DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 145 538
Ferton Holding S.A., Rue Saint Maurice 34, 2800 Delemont, Suisse (opposante), représentée par Müller Schupfner indirects Partner Patent- Und RECHTSANWALTSPARTNERSCHAFT mbB, Bavariing 11, 80336 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Technologies CGC Inc., 100-3770 Rue Jean-Marchand, G2C1Y6 Québec, Canada (demanderesse), représentée par Plasseraud IP, 77 Boulevard de la Bataille de Stalingrad, Park View — Tête D’or, 69100 Villeurbanne, France (mandataire agréé).
Le 26/03/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 145 538 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 357 815 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.

MOTIFS
Le 28/04/2021, l’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 357 815 TECHNIMOUNT EMS (marque verbale). L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 (marque figurative). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante d’apporter la preuve de l’usage de l’ensemble des marques sur lesquelles l’opposition est fondée. Toutefois, ladivision d’opposition juge

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 2 19
approprié d’examiner en premier lieu l’opposition et la preuve de l’usage par rapport à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante;
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de priorité de la demande contestée est le 19/06/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 19/06/2015 au 18/06/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 10: Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux; articles orthopédiques; parties constitutives des produits précités.
Classe 11: Appareils de nettoyage, de désinfection, de stérilisation, de séchage et de refroidissement chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier instruments et équipements électromédicaux; pièces des articles précités.
Classe 37: Réparation et entretien d’appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, notamment électromédicaux.
Classe 42: Recherche scientifique et industrielle dans le domaine de la technologie médicale; conseils techniques dans le domaine de la technologie médicale.
Classe 44: Consultation médicale et vétérinaire; services médicaux, soins d’hygiène et de beauté; thérapie; conseils dans le domaine de la médecine et de la médecine vétérinaire, des services médicaux et des soins d’hygiène et de beauté.
La division d’opposition estime qu’il convient de concentrer l’analyse de la preuve de l’usage sur les produits compris dans la classe 10 étant donné qu’il s’agit des produits les plus pertinents pour l’issue de l’opposition, ce qui apparaîtra dans les sections suivantes de la présente décision.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 26/06/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 01/09/2023 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Le 29/08/2023, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
En ce quiconcerne les éléments de preuve à prendre en considération, la division d’opposition observe que, le 29/12/2022, l’opposante a présenté des faits, preuves et observations supplémentaires pour compléter ses allégations. Ces observations contenaient des éléments de preuve visant à démontrer le caractère distinctif accru de la marque

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 3 19
antérieure. Dans ses observations du 29/08/2023, l’opposante a demandé qu’une partie de ces éléments de preuve soit prise en considération aux fins de prouver l’usage de la marque antérieure. Étant donné que ces preuves ont été présentées à l’Office avant l’expiration du délai de présentation des preuves de l’usage, elles doivent également être prises en considération aux fins de la présente appréciation.
Les éléments de preuve à prendre en compte sont notamment les documents suivants:
Annexe 1: Tableau récapitulatif des chiffres de vente, apparemment établi par l’opposante ou la société suisse utilisant la marque, bien que l’origine du document ne soit pas indiquée. Dans le tableau, les chiffres de vente sont ventilés par pays (France, Allemagne et Italie), année (de 2012 à 2017, soit en partie en dehors de la période pertinente), et par division médicale concernée (c’est-à-dire, d’après les observations qui accompagnent les éléments de preuve, les divisions médicales couvertes par le document sont prophylaxies dentaires, orthopédiques et urologiques). Les chiffres de vente sont exprimés en millions d’euros dans chacun des pays, pour chaque année et pour chacune des catégories de produits.
Il convient de noter que les chiffres indiqués dans le tableau ne correspondent pas nécessairement au chiffre d’affaires indiqué dans la déclaration sous serment (présenté en tant qu’annexe 17). Par exemple, si le chiffre d’affaires annuel en France en ce qui concerne les appareils orthopédiques est arrondi et indiqué comme supérieur à 1 000 000 EUR par an et que les chiffres pour l’Allemagne et l’Italie dépassent chacun 500,000 EUR par an, ces chiffres correspondent largement à ceux indiqués dans le tableau récapitulatif (c’est-à-dire que les chiffres pour la France dans le tableau varient de 1.200.000 à 1 700 000 EUR, les chiffres pour l’Allemagne varient de 842.000 à 1 200 000 EUR et les chiffres pour l’Italie varient de 488.000 à 1 110 000 EUR).
Toutefois, en ce qui concerne les appareils dentaires et les appareils urologiques, l’incongruence entre les chiffres indiqués dans la déclaration sous serment et le tableau récapitulatif semble être plus élevée. Par exemple, si le chiffre d’affaires total de tous les appareils médicaux et dentaires indiqués dans la déclaration sous serment, pour l’Allemagne, s’élève à 10 000 000 EUR par an, les chiffres d’affaires indiqués dans le tableau récapitulatif pour les seuls appareils dentaires varient de 13.700.000 à 25 300 000 EUR. Bien qu’il puisse y avoir une raison de telles différences, celles-ci ne sont ni expliquées par l’opposante, ni évidentes pour la division d’opposition.
Annexes 2 à 8: Brochures publicitaires et dépliants de produits, en français, en allemand et en italien en rapport avec les appareils orthopédiques pour la thérapie à usage orthopédique: «Swiss DolorClast Evo Blue» de 2013 et 2017; «Méthode de DolorClast Swiss» de 2015 et 2016; «Swiss DolorClast Master» de 2013 et 2016; «Pedro: Base de données des preuves sur la physiothérapie» de 2014 et 2015; «Swiss DolorClast Vet» (destiné à être utilisé avec des animaux); «Swiss DolorClast» de 2017; «Swiss DolorClast Smart 20 Hz» de 2014. Ces documents affichent le signe «EMS +» de la façon suivante, généralement sur la page de couverture:
Certaines brochures et flyers montrent des images des produits respectifs et le signe «EMS +» y apparaît directement, par exemple comme suit:

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 4 19
Annexe 9: Matériel pédagogique/brochure publicitaire «Swiss DolorClast Product Range» concernant des appareils électromédicaux pour la thérapie à ondes radiaux, en français, en allemand, en espagnol et en italien. Le signe «EMS +» est affiché dans le document, par exemple en bas de la page:
Annexes 10 à 11: Des impressions du site web du salon Medica, qui, selon les observations de l’opposante, est l’un des salons les plus importants dans le secteur médical international. Les éléments de preuve contiennent également des impressions du site web du salon «Süddeutscher Orthopädenkongress», une foire commerciale importante dans le secteur orthopédique. Les impressions montrent les listes d’exposants; en ce qui concerne le salon «Medica», le document fait référence à 2013 (c’est-à-dire qu’ils ne relèvent pas de la période pertinente) et, en ce qui concerne le salon «Süddeutscher Orthopädenkongress», les documents couvrent la période allant de 2013 à 2017. La société suisse «EMS Electro Medical Systems S.A.» est mentionnée parmi les participants. Les produits présentés lors du salon «Medica» comprennent les appareils de thérapie laser «Swiss LaserClast», les appareils lithotripaires (urologiques) «Swiss LITHOCLAST», «Swiss LITHOPUMP» et «Swiss LITHOBREAKER», ainsi que les appareils orthopédiques «EVO Blue», «Swiss DolorClast», «Swiss DuoClast» et «Swiss PiezoClast». Les documents comprennent également quelques factures, en allemand, et il est indiqué qu’ils concernent la participation à la foire «Medica» en 2014.
Annexe 12: Catalogues de produits, en français, en allemand et en italien. Les trois catalogues intitulés «Swiss Products» sont datés de 2015 dans les trois versions linguistiques, c’est-à-dire qu’il s’agit du même catalogue, bien que dans des éditions linguistiques différentes. Elles contiennent des listes de produits et de prix en relation avec des appareils et instruments dentaires, par exemple «Original AIR-FLOW Geräte», «Original EMS Swiss Instruments» et «Original EMS Zubehör» en allemand, «Appareils AIR-FLOW» et «EMS Swiss Instruments» en français, «corrective tivi Originali AIR-FLOW», «EMS Swiss Instruments» et «ACCESSORI Originali EMS». Les coordonnées de la société sont visibles, par exemple l’adresse internet «ems-dental.com», l’adresse du fabricant suisse et une adresse pour la société distributrice «Electro Medical Systems GmbH» en Allemagne. Toutefois, les images des produits ne sont pas incluses dans les catalogues.
Les catalogues intitulés «Swiss LaserClast» sont datés du 12/2017 dans les trois versions linguistiques. Les catalogues relatifs à «Swiss LITHOCLAST Master» sont datés du 09/2017 et comprennent des prospectus supplémentaires sur «Manipolo Ultrasonico Vario», «PiecA Main Ultrasonore Vario». Le catalogue «Swiss LITHOPUMP» est daté du 09/2017. Tous ces catalogues contiennent des images de produits, des descriptions, des codes et des prix du matériel médical destiné à l’urologie, comme les lasers et les appareils à ultrasons. Ces documents contiennent également les coordonnées des vendeurs en Suisse, en France, en Allemagne et en Italie, ainsi que l’adresse du site web «ems-urology.com». Le signe «EMS +» est visible sur les produits présentés dans les catalogues .

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 5 19
Le signe «EMS +» est affiché sur tous les catalogues de la présente annexe, par exemple sur les pages de couverture:
Annexes 13 à 14: Des impressions de la version anglaise des sites web «ems – dental.com/en/products-overview» et «ems-urology.com/products» montrant des images de certains appareils et instruments décrits dans la pièce jointe 12. Les sites web portent le signe de la manière suivante:
Annexe 15: Impressions du site web «ems-dolorclast.com/products» montrant des images d’équipements électromécologiques pour la thérapie à ondes radiales ou ciblés, à des fins orthopédiques; Le signe «EMS +» est visible sur les produits. Le site web présente également le signe de la manière suivante:
Annexe 17: Déclaration sous serment, signée le 24/08/2023 par le directeur de la PI de la société suisse «E.M. S. Electromedical Systems S.A.». Selon la déclaration sous serment, «E.M. S. Electromedical Systems S.A.» fabrique, commercialise et distribue des appareils médicaux et dentaires, en particulier des appareils et instruments dentaires, des dispositifs d’urologie et des appareils, dispositifs et instruments orthopédiques, ainsi que des équipements et instruments électromédicaux pour la thérapie à ondes orthopédiques, à usage professionnel, dans l’Union européenne et dans le monde entier depuis 1982 (et appareils orthopédiques depuis 1999) portant la marque suivante:
La société suisse a fait un usage continu de ladite marque avec le consentement de l’opposante, dans l’Union européenne, notamment en France, en Allemagne et en Italie.
La déclaration sous serment contient des chiffres d’affaires réalisés par la société suisse, de 2015 à 2020, en France, en Allemagne et en Italie, en ce qui concerne les appareils et instruments dentaires, les appareils d’urologie, les appareils orthopédiques, les services de réparation et d’entretien et tous les appareils médicaux et dentaires combinés. En particulier, le chiffre d’affaires pour la France en ce qui concerne les appareils, dispositifs et instruments orthopédiques, par exemple les appareils pour la thérapie à ondes orthopédiques, est supérieur à 1 000 000 EUR par année, ce qui correspond à plus de 100 unités vendues. Pour l’Allemagne et l’Italie chacune, le chiffre d’affaires était supérieur à 500,000 EUR, ce qui correspond à plus de 50 unités vendues. En ce qui concerne les appareils et instruments dentaires, ces chiffres s’élèvent à plus de 1 500 000 EUR par an, avec également plus de 100 unités vendues en France, plus de 5.000.000 unités correspondant à plus de 1.000 unités vendues chaque année en Allemagne, et plus de 2 000 000 EUR correspondant à plus de 500 unités vendues chaque année en Italie. Les chiffres relatifs aux dispositifs urologiques en France et en Italie ont augmenté respectivement de plus de 150,000 EUR et de 300,000 EUR (ce qui correspond à plus de 10 unités et 30 unités vendues) par an.

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 6 19
Les autres produits, désignés dans le document comme «toutes les catégories de produits EMS (appareils médicaux et dentaires)», seuls les chiffres d’affaires totaux sont fournis, bien qu’exprimés en millions d’euros, et il n’y a pas de ventilation en catégories de produits spécifiques.
Annexe 18: De nombreuses factures émises entre 2015 et 2020 à des clients en Allemagne, en Italie, en France et au Royaume-Uni.
Les factures montrent des transactions de vente pour des produits désignés comme «Swiss PiezoClast», «Swiss DolorClast», «Swiss LITHOCLAST Master», ainsi que d’autres variations et accessoires. Bien que les volumes physiques vendus ne soient que plusieurs unités par facture pour chaque type de produits susmentionné, leurs prix sont exprimés en milliers d’euros (par exemple, une unité de dispositifs «Swiss DolorClast» coûte plus de 5,000 EUR, et une unité de dispositifs «Swiss PiezoClast» coûte environ 10,600 EUR).
Les éléments de preuve contiennent une facture adressée à un client à Milan, en Italie (datée de 2012, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente), et une facture adressée à un client à Velizy Villacoublay, en France. Ils montrent également des ventes pour «Swiss DolorClast Master», «Swiss PiezoClast» et des produits similaires, à des prix similaires, comme indiqué ci-dessus.
Les éléments de preuve contiennent également plusieurs factures adressées à des clients en Suisse (qui ne font pas partie du territoire pertinent) et britanniques concernant des appareils et instruments dentaires, mentionnés dans les factures comme «airflow PLUS», «airflow prophylaxis Master» ou «airflow handy 3.0 PERIO Premium» et des produits similaires, datés entre 2016 et 2020.
La majorité des factures montrent, en en-tête, les signes suivants:
Bien que les factures adressées aux clients allemands soient rédigées en allemand, il est jugé suffisant que les factures non traduites suivent le même schéma que la facture adressée aux clients britanniques, en anglais, ce qui permet à la division d’opposition de procéder à la présente appréciation sans demander une traduction complète des éléments de preuve.
Annexes 19 à 21: des images montrant la participation de l’opposante au salon IDS, dans les éditions correspondant aux années 2015, 2017 et 2019 à Cologne (Allemagne). Les images montrent différents appareils et instruments dentaires (entre autres «AIR-FLOW PLUS», «air flow prophylaxis Master») portant le signe
.
Annexes 22 à 28: Brochures et catalogues de produits pour les années 2017, 2019 et 2020 pour semer des appareils et produits dentaires (notamment à partir des lignes de produits «airflow», «PERIOFLOW» et «PIEZON») portant la marque antérieure.
Annexe 28: Matériel pédagogique pour la gamme de produits «air flow» concernant les appareils électromédicaux pour la thérapie à ondes radiogènes, en anglais

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 7 19
(daté de 2020). Le signe «EMS +» est affiché dans le document, par exemple en haut de chaque page:
Annexes 29 à 31: captures d’écran de comptes et de publications sur les réseaux sociaux d’EMS Dental (par exemple sur Facebook, YouTube ou Instagram) en allemand, en anglais et en français entre 2017 et 2021 montrant différents appareils, instruments et produits dentaires en général portant la marque antérieure.
Annexes 32 à 36: Une sélection d’articles de presse en allemand, anglais et français, datés entre 2017 et des informations sur la gamme de produits dentaires de
l’opposante sous la marque antérieure .
Annexe 37: Le «Bonne Design Award 2018» accordé à l’opposante pour le «ship prophylaxis Master» par l’Athenaeum de Chicago: Musée de l’architecture et du design et du Centre européen pour l’architecture de conception d’art et études Urban.
Annexe 38: Des images exemplaires montrant la gamme de produits de l’opposante sous la marque antérieure, en particulier certains produits dentaires «AIR-FLOW», ou certains appareils orthopédiques tels que le «PiezoClast Swiss» ou la «Swiss DolorClast». Les images ne sont pas datées.
Annexe 39: Accord de licence entre l’opposante et «E.M. S. Electromedical Systems S.A.», en allemand et en français. L’une des annexes de l’accord contient une référence à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 (c’est-à-dire la marque antérieure analysée).
En ce qui concerne les éléments de preuve produits le 29/12/2022, la demanderesse fait valoir que l’opposante n’a pas produit de traduction de certaines des preuves de l’usage et que, dès lors, ces preuves ne devraient pas être prises en considération. Par souci de clarté, il convient de préciser que l’opposante a fourni des traductions partielles en anglais des termes clés de la plupart des éléments de preuve énumérés ci-dessus, que ce soit dans ses observations ou dans d’autres éléments de preuve équivalents. Toutefois, l’opposant n’est pas tenu de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office le demande expressément (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). Compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir les brochures et catalogues (et, par la suite, les factures et certaines captures d’écran provenant de la presse et des médias sociaux), ainsi que leur caractère explicite, la division d’opposition considère qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction.
La requérante fait également valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des services pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 8 19
combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
En outre, certains des éléments de preuve concernent le Royaume-Uni (Royaume-Uni), en particulier certaines des factures présentées en tant qu’annexe 18. Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération. Les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période postérieure au 31/12/2020 ne peuvent être pris en considération pour prouver l’usage sérieux «dans l’UE» (voir communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
Appréciation des éléments de preuve
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition sefonde.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
La déclaration sous serment et les factures jointes aux brochures publicitaires et aux catalogues de produits montrent que le lieu de l’usage est plusieurs États membres de l’Union européenne et notamment la France, l’Allemagne et l’Italie. Cela peut être déduit, par exemple, des langues des documents et de la localisation des clients indiquée sur les factures. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
En ce qui concerne la durée de l’usage, la plupart des éléments de preuve datent de la période pertinente. Bien que certains des documents ou informations soient antérieurs à la période pertinente, la plupart des éléments de preuve se rapportent à la période en cause.
En ce qui concerne l’ importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 9 19
Les documents produits, à savoir la déclaration sous serment, en liaison avec les factures et les brochures publicitaires et les catalogues de produits qui corroborent les déclarations contenues dans la déclaration sous serment, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Comme expliqué dans la déclaration sous serment, la marque «EMS +» est utilisée par une société suisse avec le consentement de l’opposante. Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
Il est vrai que les éléments de preuve produits par l’opposante afin de prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne antérieure concernent particulièrement la France, l’Allemagne et l’Italie. Néanmoins, comme indiqué ci-dessus, l’étendue territoriale de l’usage n’est qu’un des nombreux facteurs à apprécier pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.
La nature de la catégorie de produits en cause doit également être prise en compte. À cet égard, il convient de noter que la majeure partie des éléments de preuve se rapporte à des appareils électromédicaux à usage orthopédique et que certains articles concernent des appareils urologiques et des appareils dentaires. Ces produits appartiennent à des secteurs de marché spécialisés dans le domaine des soins médicaux et vétérinaires.
Importance de l’usage en rapport avec les appareils électromécologiques à usage orthopédique et les appareils et instruments dentaires

Ence qui concerne les appareils électriques médicaux utilisés à des fins orthopédiques, les factures font état de transactions de vente nombreuses et fréquentes datées tout au long de la période pertinente, entraînant des chiffres d’affaires importants, comme indiqué dans la déclaration sous serment, bien que les volumes physiques des ventes puissent paraître modérés. Il convient de tenir compte du fait que les prix des produits sont élevés, comme indiqué dans la liste des éléments de preuve. En outre, les éléments de preuve montrent que les appareils électromédicaux à usage orthopédique et les appareils et instruments dentaires ont fait l’objet d’ une promotion dans le salon «Süddeutscher Orthopädenkongress» et «IDS» entre 2014-2017 et 2015-2019 respectivement.
Il convient de noter qu’une grande partie des factures concernant les appareils électromédicaux utilisés à des fins orthopédiques sont adressées à un client établi à Munich, en Allemagne.
La marque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieur dans le cadre d’une activité commerciale en vue d’un avantage économique aux fins d’assurer un débouché aux produits et services qu’elle représente (12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68, § 39; 30/04/2008, 131/06-, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38). Toutefois, l’usage vers l’extérieur n’implique pas nécessairement un usage orienté vers les consommateurs finaux. Les éléments de preuve pertinents peuvent valablement provenir d’une entreprise de distribution qui assure ensuite la vente au détail ou le déplacement des produits à l’étape suivante de la chaîne de distribution.
De même, une partie des factures concernant la vente d’appareils et d’instruments dentaires est adressée à des clients en Suisse, c’est-à-dire en dehors du territoire pertinent de l’Union européenne.

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 10 19
En l’espèce, compte tenu du fait que les éléments de preuve contiennent également des factures montrant des transactions de vente avec d’autres clients des appareils médicaux électro-médicaux à usage orthopédique et des appareils dentaires au sein de l’Union, la division d’opposition considère que les éléments de preuve sont suffisants pour démontrer que l’exploitation commerciale de la marque était réelle et justifiée dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits en cause. Il importe de rappeler que le but de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE n’est pas de contrôler la stratégie économique d’une entreprise (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32; 08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 38).
Il est dès lors conclu que les éléments de preuve contiennent suffisamment d’indications d’utilisation en ce qui concerne les appareils électromédicaux à usage orthopédique et les appareils et instruments dentaires.
Importance de l’usage en rapport avec les appareils urologiques
En ce qui concerne les appareils urologiques, les éléments de preuve contiennent de petites preuves de ventes de ces produits. Les déclarations concernant les chiffres de vente indiqués dans la déclaration sous serment et les données fournies dans le tableau récapitulatif ne sont pas concluantes non plus. Néanmoins, l’opposante a produit plusieurs éléments de preuve indirects concernant des appareils urologiques, en particulier plusieurs catalogues de produits en pièce 12 datant de la période pertinente. Les catalogues contiennent les coordonnées du fabricant/distributeur et d’autres informations pertinentes sur le plan commercial, telles que les prix et les codes produits, ainsi que des images et des descriptions de produits contenant des références au signe «EMS +».
Il est dès lors conclu que les éléments de preuve contiennent suffisamment d’indications de l’usage en ce qui concerne les appareils urologiques.
En ce qui concerne la nature de l’usage, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction au moins pour une partie des produits sur lesquels l’opposition est fondée et qui sont en cours d’analyse.
Les descriptions de produits figurant sur les factures ne contiennent pas de référence directe au signe «EMS +», et les produits figurant sur les factures sont mentionnés par d’autres noms, par exemple «Swiss DolorClast Master». Néanmoins, le signe «EMS +» figure en en- tête d’une partie des factures, en tant que marque maison sous laquelle les ventes ont été réalisées. En outre, les codes produits indiqués sur les factures permettent à la division d’opposition de recouper les produits des brochures publicitaires, des catalogues de produits et des impressions de sites web.
En tout état de cause, les brochures publicitaires, les catalogues de produits et les impressions de sites internet démontrent l’usage du signe «EMS +» dans le sens d’une marque. Elle a été apposée sur les produits eux-mêmes, ou utilisée en lien étroit avec ceux- ci, en tant qu’indication de l’origine commerciale, de manière à établir un lien clair entre les produits et l’entreprise responsable de leur commercialisation. Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe en tant que marque.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 11 19
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Les différents exemples d’usage effectif, tels que reproduits dans la liste des éléments de preuve lorsqu’ils font référence aux factures, aux brochures publicitaires, aux dépliants de produits et aux impressions de pages internet, montrent clairement les composants du signe, à savoir les lettres «EMS» et le symbole +. Étant donné que les différentes formes de stylisation consistant en des couleurs et des fonds différents sont purement décoratifs, elles ne jouent qu’un rôle mineur. Nonobstant l’ajout des éléments verbaux «ELECTRO MEDICAL SYSTEMS» ou «MAKE ME SMILE» dans certains exemples d’usage, le signe «EMS +» reste clairement reconnaissable et conserve son caractère distinctif sous une forme non altérée.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque antérieure pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure examinée ici.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 12 19
toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux pour les produits suivants:
appareils électromédicaux pour thérapie à ondes de choc orthopédique destinés aux êtres humains et aux animaux, utilisant des ondes de choc radiales ou ciblées; appareils médicaux à usage urologique pour êtres humains, y compris les laser- et ultrasons; et appareils et instruments dentaires pour êtres humains.
Ces produits figurant dans les éléments de preuve correspondent à certains des produits enregistrés en cause, à savoir:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux.
Les appareils électromédicaux à usage orthopédique, destinés aux êtres humains et aux animaux, sont considérés comme formant une sous-catégorie objective d’ appareils et d’instruments médicaux et vétérinaires.

Les appareils urologiques pour êtres humains constituent une sous-catégorie objective d’ appareils et instruments médicaux.

Afin d’éviter l’ambiguïté résultant de l’utilisation du terme non contraignant «en particulier» dans la liste des produits tels qu’enregistrés (et reproduits ci-dessus), la division d’opposition considère que l’usage sérieux est prouvé pour les produits suivants:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique; appareils et instruments médicaux, à savoir appareils et instruments urologiques; appareils et instruments dentaires.

Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la m ême entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 13 19
de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la s imilitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
Comme indiqué d’emblée, la division d’opposition concentre l’examen de l’opposition sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante.
a) Les produits
À la suite de l’appréciation de la preuve de l’usage, les produits sur lesquels l’opposition est fondée en ce qui concerne l’ enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496 sont les suivants:
Classe 10: Appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique; appareils et instruments médicaux, à savoir appareils et instruments urologiques; Appareils et instruments dentaires.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 10: Systèmes de montage métallique adaptés aux équipements médicaux portables et non portatifs et aux dispositifs médicaux utilisés en ambulance et dans l’environnement médical.
Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de leur protection.
Le terme «à savoir», utilisé par l’Office pour définir la liste des produits de l’opposante pour montrer le lien entre des produits et services individuels et une catégorie plus large, est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls produits spécifiquement énumérés.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les systèmes de monture ETAL contestés conçus pour des équipements médicaux portables et non portables et des dispositifs médicaux utilisés dans les ambulances et l’environnement médical sont au moins similaires à un faible degré aux produits de l’opposante, en particulier aux appareils et instruments dentaires, étant donné qu’ils coïncident par leur public pertinent et leurs canaux de distribution. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, le public pertinent des produits contestés n’est pas uniquement composé de concepteurs de salles et de professionnels de la construction automobile. Étant donné que certains des produits contestés incluent des solutions de montage plus basiques telles que des carts ou des bases portables, qui ne nécessitent pas de connaissances ou de compétences spécifiques pour l’installation, ces produits peuvent également s’adresser directement à des professionnels dans le domaine des soins orthopédiques ou dentaires, allant des médecins, infirmières et spécialistes des cliniques et autres établissements de soins de santé. Les canaux de distribution sont également spécialisés, étant donné que tant les appareils médicaux que les parois de montage appartiennent à un secteur de marché spécifique. Et dans certains cas, ces produits peuvent également être complémentaires.

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 14 19
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires s' adressent aux professionnels du domaine des soins médicaux et vétérinaires. Le degré d’attention est relativement élevé, compte tenu de la nature spécialisée des produits, de la fréquence d’achat et de leur prix, et du fait qu’ils peuvent affecter la santé des personnes.
c) Les signes
TECHNIMOUNT EMS
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure comprend les lettres «EMS», représentées en caractères gras et en caractères standard. Elles constituent l’élément dominant (le plus accrocheur sur le plan visuel) du signe. Dans la partie supérieure droite du signe se trouve un élément figuratif qui peut être associé au drapeau suisse et le public pertinent analysé peut le comprendre comme le lieu de conception ou de production des produits en cause. Il peut également être perçu comme le symbole «plus», qui est susceptible d’être perçu comme un symbole laudatif indiquant que les produits ont une meilleure qualité ou plus de fonctions. L’un ou l’autre de ces concepts réduit le caractère distinctif de l’élément figuratif du signe et il est considéré tout au plus comme faible. En outre, en raison de sa très petite taille et de sa position marginale dans la composition globale du signe, l’élément figuratif de la marque antérieure est secondaire.
Ces lettres, qui sont incluses à l’identique en tant que deuxième élément verbal du signe contesté, n’ont pas de signification claire et directe pour le public analysé et sont donc distinctives dans les deux signes pour l’ensemble des produits en cause.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que l’élément «EMS» est descriptif et non distinctif car il s’agit de l’abréviation des termes «Emergency Medical Services». Afin de prouver cette allégation, la requérante présente quelques liens avec l’American NHTSA (Administration nationale de la sécurité routière) et son système de «service médical d’urgence» (EMS). Toutefois, ces éléments de preuve concernant la signification des signes doivent être écartés car ils ne font pas référence au public analysé. En fait, on ne peut

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 15 19
raisonnablement supposer que l’ensemble du public du territoire pertinent connaît cette signification spécifique de «EMS», une abréviation pouvant avoir plusieurs significations (selon le dictionnaire Collins online, elle peut être comprise en anglais britannique comme désignant un système monétaire européen ou un service de messagerie renforcée, mais elle peut également être perçue comme étant des services de fabrication électrique de Muscle ou de fabrication de Electronics, pour n’en citer que quelques-uns). L’extrait de Wikipédia également produit par l’opposante n’a pas non plus de valeur probante en soi aux fins de démontrer une prétendue absence de caractère distinctif, étant donné que les informations qu’il contient peuvent être aisément éditées à tout moment et par n’importe qui. Enoutre, la demanderesse n’a pas prouvé, et il n’est pas notoire, que d’autres parties du public pertinent de l’Union européenne (même si elles sont professionnelles) savent que l’acronyme «EMS» signifie «servicesd’urgence médicale». Cette compréhension est encore moins probable, par exemple, pour au moins une partie des consommateurs francophones et germanophones, qui pourraient ne pas percevoir de signification dans ces lettres. Étant donné que cela peut avoir une incidence sur la perception des signes par le public, la division d’opposition estime qu’il convient de restreindre la comparaison aux parties francophone et germanophone du public pertinent pour lesquelles les lettres «EMS» sont dépourvues de signification et distinctives.
À cet égard, il convient de tenir compte du fait que le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
Quant à l’élément verbal supplémentaire du signe contesté «TECHNIMOUNT», il consiste en la combinaison de deux termes anglais «techni (cal)» et «mont/monture» (signifiant fixer un objet sur quelque chose solidement, selon le Collins English Dictionary) et donc en tant que référence descriptive ou, à tout le moins, faiblement distinctive à la nature et à la destination des produits pertinents. Ces termes seront perçus non seulement par les consommateurs anglophones, mais aussi par d’autres parties du public de l’Union européenne, comme le public analysé, en raison de la proximité avec les préfixes des mots équivalents français et allemand (respectivement «technique/montage» et «technisch/montage») et du fait que le public professionnel du secteur médical est considéré comme plus familiarisé avec l’utilisation du vocabulaire technique et anglais de base que le consommateur moyen, quel que soit le territoire (27/11/2007, T-434/05, Activy Media, EU:T:2007:359).
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres «EMS» (et son son), distinctives pour le public analysé. Les signes diffèrent par le sym bole supplémentaire «plus» de la marque antérieure, qui peut également produire un son supplémentaire pour la partie du public qui le prononcera, et par l’élément «TECHNIMOUNT» du signe contesté, qui a moins d’impact sur l’impression d’ensemble compte tenu de son caractère faible.
À cet égard, il convient de noter que, si les consommateurs accordent généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin, cette conclusion ne saurait valoir dans tous les cas, ni remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des marques doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par ces marques. En effet, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails [14/07/2005, T-312/03, Selenium- Ace/SELENIUM SPEZIAL A-C-E (fig.), EU:T:2005:289, § 37].

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 16 19
Par conséquent, les signes présentent un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, l’élément commun «EMS» entre les signes est dépourvu de signification dans la perception du public analysé. Bien que les éléments supplémentaires de chaque signe aient une signification, comme décrit ci-dessus, ils sont (tout au plus) faiblement distinctifs et ne retiendront pas l’attention du public. Dès lors, le fait que les signes présentent des différences conceptuelles dues à la présence de ces éléments supplémentaires n’a pas beaucoup d’importance dans la présente appréciation.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
En ce qui concerne le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, la division d’opposition observe que, en ce qui concerne le public analysé, la marque antérieure dans son ensemble est dépourvue de signification par rapport aux produits en cause. Dès lors, le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un élément figuratif (tout au plus) faible dans la marque, comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision.
En outre, selon l’opposante, la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage intensif et de longue date dans l’Union européenne.
Cette allégation doit être dûment prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles -ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Le 29/12/2022, l’opposante a produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation.
En outre, le 29/08/2023, après l’expiration du délai imparti pour étayer l’opposition, l’opposante a produit la preuve de l’usage.
Même si, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, l’opposant doit produire des preuves à l’appui de ses observations dans un délai imparti par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuves supplémentaires.
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RDMUE, lorsque l’opposant présente après l’expiration du délai imparti par l’Office des faits ou des preuves qui complètent des faits ou des preuves pertinents antérieurs présentés dans le délai imparti, l’Office peut tenir compte des preuves produites hors délai en raison d’un exercice objectif et raisonnable du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les faits ou éléments de preuve présentés tardivement ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes produites dans le délai qui concernent la même exigence juridique prévue à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, à

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 17 19
savoir lorsque les deux séries de faits ou de preuves font référence à la même marque antérieure, au même motif et, dans le cadre du même motif, à la même exigence.
En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, l’Office considère que l’opposante a produit des indications ou des preuves pertinentes dans le délai initialement imparti par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Étant donné que les éléments de preuve produits pour prouver l’usage consistent en plusieurs documents montrant la marque antérieure, ils sont effectivement complémentaires aux éléments de preuve déjà produits dans le délai imparti. En outre, il peut être utilisé comme preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure et, dès lors, se rapporte à la même exigence. Étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des critères à prendre en considération lors de l’appréciation du risque de confusion, les éléments de preuve sont manifestement pertinents pour l’issue de l’opposition. En outre, le stade de la procédure auquel intervient la production tardive des preuves et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à leur prise en compte par l’Office. Enfin, rien ne suggère une négligence ou des tactiques dilatoires [18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36] en l’espèce [30/11/2020, R 116/2020-2, EMS REVOLUTION (fig.)/EMS (fig.) et al., § 15-18].
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide dès lors de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits le 04/12/2018.
Les preuves à prendre en considération sont énumérées dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision.
La division d’opposition constate que, en ce qui concerne une partie des produits pertinents, à savoir appareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique et appareils et instruments dentaires en classe 10, les preuves soumises par l’opposante démontrent que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage long et intensif en France, en Allemagne et en Italie. Outre la preuve de l’usage sérieux de la marque, comme conclu dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision, les éléments de preuve fournissent des indications, même indirectes, du caractère distinctif accru de la marque. Bien que les éléments de preuve ne révèlent pas la part de marché de la marque et ne donnent aucune indication sur la position de la marque parmi ses concurrents, les volumes de vente générés sous la marque par rapport aux produits susmentionnés, exprimés en millions d’euros chaque année de 2015 à 2020, sont importants. Il convient également de rappeler que les produits en cause sont des produits de niche qui sont commercialisés par le biais de canaux spécialisés. En outre, les produits revêtus de la marque ont fait l’objet, entre autres, d’une promotion dans les salons professionnels internationaux de premier plan «Medica», «» et «». Ces facteurs permettent de déduire un certain degré de reconnaissance de la marque de l’opposante par le public pertinent, bien qu’il soit composé du grand public aux fins de la présente appréciation.
Parconséquent, les éléments de preuve, bien qu’ils ne soient pas particulièrement exhaustifs, démontrent qu’en ce qui concerne lesappareils et instruments médicaux et vétérinaires, à savoir les équipements et instruments électromédicaux à usage orthopédique; appareils et instruments dentairescompris dans la classe 10, la marque de l’Union européenne antérieure possédait un certain degré de caractère distinctif accru

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 18 19
acquis par un usage intensif avant la date de dépôt de la demande de marque contestée (à savoir 19/06/2020) dans, entre autres, la France et l’Allemagne, qui constituent une partie substantielle du territoire pertinent.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés (onzième considérant du RMUE). L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, c-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
Les produits contestés présentent au moins un faible degré de similitude avec certains des produits couverts par la marque antérieure, qui sont pertinents aux fins de la présente appréciation à la suite de l’analyse de la preuve de l’usage. En outre, la marque antérieure a acquis un certain degré de caractère distinctif accru à l’égard de ces produits.
Pour les raisons exposées à la section c) de la présente décision, le degré de similitude entre les signes est moyen sur les plans visuel et phonétique. La comparaison conceptuelle entre les signes, bien qu’elle présente certaines différences, a une incidence moindre s ur la perception des consommateurs.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Sur la base d’une appréciation globale des circonstances de l’espèce et compte tenu du principe d’interdépendance, la division d’opposition estime qu’au moins le faible degré de similitude des produits en cause et le niveau d’attention relativement élevé du public pertinent lors de l’achat des produits sont compensés avec certitude par les faits que les signes présentent de fortes similitudes sur le plan visuel, et en particulier sur le plan phonétique, et que la marque antérieure jouit d’un certain degré de caractère distinctif accru en ce qui concerne les produits pertinents.
En outre, le risque de confusion désigne des situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou effectue un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. En effet, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne [23/10/2002, T-104/01, Miss Fifties (fig.)/Fifties, EU:T:2002:262, § 49].

Compte tenu de tout ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit des parties francophone et germanophone du public qui ne percevront aucune signification dans les lettres «EMS». Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;

---

Décision sur l’opposition no B 3 145 538 Page sur 19 19
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Comme indiqué dans la section relative à la preuve de l’usage de la présente décision, l’analyse porte sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 036 496 et, plus particulièrement, sur les produits de l’opposante qui ont été considérés comme les plus pertinents aux fins de l’examen de l’opposition par rapport à la marque contestée, à savoir certains produits compris dans la classe 10. Étant donné que l’opposition est pleinement accueillie sur la base de ces produits, il n’est pas nécessaire d’apprécier la preuve de l’usage par rapport aux autres produits et services sur lesquels l’opposition est fondée compris dans les classes 10, 11, 37, 42 et 44, étant donné que cela ne modifierait pas l’issue de l’opposition.
Étant donné que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 5 036 496 entraîne l’accueil de l’opposition et le rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004,-342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).


FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Gracia TORDESILLAS Fernando AZCONA Katarzyna ZYGMUNT MARTÍNEZ DELGADO
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.