DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 62 191 (INVALIDITY)
Marque hatchers Limited, 22 Great House Farm, Michaelston Road, CF5 6FL Cardiff, Royaume-Uni (demanderesse), représentée par Berggren Oy, Eteläinen Rautatiekatu 10 A, 00100 Helsinki, Finlande (mandataire agréé)
un g a i ns t
Uno Foods Dubicki i Wspólnicy Sp. J., ul.Smoleńska 37, 85-871 Bydgosconsultée z, Pologne (titulaire de la MUE), représentée par KBZ Żuradzki Barczyk germanophone Wspólnicy adwokaci i Radcy Prawni Sp. K., ul. PCK 6/7, 40-057 Katowice (Pologne) (mandataire agréé).
Le 30/08/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 25/09/2023, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de
l’Union européenne no 18 556 588 (marque figurative) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne. La demande est fondée sur les enregistrements de MUE no 10 435 981 (
ci-après la «marque antérieure no 1») et no 18 278 355 (ci- après la «marque antérieure no 2»). La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), et l’article 8 (5) du RMUE, ainsi que l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES

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La demanderesse fait valoir que les produits couverts par les marques antérieures sont identiques aux produits contestés. Elle avance que toutes les marques contiennent un élément figuratif représentant un skull avec des dents visibles, un cerveau et des yeux avérés. La demanderesse fait valoir qu’il s’agit d’un élément hautement distinctif et dominant dans la marque contestée. Dans la marque contestée, cet élément attire l’attention des consommateurs et éclipse les mots non distinctifs et moins accrocheurs «SOUR KING». Elle fait valoir que le mot «sour» est descriptif des produits et que le mot «king» sera perçu comme un simple qualificatif du mot «sour». Elle fait valoir que les stylisations des skulls sont similaires, tout comme leur combinaison de couleurs et la composition des marques avec les éléments verbaux placés dans la partie supérieure de l’image. Elle conclut que les différences mineures entre les éléments figuratifs sont des détails qui n’affecteront pas leur perception globale. Elle conclut que les marques sont similaires à un degré élevé sur le plan visuel et identiques sur le plan conceptuel. L’appréciation phonétique doit se voir accorder peu d’importance, selon la requérante, étant donné qu’une grande partie du public pertinent, ainsi que le public le plus enclin à la confusion, sont des enfants et que, par conséquent, une grande partie du public pertinent est analphabète. Elle avance que le choix des bonbons se fait habituellement de manière visuelle. Étant donné que le niveau d’attention est faible, que les produits sont identiques, qu’il existe des similitudes frappantes entre les marques et que les produits de la demanderesse sont renommés, la demanderesse conclut qu’il existe un risque de confusion entre celles-ci.
Elle affirme également qu’elle possède une famille de marques et renvoie à trois autres marques qu’elle utilise (BRAIN BURNERZ, ICE BLASTERZ et ROLLER blaster, toutes comportant l’élément skull). Elle fait valoir qu’il existe un risque réel que le consommateur moyen puisse croire que la marque contestée appartient à cette famille de marques, ce qui entraîne un risque de confusion entre les MUE antérieures et la marque contestée.
En outre, la demanderesse fait valoir que la marque «Brain Blasterz» est la marque numéro une des bonbons sour en Europe et qu’elle jouit d’une renommée à l’échelle de l’Union européenne. Elle explique l’histoire des produits et de la marque (à partir de 2011) et fournit un certain nombre de documents à l’appui de ses allégations concernant la renommée de la marque, en se concentrant sur la Pologne. Elle soutient que la marque contestée est libre de la renommée des marques antérieures et que son usage porte préjudice au caractère distinctif et à la renommée des marques antérieures.
Enfin, la requérante fait valoir que la marque contestée a été déposée de mauvaise foi. Selon la demanderesse, il est évident que la titulaire de la marque de l’Union européenne connaissait les marques antérieures en raison de leur utilisation à long terme dans le même domaine d’activité et que la titulaire de la MUE souhaitait transférer l’image positive créée dans l’esprit des consommateurs en association avec les marques antérieures avec les marques antérieures et tirer ainsi indûment profit des efforts de marketing de la demanderesse. Elle avance qu’il est évident que l’enregistrement de la marque contestée a été effectué de mauvaise foi.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que les skulls et les monsters contenant des expressions grotesques sont communément représentés sur des bonbons pour représenter la réaction de l’un à manger ce type d’aliments et que les consommateurs sont habitués à ce type d’images. Par conséquent, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, les éléments figuratifs ne sont pas distinctifs, contrairement aux éléments verbaux des marques. Elle donne des exemples de quatre sites web représentant des paquets de bonbons à l’appui de cet argument. La titulaire de la MUE soutient que les éléments verbaux des marques sont complètement différents et que les éléments figuratifs, outre leur caractère distinctif faible ou nul, présentent également d’importantes différences graphiques. Elle insiste également sur la différence conceptuelle entre les marques créée par leurs éléments verbaux. Elle conclut que les marques sont suffisamment différentes pour

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exclure le risque de confusion. En ce qui concerne la renommée, la titulaire de la MUE souligne que la renommée n’est pas un fait notoire et que la demanderesse est tenue de la démontrer. Enfin, elle avance que la demanderesse n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de ses allégations concernant la mauvaise foi de la titulaire de la MUE.
La demanderesse insiste sur le fait que l’image du skull est l’élément distinctif de toutes les marques et rejette les arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant l’usage répandu d’images similaires sur des oignons. La demanderesse réitère ses arguments précédents concernant le caractère distinctif des éléments figuratifs et l’absence de caractère distinctif des mots «sour king» et en ce qui concerne la similitude entre les éléments figuratifs des marques. Elle fait valoir que la comparaison ne peut être effectuée sur la base des éléments verbaux de la marque contestée en raison de leur absence de caractère distinctif. Elle souligne également le principe de compensation et soutient que, compte tenu de l’identité des produits, la similitude des marques peut être d’un degré moindre. Elle souligne que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas mis en doute les éléments de preuve de la renommée et résume ses arguments précédents concernant l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
La titulaire de la marque de l’Union européenne réitère ses arguments précédents concernant l’absence de risque de confusion entre les marques et conteste le fait que la demanderesse ait prouvé la renommée des marques antérieures. Elle soutient également qu’il n’existe aucune preuve concernant le dépôt de la marque contestée de mauvaise foi.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la m ême entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la s imilitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.
a) Les produits
Les produits sur lesquels la demande est fondée sont les suivants:
Marque antérieure 1
Classe 30: Confiserie; sucreries; bonbons; chocolat; chocolats; confiserie au chocolat; aucun des produits précités n’étant destiné à la vente sous la forme de bonbons à roulettes; articles de fantaisie auchocolat; œufs en chocolat; biscuits; pâtisseries; gâteaux; biscuits au chocolat.
Marque antérieure 2
Classe 30: Confiserie; Confiserie aux gouttes d’acide; Confiserie aux fruits gouttes suisses; Bonbons; Bonbons durs; Sucreries intentionnelle candy arrêtant; Bonbons non médicinaux; Bonbons à la gomme; Bonbons à mâcher non médicinaux; Barres sucrées; Chewing-gums à bulles; Gommes à mâcher; Bonbons à mâcher; Bonbons à GUMMY; Gommes aux fruits

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autres qu’à usage médical; Sucettes; Confiserie sherbet interrogé; Confiseries sous form e liquide; Confiserie aux fruits; Confiseries en barre.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 30: Confiserie; Confiserie aux fruits; Bonbons; Confiserie aux gouttes d’acide; Gommes à mâcher; Pâtes de fruits confiserie atives.
Tous les produits contestés sont identiques aux produits de la marque antérieure 2 étant donné qu’ils sont inclus à l’identique dans les deux listes (confiserie; confiserie aux fruits; bonbons; confiserie aux gouttes d’acide; gommes à mâcher) ou sont incluses dans la catégorie générale des confiseries de cette marque antérieure (gelées de fruits confiseries).
Tous les produits contestés sont également identiques aux produits de la marque antérieure 1 étant donné qu’ils incluent (confiseries), sont inclus dans la (gouttes d’acide tirant les confiseries confiseries) ou chevauchent (les autres produits contestés) les confiseries de la marque antérieure qui ne sont pas vendues sous la forme de bonbons à roulettes.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public. La demanderesse fait valoir que le degré d’attention lors de l’achat de ces produits est faible. Si la division d’annulation convient que les confiseries sont souvent achetées de manière impulsive, il existe une forte tendance à contrôler la nutrition et la consommation de sucre. Cela vaut d’autant plus pour les parents en ce qui concerne leurs enfants. En outre, les enfants sont connus pour avoir des goûts particuliers nécessitant une certaine fidélité à la marque lors de l’achat de produits de consommation pour les enfants. Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’annulation ne partage pas l’avis selon lequel le niveau d’attention lors de l’achat de confiseries est particulièrement faible. Le niveau d’attention doit être considéré comme moyen; Ce point est étayé par la jurisprudence. Par exemple, dans l’arrêt (10/11/2021, T- 73/21, PIK, EU:T:2021:777, § 24), le Tribunal a approuvé la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le niveau d’attention du public pertinent pour les confiseries et la vente au détail de confiseries varie de moyen à supérieur à la moyenne.
c) Les signes

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Marque antérieure 1
Marque antérieure 2
Marques antérieures Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Les marques antérieures se composent des mots «BRAIN BLASTERZ» et d’un élément figuratif représentant un skull avec des boules oculaires mal alignées, nappées par un grand cerveau. La marque contestée contient les mots «SOUR KING» et un élément figuratif représentant un skull avec de grandes boules à paupières et une languette, nappée d’une couronne de couleur rose et d’une couronne.
Le principal litige entre les parties porte sur le caractère distinctif des éléments individuels des marques et sur le degré de similitude des éléments figuratifs.
Premièrement, en ce qui concerne les éléments verbaux, il convient de noter qu’ils sont en anglais. Le public pertinent doit donc être divisé en celles qui comprennent l’anglais et celles qui ne le comprennent pas. Pour la partie du public qui ne comprend pas les mots anglais des marques, les éléments verbaux sont dépourvus de signification et, en tant que tels, présentent un caractère distinctif normal. Pour ceux qui comprennent l’anglais, l’expression «BRAIN BLASTERZ» sera comprise (malgré la graphie erronée courante au pluriel du mot «blasters») comme un élément qui provoque l’exploration du cerveau. Si cette expression peut faire allusion quelque peu à une caractéristique des produits, à savoir que leur goût est si fort qu’elle aura une incidence sur ses capacités cognitives, cela reste dans le domaine des messages hautement métaphoriques et joue sur des mots, de sorte que son caractère distinctif peut être considéré comme moyen. En revanche, le terme «SOUR KING» est plus explicite en transmettant les informations selon lesquelles les produits en cause ont un goût aigu et que le producteur les considère comme les plus haut de leur classe, le mot «king»

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étant souvent utilisé dans ce contexte comme un terme laudatif et promotionnel. Dans l’ensemble, la combinaison de mots «sour king» sera perçue par le public anglophone en rapport avec les produits en cause comme une expression laudative indiquant que les produits sont les meilleurs bonbons sains sur le marché et, partant, qu’elle est dépourvue de caractère distinctif.
En ce qui concerne les éléments figuratifs des marques, la division d’annulation partage l’avis de la demanderesse selon lequel les éléments figuratifs représentant des skulles dans toutes les marques sont normalement distinctifs. Il n’existe aucun lien pertinent entre les images et les confiseries et les représentations dans les marques antérieures et dans la marque contestée sont des représentations fantaisistes, complexes et peu communes. Il n’y a aucune raison de croire que le caractère distinctif de ces éléments est réduit, comme l’affirme la titulaire de la marque de l’Union européenne. La comparaison effectuée par la titulaire de la MUE avec l’image d’un cactus pour un restaurant taco ne saurait servir d’analogie avec un skull pour des produits de confiserie. Il existe un lien évident entre un cactus et un tacos. Cactus est une représentation populaire d’un desert et il est notoire que les tacos sont originaires du Mexique, pays réputé pour son payseur en forme de jardin. Il n’existe pas de tel lien entre un skull et des confiseries. Les exemples de boutiques en ligne proposant des bonbons dans certains emballages sont loin d’être suffisants pour démontrer l’affirmation de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle le skull est faible. Sur la base des quatre exemples présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’un n’est même pas un skull, mais le visage d’un garçon ne ressemble même pas à un ski ou à aucune des caractéristiques d’une des marques en cause et l’autre est un magasin en ligne australien dont le prix est indiqué en dollars, ce qui ne donne aucune information sur la perception des consommateurs de l’UE. Les deux exemples restants de boutiques en ligne polonaises dans lesquelles des skulls différents sont représentés en relation avec des bonbons (l’un dans le contexte de Halloween, l’autre dans le contexte des bonbons sains) sont de loin deux rares et manquent d’informations sur l’importance de la présence des bonbons en question sur le marché polonais pour conclure que les consommateurs de l’Union européenne ont été largement habitués à voir des skulles sur des emballages de confiseries au point qu’ils ne considéreraient pas de telles images comme indiquant l’origine commerciale.
Pour résumer ce qui précède, les éléments verbaux et figuratifs de toutes les marques sont normalement distinctifs pour l’ensemble du public pertinent, à la seule exception des éléments verbaux de la marque contestée, qui sont dépourvus de caractère distinctif pour le public anglophone.
La division d’annulation considère qu’aucune des marques ne présente d’élément dominant sur le plan visuel étant donné qu’aucun de ces éléments n’est visuellement frappant au point de éclipser les autres éléments des marques.
Sur le plan visuel, les signes diffèrent totalement par leurs éléments verbaux et leurs éléments figuratifs présentent certaines coïncidences. Les éléments figuratifs représentent tous un skull surmonté d’une masse proéminente. Or, c’est là que se terminent les principales similitudes. Dans les marques antérieures, la représentation du skull est relativement élaborée et beaucoup plus réaliste que dans le signe contesté. La masse de sa partie supérieure représente clairement un cerveau, comme le renforce, pour les anglophones, la présence du mot «brain» au sein de la marque. Toutefois, dans la marque contestée, la masse de courbes assises au-dessus du skull et surmontées par une couronne semble être la représentation d’un essuie-tout plus que celle d’un cerveau. Rien dans les éléments verbaux ne suggère non plus qu’il s’agit d’un cerveau. En outre, alors que les boules oculaires des marques antérieures se trouvent dans les trous pour les yeux du skull et qu’elles sont à nouveau plutôt représentées de manière assez réaliste, y compris de petits veines rouges visibles, dans la marque contestée, elles sont éludées du skull, elles sont

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beaucoup plus stylisées et sont très importantes par rapport à l’image dans son ensemble. En effet, les yeux ainsi que la langue proéminente encodée de la bouche du skull et le «wig» sont les parties de l’image qui attirent l’attention dans la marque contestée. D’autre part, c’est le cerveau qui est la partie la plus frappante de l’image des marques antérieures, tandis que les yeux sont de taille appropriée et la langue n’est pas du tout présente. La demanderesse fait valoir qu’il existe un motif de couleur similaire dans les marques, mais la division d’annulation ne peut être d’accord avec cette affirmation. Au contraire, alors que le vert et le blanc électriques dominent la marque antérieure no 1 et la marque antérieure no 2 uniquement en noir et blanc, les principales couleurs de la marque contestée sont le rose foncé et le vert foncé. Toutes ces différences, loin d’être des détails insignifiants, contribuent à l’impression d’ensemble produite par les différentes images, de sorte que, bien qu’elles représentent le même objet général, elles ne sont en fait que vaguement similaires sur le plan visuel.
En outre, lorsque des signes sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. En effet, le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs &bra; 14/07/2005, T-312/03, SELENIUM-ACE/SELENIUM SPEZIAL A-C- E (fig.), EU:T:2005:289, § 37; 19/12/2011, R 233/2011-4 Best Tone (fig.)/BETSTONE, § 24; 13/12/2011, R 53/2011-5, Jumbo (fig.)/DEVICE OF AN ELEPHANT (fig.), § 59). S’il est vrai que ce principe ne peut être appliqué dans tous les cas et qu’en l’espèce, les éléments figuratifs sont de grande taille, élaborés et frappants sur le plan visuel au moins autant que les éléments verbaux, les consommateurs rechercheront toujours les éléments verbaux pour faire référence aux marques. En outre, pour les consommateurs non anglophones, ces éléments verbaux sont également distinctifs et, pour les anglophones au moins, l’un d’entre eux l’est. Par conséquent, la différence dominante (également dans leur stylisation) entre les éléments verbaux «BRAIN BLASTERZ» et «SOUR KING» est un facteur très pertinent dans l’appréciation de la similitude visuelle globale entre les marques dans leur ensemble.
Compte tenu de tout ce qui précède, et en particulier de la dissemblance totale des éléments verbaux des marques et de la similitude limitée des éléments figuratifs, il est conclu que les marques sont globalement similaires à un faible degré sur le plan visuel pour l’ensemble du public pertinent.
Sur le plan phonétique, les marques sont différentes pour l’ensemble du public pertinent étant donné que les éléments figuratifs ne seront pas prononcés et que les éléments verbaux n’ont rien en commun, hormis le fait qu’ils sont tous deux composés de deux mots, une coïncidence qui n’a pas d’importance et ne saurait l’emporter sur le fait que les mots qui composent les marques sont totalement différents.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. En ce qui concerne les locuteurs non anglophones, les marques véhiculent la même signification d’un skull avec certains accessoires, bien que chacune des représentations comporte des représentations différentes, par exemple le cerveau d’explosion dans les marques antérieures contre la couronne et la langue dans la marque contestée. Les éléments verbaux sont dépourvus de signification dans leur ensemble pour cette partie du public. Par conséquent, les marques sont fortement similaires sur le plan conceptuel du point de vue du public qui ne comprend pas l’anglais.
Pour la partie anglophone du public, les marques véhiculent également des significations similaires par leurs éléments figuratifs. Toutefois, leurs éléments verbaux véhiculent des messages totalement différents, comme expliqué ci-dessus. Bien que l’un de ces éléments soit dépourvu de caractère distinctif, la différence conceptuelle, même si l’on tient

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principalement compte des mots des marques antérieures, réduit considérablement la similitude créée par les éléments figuratifs. Par conséquent, les marques ne sont globalement similaires qu’à un faible degré sur le plan conceptuel pour cette partie du public.
d) Caractère distinctif des marques antérieures
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon la requérante, les marques antérieures jouissent d’une renommée dans l’Union européenne pour tous les produits pour lesquels elles sont enregistrées. Cette allégation doit être dûment prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528), les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442).
La demanderesse a produit les documents suivants à l’appui de la revendication de renommée des marques antérieures:
Annexe 1: Photographies de produits (bonbons de sport sous différentes formes) portant différentes variantes de couleurs des marques antérieures et d’autres marques (ICE BLASTERZ, ROLLER blaster, BRAIN BURNERZ).
Annexe 2: Une impression du site internet de la demanderesse montrant une gamme de produits similaires à ceux de l’annexe 1 sous des variantes des marques antérieures et d’autres marques (ROLLER blaster, ICE BLASTERZ, BRAIN BURNERZ).
Annexe 3: Un tableau d’origine inconnue signé par le directeur de la requérante contenant des chiffres de produits Blasterz vendus chaque année dans différents pays de l’Union entre 2019 et 2023. Selon le tableau, un peu plus de 2 millions de produits ont été vendus dans l’ensemble de l’UE en 2019 et 1.3 millions en 2020.
Annexe 4: Une déclaration du distributeur polonais des produits de la demanderesse, selon laquelle l’accord de distribution a débuté en 2019 et des bonbons sous la marque «BRAIN BLASTERZ» ont fait l’objet d’une distribution continue depuis lors en Pologne. Un tableau est fourni avec le volume des ventes correspondant au tableau de l’annexe 3 concernant la Pologne et qui représente plus de 600 000 produits vendus en 2019 et 215 000 en 2020.
Annexe 5: Un tableau détaillé signé par le directeur de la requérante concernant les coûts liés à la participation à des salons professionnels en Europe entre 2019 et 2023. Selon le tableau, moins de 10 000 GBP ont été dépensés pour l’ensemble de l’année 2019 et il n’y a pas de frais pour 2020 et 2021.
Annexe 6: Des impressions de sites internet de détaillants polonais montrant des bonbons sous la marque «BRAIN BLASTERZ» et quelques «ICE BLASTERZ» et «BRAIN BURNERZ» proposés à la vente en Pologne;
Annexe 7: Impressions des comptes de médias sociaux de la demanderesse; Les vidéos sur TikTok semblent avoir des vues en peu de milliers et semblent être en anglais, de sorte qu’elles n’indiquent pas clairement qu’elles sont destinées ou regardées par

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les consommateurs de l’UE et qu’elles n’indiquent aucune date. Très peu est représenté dans le profil Facebook, le profil semble être en finnois et les réactions analogues ou autres aux publications sont négligeables. En outre, la date de leur mise à disposition n’est pas claire. Il n’y a pas d’information sur les quelques postes sur Instagram.
Annexes 8 et 9: Photos de stallons promouvant des bonbons «BRAIN BLASTERZ», prétendument issus de 2022 salons SIAL à Paris et du salon ISM de Cologne de 2020.
Annexe 10: Résumé des publications des influenceurs des médias sociaux en collaboration avec Brain Blasterz. Selon ce tableau d’origine inconnue, la marque a été promue par des influenceurs sur TikTok, Instagram et YouTube dans plusieurs pays de l’UE et non membres de l’UE. Les données concernent principalement des publicités postérieures à 2022, il n’y a que quelques vidéos dans l’Union européenne, à savoir trois vidéos d’YouTube provenant d’influenceurs polonais téléchargés en 2017 avec plusieurs centaines de milliers de vues.
Annexe 11: Répartition des coûts liés au marketing sur les médias sociaux — un tableau d’origine inconnu signé par le directeur de la requérante, selon lequel un peu plus de 100 000 GBP a été dépensé entre 2020 et 2022. Il s’agit toutefois de nombreuses campagnes en dehors de l’UE et de nombreuses campagnes dont la description ne permet pas de voir le territoire ou les consommateurs auxquels elles s’adressent. Les campagnes de ciblage spécifiques de l’UE ne représentent qu’un petit nombre de coûts inférieurs à 2 000 GBP.
Annexe 12: Captures d’écran du site Internet de la demanderesse en 2013, 2015 et 2019 tirées de l’archive internet WaybackMachine.
Le caractère distinctif accru de la marque antérieure devrait exister au moment du dépôt de la MUE contestée et au moment où la décision de nullité est rendue. En principe, il suffit que la demanderesse en nullité démontre que sa marque avait acquis un caractère distinctif accru à la date de dépôt de la marque contestée (ou à toute date de priorité) et au moment du dépôt de la demande en nullité, auquel cas, et sauf preuve du contraire, il sera présumé qu’elle continue d’exister au moment où la décision sur la nullité est rendue.
En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 13/09/2021. Par conséquent, la demanderesse était tenue de prouver que les marques sur lesquelles la demande est fondée jouissaient d’une renommée ou d’un caractère distinctif élevé avant cette date et qu’elles subsistaient au moment du dépôt de la demande en nullité, à savoir le 25/09/2023. Les éléments de preuve doivent également montrer que la renommée ou le caractère distinctif accru a été acquis pour les produits sur lesquels porte la revendication de la demanderesse et qui ont été jugés identiques aux produits contestés.
Après avoir examiné les documents énumérés ci-dessus, la division d’annulation conclut que les éléments de preuve produits par la demanderesse ne démontrent pas que les marques antérieures ont acquis un caractère distinctif élevé par l’usage.
Si l’on considère les éléments de preuve dans leur ensemble, bien qu’il existe certaines indications de présence sur le marché dans l’Union européenne depuis 2019, il existe un manque notable de preuves directes concernant la reconnaissance des marques par le public et, dans l’ensemble, il existe des éléments de preuve indépendants minimes pour démontrer l’importance de l’usage. Les documents présentés pour justifier l’importance des chiffres de ventes et des dépenses de marketing sont présentés comme des tableaux avec des sources non précises, qui semblent être générés en interne et signés par le directeur de

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la demanderesse. De manière générale, ces documents préparés se voient accorder moins de poids probante que les éléments de preuve indépendants, étant donné qu’ils peuvent être influencés par des intérêts personnels. Bien que les déclarations autogénérées ne soient pas dépourvues de valeur, leur valeur probante dépend du fait qu’elles sont étayées par des éléments de preuve supplémentaires provenant de sources indépendantes. En l’espèce, les seuls éléments de preuve corroborant l’importance de l’usage sont une déclaration du distributeur polonais de la requérante, qui confirme les chiffres de vente pour la Pologne fournis par la demanderesse. Toutefois, cette déclaration provient d’une entité étroitement liée à la demanderesse et ne peut donc pas être considérée comme totalement indépendante.
En outre, tant les chiffres de la requérante que ceux du distributeur polonais ne permettent pas de conclure à un caractère distinctif accru des marques. Selon les deux sources, la marque n’a été introduite en Pologne qu’en 2019, soit deux ans seulement avant le dépôt de la marque contestée. Les ventes au cours des trois années (2019, 2020 et 2021) représentent un peu plus d’un million d’unités, ce qui est modeste sur le marché des bonbons, qui est un marché très diversifié de produits de consommation en mouvement peu coûteux. Les chiffres de vente dans d’autres pays de l’UE ne sont pas sensiblement plus élevés et ne sont comparables qu’en Finlande et en Suède, avec des chiffres beaucoup plus faibles dans d’autres régions.
En outre, les autres éléments de preuve ne démontrent pas une importance ou une intensité substantielle de l’usage ou des efforts de marketing avant le dépôt de la marque contestée. Les dépenses de marketing mentionnées aux annexes 5 et 11 sont négligeables en ce qui concerne les campagnes de l’UE avant le dépôt de la marque contestée. Les messages sur les médias sociaux ne sont pas concluants en ce qui concerne leur calendrier, leur public cible et n’indiquent pas un grand nombre de points suivants. Les impressions de sites web, la présence de produits dans certains magasins en ligne polonais et la participation à un salon unique (avant le dépôt de la marque contestée) ne reflètent pas une importance significative de l’usage.
En résumé, la demanderesse n’a pas fourni de preuves directes de la connaissance des marques par le public pertinent, telles que des enquêtes, des études de marché ou des mentions de presse soulignant leur renommée. En outre, il n’y a pas eu de preuve d’un usage à long terme, intensif ou constant des marques, ni de volumes de ventes significatifs, ni d’une campagne de marketing impactente, et encore moins d’éléments de preuve indépendants.
Au total, en l’absence de tout élément de preuve susceptible de prouver clairement et incontestablement le degré de reconnaissance auprès du public pertinent, la division d’annulation estime que les éléments de preuve produits par la demanderesse ne démontrent pas que les marques antérieures jouissaient d’un caractère distinctif accru au moment du dépôt de la marque contestée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif des marques antérieures reposera sur leur caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, les marques antérieures dans leur ensemble n’ont de signification en rapport avec aucun des produits du point de vue du public du territoire pertinent. Le caractère distinctif des marques antérieures doit donc être considéré comme normal;
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise

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ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29). Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir arrêt «Canon», précité, point 16). En outre, l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (23/10/2002,-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 25).

En l’espèce, la similitude entre les marques a été examinée en détail ci-dessus et il a été conclu qu’elles sont différentes sur le plan phonétique et faiblement similaires sur le plan visuel. La similitude conceptuelle est également faible pour une partie du public, alors qu’elle est élevée pour une autre partie des consommateurs pertinents. En outre, les marques antérieures possèdent un caractère distinctif normal et les consommateurs feront preuve d’un niveau d’attention moyen lors de l’achat des produits en cause.

La demanderesse fait valoir que l’impact visuel des marques est le plus important étant donné que les produits sont achetés à vue et qu’une partie considérable du public pertinent (enfants en bas âge) est analphabète. Si les bonbons et les confiseries sont souvent achetés après un examen visuel, ils peuvent également être achetés uniquement par des références phonétiques, dans de petits magasins de bonbons ou par des parents qui achètent des bonbons à la demande de leurs enfants. En ce qui concerne l’analphabétisme d’une partie considérable du public, cela vaut pour les enfants préscolaires, qui ne font généralement pas une décision d’achat en tant que telle, mais par l’intermédiaire de leurs parents, qui sont parfaitement en mesure de lire les étiquettes et qui, comme expliqué ci- dessus, ne font généralement pas preuve d’une attention particulièrement faible lors de l’achat de bonbons pour leurs presolateurs d’illiterate. En outre, en tout état de cause, comme expliqué en détail ci-dessus, la similitude visuelle des marques n’est que faible.
Les similitudes visuelles et conceptuelles entre les marques résultent du fait qu’elles présentent toutes une représentation d’un skull. Toutefois, si cet élément est effectivement distinctif dans chacune des marques, la demanderesse ne détient aucun droit exclusif sur une quelconque représentation de skull sur des bonbons. Comme expliqué ci-dessus, les deux représentations de skull diffèrent de manière significative. Lorsque ces différences sont examinées conjointement à la dissemblance totale des éléments verbaux des marques, le niveau global de similitude entre les marques, qui n’est associé à aucun caractère distinctif accru des marques antérieures, n’est pas suffisant pour créer un risque de confusion, même si l’on considère que les produits sont identiques.
L’argument de la demanderesse selon lequel elle utilise plusieurs autres marques, toutes caractérisées par le même élément figuratif ou essentiellement le même élément figuratif, constitue toujours une «famille de marques» ou des «marques de série». Selon la demanderesse, cela est susceptible d’entraîner un risque de confusion dans la mesure où les consommateurs, confrontés à la marque contestée qui contient, selon elle, un élément figuratif similaire, seront susceptibles de croire que les produits désignés par cette marque proviennent également de la demanderesse. La demanderesse fait référence aux marques suivantes:

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et .
Le concept de famille de marques a été analysé de manière exhaustive par le Tribunal dans l’affaire Bainbridge &bra; 23/02/2006, T-194/03, Bainbridge (fig.)/Bridge et al., EU:T:2006:65
&ket;.
Lorsqu’une demande en nullité est fondée sur plusieurs marques antérieures et que ces marques présentent des caractéristiques permettant de les considérer comme faisant partie d’une même «série» ou «famille», un risque de confusion peut résulter de la possibilité d’association entre la marque contestée et les marques antérieures faisant partie de la série. Toutefois, le risque d’association décrit ci-dessus ne peut être invoqué que si deux conditions sont cumulativement remplies.
Premièrement, le titulaire d’une série d’enregistrements antérieurs doit apporter la preuve de l’usage de toutes les marques appartenant à la série ou, à tout le moins, de plusieurs marques susceptibles de constituer une «série».
Deuxièmement, la marque contestée doit non seulement être similaire aux marques appartenant à la série, mais également présenter des caractéristiques susceptibles de la rattacher à la série. Tel ne saurait être le cas, par exemple, lorsque l’élément commun à la série de marques antérieure est utilisé dans la marque contestée dans une position différente de celle dans laquelle il figure habituellement dans les marques appartenant à la série ou avec un contenu sémantique distinct.
En l’espèce, aucune des conditions n’est remplie. Tout d’abord, les marques qui, selon la requérante, forment la famille, n’ont pas été invoquées dans la présente procédure en tant que marques antérieures et la demanderesse ne précise pas si elles sont enregistrées sur un territoire de l’Union européenne. Deuxièmement, la requérante n’a pas prouvé un usage suffisant des marques auxquelles elle fait référence. Les documents produits par la demanderesse ont été énumérés ci-dessus dans la section relative au caractère distinctif des marques antérieures. Les seuls documents faisant référence à l’usage de toutes autres marques que «BRAIN BLASTERZ» sont les annexes 1, 2 et 6. Ces annexes contiennent des photographies de produits, des impressions de sites internet de la demanderesse et des impressions de magasins polonais de vente au détail en ligne. Aucun de ces documents ne contient de date qui pourrait porter l’usage des marques additionnelles à la période antérieure au dépôt de la marque contestée. En outre, ces documents ne démontrent pas non plus l’importance de l’usage de ces marques et il convient de mentionner que tous ces documents contiennent principalement des références à «BRAIN BLASTERZ» et qu’il n’y a que très peu d’exemples des autres marques. Troisièmement, la marque contestée ne s’inscrit aucunement dans la prétendue famille de marques. Les éléments verbaux «SOUR KING» ne suivent pas le dessin des marques de la demanderesse et, étant donné que les marques de la demanderesse contiennent toujours le même élément figuratif (avec des modifications mineures des couleurs), alors que l’élément figuratif de la marque contestée

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présente des différences significatives, comme expliqué ci-dessus, les consommateurs n’associeraient pas la marque contestée à la série de marques de la demanderesse.
Il résulte de ce qui précède que l’argument de la requérante concernant la famille de marques doit être rejeté.

Conclusion
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’annulation estime qu’il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public. Par conséquent, la demande en nullité doit être rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Renommée — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE
En ce qui concerne l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, la demanderesse a invoqué les mêmes marques antérieures que celles examinées ci-dessus dans la section relative au risque de confusion.
Conformément à l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, du RMUE et que les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 1 ou (5), du RMUE sont remplies.
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure enregistrée au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE, la marque contestée est refusée à l’enregistrement lorsqu’elle est identique ou similaire à une marque antérieure, que les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé soient identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque de l’Union européenne antérieure, la marque jouit d’une renommée dans l’Union ou, dans le cas d’une marque nationale antérieure, la marque jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et si l’usage sans juste motif de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Par conséquent, les motifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE ne sont applicables dans le cadre d’une procédure de nullité que lorsque les conditions suivantes sont remplies:
(a) Les signes doivent être identiques ou similaires;
(b) La marque antérieure doit jouir d’une renommée. La renommée doit être antérieure au dépôt de la marque contestée et doit toujours exister au moment du dépôt de la demande en nullité; elle doit exister sur le territoire concerné et pour les produits et/ou services sur lesquels la demande en nullité est fondée;
(c) Risque de blessure: l’usage de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Les conditions susmentionnées sont cumulatives et, par conséquent, l’absence de l’une d’entre elles entraînera le rejet de la demande en nullité au titre de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (16/12/2010,

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T-357/08, BOTOCYL/BOTOX, EU:T:2010:529, § 41; 16/12/2010, T-345/08, BOTOLIST/BOTOX, EU:T:2010:529, § 41).
Renommée des marques antérieures
Les éléments de preuve produits par la demanderesse pour prouver la renommée et le caractère distinctif élevé des marques antérieures ont déjà été examinés ci-dessus au regard des motifs énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Il est fait référence à ces conclusions, qui sont tout autant valables en ce qui concerne l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
Les éléments de preuve produits par la demanderesse ne démontrent pas que les marques antérieures ont acquis une renommée.
Comme indiqué ci-dessus, pour que la demande soit accueillie au titre de l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, la marque antérieure doit jouir d’une renommée. Étant donné qu’il n’a pas été établi que les marques antérieures jouissent d’une renommée, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE n’est pas remplie et la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur ces motifs.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
Principes généraux
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
Il n’existe aucune définition juridique précise du concept de «mauvaise foi», qui est ouvert à différentes interprétations. La mauvaise foi est un état subjectif fondé sur les intentions du demandeur lors du dépôt d’une marque de l’Union européenne. En règle générale, les intentions à elles seules n’ont pas de conséquences juridiques. Pour pouvoir conclure à la mauvaise foi, il doit tout d’abord exister une action dans le chef du titulaire de la marque de l’Union européenne qui reflète clairement une intention malhonnête, et, ensuite, une norme objective en référence à laquelle cette action peut être mesurée et ensuite considérée comme constituant un acte de mauvaise foi. Il y a mauvaise foi lorsque le comportement du demandeur d’une marque de l’Union européenne s’écarte des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, qui peuvent être identifiés en examinant les faits objectifs de chaque cas d’espèce par rapport aux normes (conclusions de l’avocat général Sharpston du 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:148, § 60).
L’existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne lors du dépôt d’une demande de marque doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361,
§ 37).
La charge de la preuve de l’existence de la mauvaise foi incombe au demandeur en nullité; la bonne foi est présumée jusqu’à preuve du contraire;
Évaluation de la mauvaise foi
En substance, la demanderesse affirme que la titulaire de la MUE aurait dû avoir connaissance des marques de la demanderesse en raison de sa renommée dans le même

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domaine de marché et que la titulaire de la MUE a déposé une marque similaire afin de profiter de la renommée de la demanderesse.
Une situation susceptible de donner lieu à une mauvaise foi est celle où une entité commerciale a obtenu un certain degré de protection juridique en raison de l’utilisation d’un signe sur le marché, qu’un concurrent enregistre ultérieurement dans l’intention de concurrencer déloyalement l’utilisateur initial du signe.
En pareil cas, la Cour de justice de l’Union européenne (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 48, 53) a déclaré que les facteurs suivants, en particulier, devaient être pris en considération:
a) le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne sait ou doit savoir qu’un tiers utilise un signe identique ou similaire pour un produit identique ou similaire prêtant à confusion avec la marque de l’Union européenne contestée;
b) l’intention du demandeur d’empêcher ce tiers de continuer à utiliser un tel signe;
c) le degré de protection juridique dont jouissent le signe du tiers et le signe dont l’enregistrement est demandé; et
d) si, en déposant la marque de l’Union européenne contestée, la titulaire de la marque de l’Union européenne poursuivait un objectif légitime?
Les exemples susmentionnés ne sont que des illustrations parmi un ensemble d’éléments susceptibles d’être pris en compte afin de déterminer si le demandeur était ou non de mauvaise foi lors du dépôt de la demande; d’autres facteurs peuvent également être pris en considération(14/02/2012, T-33/11, BIGAB, EU:T:2012:77, § 20-21; 21/03/2012, T-227/09, FS, EU:T:2012:138, § 36).
En l’espèce, il n’existe aucune preuve de la connaissance par la titulaire de la MUE des marques antérieures. Même à supposer que la titulaire de la MUE connaisse la (les) marque (s) du demandeur au moment du dépôt de la marque contestée (ce qui est une hypothèse très libre étant donné que le demandeur n’a pas démontré l’existence d’un usage intensif ou de longue durée), cela ne suffit pas pour conclure à l’existence d’une mauvaise foi de la part de la titulaire de la MUE (11/06/2009-, 529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 40). Aux fins de l’appréciation de l’existence de la mauvaise foi, il convient également de tenir compte des intentions de la titulaire de la marque de l’Union européenne au moment du dépôt.
La demanderesse fait valoir que l’intention de la titulaire de la marque de l’Union européenne était de tirer profit de la renommée des produits de la demanderesse et de leur image positive. Il s’agirait là d’un argument valable, si la demanderesse l’avait étayé par des éléments de preuve de la prétendue popularité et de l’image positive qu’elle a auprès des consommateurs. Comme indiqué ci-dessus, les éléments de preuve produits par la demanderesse sont très loin de démontrer la renommée, la popularité ou tout type de perception des marques par le public, dans l’Union européenne ou ailleurs. En l’absence d’éléments de preuve à cet effet, la division d’annulation ne voit pas que les signes de la demanderesse jouissaient d’une renommée qui mériterait d’être exploitée par la titulaire de la marque de l’Union européenne et, dès lors, cette motivation de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne saurait être reconnue.
Il convient également de rappeler que les marques sont loin d’être identiques et que leur niveau de similitude n’est même pas suffisamment élevé pour engendrer un risque de confusion, comme indiqué ci-dessus dans la section sur le risque de confusion. Il est donc

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difficile de voir comment la titulaire de la MUE pourrait tirer profit d’une association avec la demanderesse.
Par conséquent, il est impossible de conclure autre chose que le fait que la demanderesse n’a pas démontré que les intentions de la titulaire de la marque de l’Union européenne au moment du dépôt de la marque contestée n’étaient pas conformes aux pratiques commerciales habituelles.
La division d’annulation souligne que la charge de la preuve incombe à la demanderesse. La demanderesse n’a démontré aucune relation entre les deux parties avant le dépôt de la marque contestée et ses arguments concernant la connaissance présumée des marques antérieures par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas très convaincants. Les affirmations concernant les intentions malhonnêtes de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas étayées par des éléments de preuve et ne sont pas étayées par des faits.
À la lumière de tout ce qui précède, la division d’annulation conclut que la demanderesse n’a pas prouvé que la titulaire de la marque de l’Union européenne était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque contestée.
Il s’ensuit que la demande doit également être rejetée dans la mesure où elle était fondée sur les motifs visés à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Oana-Alina STURZA Michaela Simandlova JESSICA N. LEWIS
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.