DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 191 746
Pico Food GmbH, Bietigheimer Str. 58, 71732 Tamm, Allemagne (opposante), représentée par Friedrich Graf Von Westphalen parue Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br., Allemagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
El Pinar Nursery and Fruit Company, C/Eduardo CAPA Sacristán, 5, 40480 Coca — Segovia, Espagne (demandeur), représentée par IPAMARK S.L., Segre, 27-1 °C, 28002 Madrid, Espagne (mandataire agréé).
Le 26/09/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 191 746 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 13/03/2023, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 776 560 (marque figurative). L’opposition est fondée sur:
— L’enregistrement de la MUE no 11 368 933, «Muh-Muhs» (marque verbale).
— L’enregistrement de la marque allemande no 302 009 040 063 (marque figurative);
— L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 368 982 (marque figurative).
— Enregistrement de la marque allemande no 939 983, «Muh-Muhs» (marque verbale).
L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE pour toutes les marques antérieures.
PREUVE DE L’USAGE

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Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage des marques antérieures sur lesquelles l’opposition était fondée.
La demande a été présentée en temps utile et est recevable étant donné que les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci- dessus.
La date de dépôt de la demande contestée est le 14/10/2022. L’opposante était donc tenue de prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée ont fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne et en Allemagne du 14/10/2017 au 13/10/2022 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage des marques pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
1. Enregistrement de la MUE no 11 368 933, «Muh-Muhs» (marque verbale)
Classe 29: Desserts principalement à base de lait, yaourt, curd et crème, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou céréales et/ou additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucrés et/ou sucrés; Mélanges de boissons lactées, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou d’additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucrés et/ou sucrés.
Classe 30: Café, thé, cacao, sucre, succédanés du café; Céréales (transformées), farines et préparations faites de céréales; Pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles; Barres chocolatées, produits à base de chocolat; Barres de céréales, produits à base de céréales; Muesli, préparations pour muesli; Confiseries; Sucreries, bonbons, caramels, en particulier à base de lait, de crème et/ou de beurre; Boissons à base de café avec du lait; Boissons à base de cacao et de lait; Chocolat au lait; Boissons à base de chocolat; Boissons à base de carames; Riz au lait; Boudding de semoule, puddings; Sauces préparées sucrées; Poudings en poudre; Desserts principalement à base de semoule et/ou de farine, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucrés et/ou sucrés.
Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool; Sirops et autres préparations pour faire des boissons; Boissons à base de petit-lait; Cocktails sans alcool; Préparations pour faire des liqueurs; Boissons au caramel sans alcool.
Classe 33: Boissons alcoolisées autres que bières, spiritueux, vodka, whiskey, liqueur au caramel, liqueur à la crème.
2. L’enregistrement de la marque allemande no 302 009 040 063 (marque figurative)

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Classe 29: Plats de dessert essentiellement à base de lait, de yaourt, de fromage cottage et de crème, avec ou sans ajout de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou d’ingrédients aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucreries et/ou bonbons à la crème; milkshakes, même additionnés de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou d’ingrédients aromatisants et/ou d’arômes et/ou de chocolat et/ou sucreries et/ou bonbons à la crème.
Classe 30: Café, thé, cacao, sucre, succédanés du café; céréales (préparées), farines et préparations faites de céréales; pain, pâtisserie et confiserie, crèmes glacées; barres chocolatées, produits à base de chocolat; barres de céréales, produits céréaliers; muesli, préparations pour muesli; confiserie; sucreries, bonbons à la crème, en particulier préparés à base de lait, de crème et/ou de beurre; café au lait; cacao au lait; Chocolat au lait
(boisson); boisson chocolatée; caramels; riz au lait; boudin en semoule, pudding; sauces préparées sucrées; poudre de boudin; plats de dessert essentiellement à base de semoule et/ou de farine, également avec l’ajout de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou d’ingrédients odorants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou confiseries et/ou bonbons à la crème.
Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; sirops et autres préparations pour faire des boissons; boissons à base de petit-lait; cocktails sans alcool; préparations pour faire des liqueurs; boissons au caramel sans alcool.
3. L’enregistrement de la MUE no 11 368 982 (marque figurative).
Classe 29: Desserts principalement à base de lait, yaourt, curd et crème, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou céréales et/ou additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucrés et/ou sucrés; Mélanges de boissons lactées, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou d’additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou sucrés et/ou sucrés.
Classe 30: Café, thé, cacao, sucre, succédanés du café; Céréales (transformées), farines et préparations faites de céréales; Pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles; Barres chocolatées, produits à base de chocolat; Barres de céréales, produits à base de céréales;
Produits de muesli et de muesli; Confiseries; Sucreries, bonbons, caramels, en particulier à base de lait, de crème et/ou de beurre; Boissons à base de café avec du lait; Boissons à base de cacao et de lait; Chocolat au lait; Boissons à base de chocolat; Boissons à base de carames; Riz au lait; Boudding de semoule, puddings; Sauces préparées sucrées; Poudings en poudre; Desserts principalement à base de semoule et/ou de farine, y compris avec adjonction de préparations de fruits et/ou de fruits frais et/ou de céréales et/ou additifs aromatisants et/ou arômes et/ou chocolat et/ou produits sucrés et/ou caramels.
Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool; Sirops et autres préparations pour faire des boissons; Boissons à base de petit-lait; Cocktails sans alcool; Préparations pour faire des liqueurs; Boissons au caramel sans alcool.
Classe 33: Boissons alcoolisées autres que bières, spiritueux, vodka, whiskey, liqueur au caramel, liqueur à la crème.
4. L’enregistrement de la marque allemande no 939 983 (marque verbale)
Classe 30: Sucreries.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la

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nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 31/10/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’ opposante jusqu’au 05/01/2024 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Le 04/03/2024, dans le délai imparti après une prolongation accordée par l’Office jusqu’au 05/03/2024, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1-7: des impressions du site web de l’opposante montrant sa gamme de produits (en particulier le toffee, les caramels enrobés de chocolat, la sauce au caramel pour tartiner, pâtisseries et muffins), portant la marque antérieure sous sa
forme figurative , en allemand et en anglais, non datées.
Annexe 8: des impressions d’un site internet allemand Müller montrant l’offre à la vente de certains produits, tels que des muffins, datées de 2024; La marque antérieure est représentée comme suit:
Annexe 9: des impressions du site internet allemand, Rewe.de, montrant l’offre à la vente de certains des produits de l’opposante (sauce au caramel et caramels), en anglais et en allemand (non datés). La marque antérieure est représentée comme suit:
Annexe 10: des impressions d’un site internet allemand, Gummi Bären Land, montrant l’offre à la vente de caramels de l’opposante, en allemand (non daté). La marque antérieure est représentée comme suit:

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Annexe 11: des impressions d’un site internet allemand, WorldofSweets.de, montrant la gamme de produits proposés à la vente (tels que des muffins et des caramels), en allemand. Les dates correspondent à trois commentaires des clients, 1.3.2022, 14.3.2022 et 25.8.2023. La marque antérieure est représentée comme suit:
Annexe 12: impressions d’Amazon.de montrant l’offre à la vente des produits de l’opposante (notamment des caramels). Les dates figurant dans ces extraits correspondent soit aux commentaires des clients, soit aux dates de vente initiales, comprises entre le 13/09/2020 et le 1/02/2024. Les produits sont offerts à la vente depuis juin 2020. La marque antérieure est visible sur les produits comme suit:

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Annexe 13: impressions d’Amazon.de montrant que les produits de l’opposante (propagation du caramel) sont proposés à la vente sur cette page depuis septembre 2015. Les commentaires des clients sont compris entre le 11/02/2017 et le 02/03/2024.

Annexe 14: des impressions d’Amazon.de montrant que les produits de l’opposante (sauce au caramel) portant la marque antérieure sont proposés à la vente depuis le 14/10/2021. Les commentaires des clients sont datés entre le 16/02/2023 et le 31/01/2024.The extraits en allemand.



Annexe 15: déclaration sous serment signée par le directeur de la société de l’opposante, en anglais. La déclaration sous serment datée du 27/02/2024 contient une référence (autoproduite) au nombre de paquets de bonbons vendus entre 2018 et 2023 et au chiffre d’affaires annuel moyen; les documents font également référence aux autres produits proposés sous la marque «Muh-Muhs».
- Annexe 16: trois factures émises par l’opposante pour la vente de «caramels» à des clients en Allemagne (en allemand). La marque apparaît dans le champ de description à côté du produit. Ces documents sont datés du 08/12/2023, du 20/12/2023 et du 29/12/2023, c’est-à-dire après la période pertinente.

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Le 04/03/2024, l’opposante a demandé à l’Office de tenir compte des éléments de preuve supplémentaires produits dans le cadre de procédures antérieures, à savoir l’opposition no 1 381 351 et le recours R 0553/2010-1.
Le 13/03/2024, l’Office a demandé à l’opposante d’identifier clairement ces documents avant le 18/04/2023. L’opposante a remédié à l’irrégularité dans le délai imparti.
Les éléments de preuve supplémentaires acquis dans le cadre de la présente procédure sont les suivants:
— Déclaration sous serment signée par le directeur commercial de l’opposante (en anglais) et jointe aux motifs d’opposition relatifs à la procédure d’opposition no B 1 381 351, datée du 25/11/2008. La déclaration sous serment fait référence aux montants d’un produit spécifique (boues de crème), environ 4.000.000 par an, vendus sous les marques Muh-Muhs (enregistrement de marque allemand no 3 052 224 et no 30 523 439) en Allemagne, entre 1993 et 2007, et les principaux magasins où ces produits sont habituellement vendus (entre autres, Rewe-Gruppe, Aldi Süd, Aldi Nord, Kaufland et COOP).
— Jugement du tribunal régional de Hambourg no 315 O 6/08, daté du 08/01/2008, en allemand, accompagné d’une traduction en anglais, accordant une injonction visant à empêcher une entreprise tierce/distributrice allemande de la demanderesse en B 1 381 351 d’offrir et/ou de commercialiser les «cream fudge» de l’opposante portant la marque de la défenderesse.
— Observation concernant l’opposition no B 1 381 351 (en anglais), datée du 10/08/2009, dans laquelle, compte tenu de la revendication de caractère distinctif accru en ce qui concerne l’enregistrement de la marque allemande no 30 522 224, qui ne fait pas l’objet de la présente procédure, l’opposante déclare avoir commencé à coopérer avec les géants allemands de télévision «RTL» et est associée à un célèbre spectacle de télévision «Bauer sucht Frau» et joint du matériel publicitaire y afférent.

— Moyens du recours concernant le R0553/2010-1 (en anglais), daté du 14/06/2010. Le document contient une étude sur la connaissance de la marque des caramels vendus sous la marque de l’opposante. L’étude, réalisée entre le 4/12/2009 et le 11/12/2009, montre que les 47 % des consommateurs de plus de 14 ans ont reconnu le produit de l’opposante (caramels) et 66 % des consommateurs qui mangent régulièrement des caramels reconnaissent le produit de l’opposante.
Appréciation de l’usage sérieux
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De

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plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Les exigences relatives à la preuve de l’usage, à savoir que le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doivent être indiquées, sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Par conséquent, l’opposante est tenue de prouver l’usage en référence à chacune de ces exigences.
La division d’opposition commencera la présente appréciation de la durée et de l’importance de l’usage et ne poursuivra son examen que si nécessaire.
En ce qui concerne la durée de l’usage, la plupart des éléments de preuve sont datés en dehors de la période pertinente, à savoir du 14/10/2017 au 13/10/2022 (voir annexes 15 à 16, et tous les éléments de preuve supplémentaires produits dans le cadre de l’opposition no 1 381 351 et du recours R 0553/2010-1). À cet égard, les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
En l’espèce, les documents datant de la période pertinente (annexes 11 à 13 à 14) ne fournissent pas suffisamment d’informations sur l’importance de l’usage étant donné qu’ils montrent seulement que certains des produits de l’opposante ont été proposés à la vente sur diverses plateformes internet au cours de la période pertinente. Il n’existe aucun élément objectif, tel qu’une facture, qui confirmerait la vente effective de produits au cours de la période pertinente.
En effet, en ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
L’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (16/06/2015, 660/11-, POLYTETRAFLON/TEFLON, EU:T:2015:387, § 44).
Il s’ensuit qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis ne peut, dès lors, être fixée. Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour

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établir l’existence d’un caractère sérieux (-27/01/2004, 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).
Toutefois, en l’espèce, les observations de l’opposante, considérées dans leur ensemble, ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Les impressions de sites web, les déclarations sous serment, les trois factures et les éléments de preuve supplémentaires issus de procédures antérieures ne contiennent pas de preuves convaincantes concernant les facteurs pertinents pour l’importance de l’usage qui compenseraient le nombre relativement faible de preuves datées de la période pertinente. Il n’existe aucun document financier prouvant les ventes et/ou le chiffre d’affaires ou les dépenses publicitaires, hormis les déclarations de l’opposante figurant à l’annexe 15 qui fournissent un chiffre d’affaires moyen par an et qui ne sont corroborées par aucune source indépendante, des barèmes de prix, des factures émises au cours de la période pertinente, des relevés de comptes, des rapports d’impôts ou des données qui démontreraient le volume commercial de la marque et la fréquence récente de l’usage en relation avec les produits en cause. Cette conclusion ne saurait être modifiée par les documents supplémentaires issus d’autres procédures, qui confirment la reconnaissance et la présence de l’opposante à la télévision et à la publicité, étant donné qu’ils font référence aux années 2008 à 2010, soit bien avant la période pertinente (14/10/2017-13/10/2022).
Les déclarations provenant de l’entourage du titulaire de la marque antérieure (faites par les parties elles-mêmes ou par leurs salariés) ont généralement moins de poids que les preuves émanant d’une source indépendante. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
En effet, l’opposante n’a pas tiré profit d’autres moyens de preuve possibles, tels que des chiffres relatifs aux campagnes de marketing, des rapports annuels donnant un aperçu général de ses activités commerciales et financières globales, ni aucun autre élément de preuve indépendant.
À cet égard, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que la partie ayant formé l’opposition apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37). Cela ne signifie pas que la titulaire doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou produire une copie de chaque facture émise au cours de la période pertinente. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
S’il est vrai que l’opposante est libre de choisir les moyens de prouver l’importance de l’usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37), elles doivent néanmoins démontrer la réalité de l’usage commercial de la marque, à tout le moins pour écarter tout doute possible quant au fait que cet usage puisse être purement sporadique ou symbolique.
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).
Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010-, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes sur l’ensemble de ces

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facteurs pour prouver l’usage sérieux. Étant donné qu’à tout le moins le moment et l’importance n’ont pas été établis, il n’est pas nécessaire d’analyser les autres facteurs.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.

Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Anna ZIÓŁKOWSKA Paola ZUMBO Cristina Senerio Llovet
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.