à la lumière de tous les facteurs pertinents, le risque de confusion [04/05/2022, 4/21-, ASI ADVANCED SUPERABRASIV ES
(fig.)/JA (fig.) et al., EU:T:2022:274, § 69].
97 La chambre de recours juge approprié de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner, compte tenu de l’intérêt légitime des parties à ce que leur affaire soit tranchée par les deux instances de l’Office.
98 En particulier, la décision tient compte du fait que l’opposante a effectivement revendiqué un caractère distinctif accru. Étant donné que cet argument a été présenté tardiveme nt, l’opposition doit tout d’abord exercer son pouvoir d’appréciation pour décider s’il y a lieu de l’admettre. L’exercice de ce pouvoir d’appréciation doit répondre aux arguments avancés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs du recours quant aux raisons pour lesquelles, selon elle, cette allégation devrait être accueillie. Si elle exerce son pouvoir d’appréciation en faveur de l’opposante, la division d’opposition doit ensuite apprécier les éléments de preuve du caractère distinctif accru, en procédant à une éventuelle comparaison complète des produits et services.
99 La titulaire de l’enregistrement international a présenté des faits, preuves et arguments à l’appui de sa position selon laquelle «Axo» ne pouvait pas être considéré comme l’éléme nt dominant. D’autre part, l’opposante insiste sur le fait que l’élément «Axo» en position initiale est l’élément dominant et que la marque antérieure dans son ensemble possède un caractère distinctif intrinsèque parce que la terminaison «GEN» n’a pas de significatio n par rapport aux produits et services antérieurs. La division d’opposition réexaminera donc le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures et les éléments dominants et distinctifs des marques en cause, en tenant compte de tous les faits, preuves et observations présentés devant l’opposition et dans le cadre du recours.
100 L’appréciation du risque de confusion devrait être corrigée en raison de l’erreur commise dans la définition du public pertinent et de son niveau d’attention. Une partie des produits et services en conflit ne saurait être considérée comme étant destinée au grand public. En outre, étant donné que les produits et services en cause affectent l’état de santé, le niveau d’attention du grand public pour l’autre partie des produits et services sera supérieur à la moyenne.
101 Par conséquent, la décision attaquée est annulée et l’affaire est renvoyée à la divisio n d’opposition pour suite à donner.
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Frais
102 Aucune partie n’étant perdante à ce stade de la procédure, la chambre de recours estime équitable, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, de condamner chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours. En ce qui concerne les frais de la procédure d’opposition, ceux-ci doivent être fixés par la divisio n d’opposition dans sa décision à venir.
103 En outre, la taxe de recours doit être remboursée conformément à l’article 33, point d), du RDMUE.
29/05/2024, R 393/2023-5, Axomera/AxoGen (fig.) et al.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée.
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner.
3. Ordonne le remboursement de la taxe de recours.
Signature Signature Signature
V. Melgar Ph. von Kapff R. Ocquet
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
29/05/2024, R 393/2023-5, Axomera/AxoGen (fig.) et al.