DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 57 238 (INVALIDITY)
Ibercal International Business, S.L.U., Francisco Pizarro, 32-4° A, 06200 Almendralejo, Badajoz, Espagne (partie requérante), représentée par Berenguer y Pomares Abogados, Avenida Ramón y Cajal 1, entresuelo, 03001 Alicante (Espagne) (mandataire agréé)
un g a i ns t
Maynor AS, Storebotn, 5300 Kleppesto, Norvège (titulaire de la MUE), représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante, Espagne (mandataire agréé).
Le 08/07/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie.
2. La marque de l’Union européenne no 11 253 556 est déclarée nulle dans son intégralité.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 24/11/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 11 253 556 «TOPSEAL» (marque verbale) (ci-après la «MUE»), déposée le 10/10/2012 et enregistrée le 22/06/2013. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 1: Produits d’imprégnation pour béton; additifs chimiques destinés à l’imperméabilisation de la maçonnerie; additifs chimiques destinés à la réparation de maçonnerie; additifs chimiques destinés à lier la maçonnerie; produits pour la conservation de la maçonnerie et de la maçonnerie (à l’exception des peintures et des huiles); agents liants pour la maçonnerie; préparations chimiques pour l’imperméabilisation de la maçonnerie; produits hydrofuges pour la maçonnerie à l’exception des peintures; agents durcisseurs pour maçonnerie; revêtements chimiques hydrofuges autres que peintures destinés à la maçonnerie; compositions chimiques imperméabilisantes; revêtements chimiques résistant aux intempéries autres que peintures destinés à la maçonnerie; compositions chimiques résistant aux intempéries destinées à l’imprégnation de la maçonnerie; agents liants en tant qu’adjuvants pour mortiers; agents d’imprégnation pour mortier; substances chimiques pour nettoyage de mortier; retardateurs de prise pour mortier; Agglutinants pour mortier; adjuvants chimiques pour mortier; adhésifs pour mortier; polymères destinés à la fabrication d’enduits pour sols; matières anti-poussières en polyuréthane; préparations pour l’imperméabilisation du ciment à l’exception des peintures; adhésifs imperméabilisants; membranes étanches sous forme chimique liquide

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destinées à la construction; produits chimiques pour le traitement visant à améliorer la résistance à la corrosion, à l’exclusion de tous les produits liés au plastique et aux résines artificielles non traitées.
Classe 2: Produits pour la conservation des surfaces de maçonnerie; produits pour la protection de surfaces de maçonnerie; agents de conservation contre la détérioration de la maçonnerie; traitements de surface résistant aux intempéries [peintures] pour la maçonnerie; produits d’étanchéité pour peintures; produits contre la corrosion; produits contre la corrosion; matières anticorrosion; produits anticorrosion; produits de protection contre la corrosion; produits contre la corrosion; préparations de protection contre la corrosion, à l’exclusion de tous les produits liés au plastique et aux résines artificielles non traitées.
Classe 19: Mortier adhésif pour la construction; mortier de fixation pour la construction; mortier de ciment destiné à la construction; mortier pour l’équilibrage du béton; composants de construction en mortier de ciment armé; mortier sec; plaques de revêtement de façade en plastique expansé enduit de mortier; mortier pour la construction; mélanges de mortier; mortiers; mélanges préparés de mortier sec; mortiers prêts à l’emploi; mortiers résistants à l’eau; revêtements d’étanchéité vendus en tant que parties intégrantes de carreaux non métalliques, de pierre naturelle et de résines moulées pour la construction; revêtements imperméables en ciment, à l’exclusion de tous les produits se rapportant au plastique et aux résines artificielles non traitées.
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
L’affaire pour le demandeur
Le signe «TOPSEAL» est intrinsèquement descriptif et non distinctif, du moins dans les pays de l’UE où l’anglais est une langue officielle. Par conséquent, à première vue, les territoires pertinents aux fins de démontrer le caractère distinctif acquis de la marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, sont l’Irlande et Malte. Les termes en cause étant des mots anglais, il convient de prendre en considération les consommateurs anglophones de l’Union européenne (20/09/2001,-383/99 P, BABY-DRY, EU:C:2001:461, § 42; 27/11/2003, T-348/02, Quick (fig.), EU:T:2003:318, § 30; 03/12/2015, T-647/14, DUALSAW (fig.), EU:T:2015:932, § 21). Outre les consommateurs d’Irlande et de Malte, les consommateurs anglophones peuvent être considérés comme comprenant ces personnes dans les États membres où, à tout le moins, l’anglais est largement compris. Cela inclut, en particulier, les consommateurs au Danemark, à Chypre, aux Pays-Bas, en Finlande et en Suède (26/11/2008,-T 435/07, NEW LOOK, EU:T:2008:534, § 20, 23; 09/12/2010, T-307/09, NATURALLY ACTIVE, EU:T:2010:509,
§ 26; 29/09/2016, T-337/15, RESCUE, EU:T:2016:578, § 59; 14/05/2019, T-465/18, EUROLAMP pioneers in new technology, EU:T:2019:327, § 27; 20/01/2021, T 253/20-, Il s’agit de lait comme du lait mais fabriqué pour l’être humain, EU:T:2021:21, § 35). La demanderesse fait également référence aux consommateurs espagnols, citant la jurisprudence (11/04/2019,-T 226/17, RUSTPROOF SYSTEM ADAPTA, EU:T:2019:246; 11/04/2019, T-224/17, BIO PROOF ADAPTA, EU:T:2019:242).

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L’article 7, paragraphe 2, du RMUE établit que l’article 7, paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
Le signe contesté comprend l’expression «TOPSEAL», facilement et immédiatement reconnaissable par le public anglophone comme une combinaison des mots anglais «TOP» et «SEAL».
«Top» peut être défini comme «la position la plus élevée (dans le rang ou la réalisation); une personne ou une chose en haut; de la plus haute qualité, quantité ou degré, ou du grade le plus élevé, du grade ou de l’importance» (documents 1 à 3). Comme déjà indiqué par le Tribunal, le terme «TOP» appartient à la catégorie des superlatifs, qui, en raison de leur signification générique, ont tendance à exalquer de manière indéfinie la nature, la fonction, la qualité ou l’une des qualités de tout produit ou service (13/07/2005,-242/02, Top, EU:T:2005:284, § 93, 95).
«Top» pourrait également être défini comme «le dessus de quelque chose est son point ou partie le plus haut; Synonymes: partie supérieure, couche supérieure, surface supérieure ou point, niveau ou partie de quelque chose; l’extrémité supérieure, le bord ou la surface» (pièces 1 et 2 précitées).
Le «label» est défini comme suit:
«verbe: Si vous scelez un récipient ou une ouverture, vous le couvrez avec quelque chose afin d’empêcher l’air, liquide ou tout autre matériau mouiller ou out». «Synonymes: ferrures, ferrées, joints, confectionnés». Le même dictionnaire donne la définition suivante: «4. toute substance ou tout dispositif utilisé pour fermer ou ferme. 5. Un matériau, tel que mastic ou ciment, servant à fermer une ouverture pour empêcher le passage de l’air, de l’eau, etc.» (pièce 4).
«fermer ou sécuriser contre l’accès, les fuites ou les passages par une fermeture ou un revêtement» (document 5).
Elle est également couramment utilisée pour désigner, entre autres, une substance ayant un effet d’étanchéité, en ce sens qu’elle empêche tout passage de la substance; par exemple, «un revêtement non poreux appliqué sur une surface pour la rendre étanche» [08/12/2020, R 1842/2019-1, ACTIVE SEAL (fig.), § 18].
Même si le mot anglais «TOP» a plusieurs significations, dans le contexte de l’expression «TOPSEAL», au moins une partie non négligeable du public anglophone le percevra facilement comme un adjectif qualifiant le substantif «SEAL», soulignant qu’il est excellent ou de qualité supérieure. En l’espèce, la marque utilise l’adjectif laudatif «TOP» pour indiquer que le substantif correspondant «SEAL» est excellent ou au plus haut niveau de l’échelle. Cette combinaison sera donc comprise par le public anglophone pertinent comme faisant référence à un scellement/scellement de qualité/excellente qualité; se référant à un produit permettant d’obtenir un joint de haute qualité, empêchant le passage de l’air, de l’eau, etc. La combinaison «TOPSEAL» pourrait également être comprise comme un joint, un scellement ou un scellement obtenu avec la partie supérieure, la couche ou la surface.
Les produits contestés compris dans les classes 1, 2 et 19 sont des matériaux ou matériaux de construction destinés à la maçonnerie et à la construction. Ces produits consistent en des matériaux de scellement ou peuvent être utilisés pour obtenir un joint portant sur la partie supérieure, la couche ou la surface, pour en rendre l’air, l’eau imperméable, l’eau résistant à l’eau, l’eau, ou réchauffer l’eau et pour lutter contre (ou éviter) la corrosion. Il s’agit là de caractéristiques ou de caractéristiques communes dans

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le secteur de la construction, de la maçonnerie et de la construction. La marque «TOPSEAL» sera aisément perçue comme une indication purement descriptive relative à l’effet produit par les produits en cause, à savoir qu’ils créent un sceau dans la partie supérieure, la couche ou la surface des constructions. Il peut s’agir d’une caractéristique importante recherchée par les consommateurs pertinents qui cherchent à éviter la corrosion, à protéger contre la détérioration ou à appliquer un revêtement à effet imperméable ou étanches (SEAL) dans la partie supérieure, la couche ou la surface (TOP) des constructions, etc.
Le public pertinent comprendra le signe «TOPSEAL» comme un joint de surface, un distributeur de la partie supérieure, de la couche ou de la surface, ou un produit qui est, ou pourrait être, utilisé pour obtenir un joint sur la surface qui le rend étanches, étanches, résistant à l’eau, résistant à l’eau, résistant à l’eau, répulsif et feu contre l’eau contre (ou éviter la corrosion); produit qui permet une barrière efficace contre l’humidité et la corrosion sur les parties supérieures, les couches et les surfaces des surfaces et façades des constructions.
Les produits compris dans les classes 1, 2 et 19 sont différents types de matériaux qui sont ou peuvent être utilisés pour ou sur de tels cachets; matériaux utilisés pour empêcher le passage de l’air, de l’eau ou de l’humidité et placés sur la partie supérieure, la couche et/ou les surfaces de constructions. Il s’ensuit que le signe décrit la destination de ces produits (24/02/2021, R 2026/2020-1, Duoseal, § 16, 20, 22).
Le public pertinent percevra immédiatement le signe «TOPSEAL» dans un sens générique, agréable, descriptif et laudatif, et non comme une référence spécifique à un fournisseur particulier des produits concernés.
En ce qui concerne la revendication du caractère distinctif acquis de la marque invoquée par la titulaire de la MUE, la demanderesse considère que les éléments de preuve produits ne couvrent pas une partie de l’Union européenne, citant la jurisprudence antérieure [-09/09/2020, 187/19, Colour Purple — 2587C (col.), EU:T:2020:405, § 85, 86].

Elle fait valoir que, si des preuves sont manquantes notamment pour l’Irlande et Malte (où l’anglais est la langue officielle), il ne peut être conclu à l’acquisition d’un caractère distinctif sur l’ensemble des territoires dans lesquels la marque «TOPSEAL» n’a pas de caractère distinctif intrinsèque.
En outre, en l’absence d’informations permettant de comprendre comment les cercles concernés perçoivent effectivement le produit et le signe «TOPSEAL» (qui est toujours utilisé en combinaison avec une autre marque), comme provenant de la titulaire de la MUE, il y a lieu de conclure que cet élément seul (TOPSEAL) ne fonctionne pas en pratique comme une marque.
Enfin, les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour tenter de prouver le caractère distinctif acquis de la marque ne concernent qu’un produit marqué «contrl» et désigné ou décrit comme «TOPSEAL». Ce produit unique est défini par la titulaire, sur son site web, http://www.komsol.se/en/topseal, comme suit:
Le pare-chocs de commande constitue un obstacle efficace à l’humidité dans les façades, les murs et les tuiles de toiture. La protection est de longue durée, ouverte à la diffusion et protège l’apparence naturelle. […] est une imperméabilisation de l’eau (hydrophobe) qui protège des surfaces verticales telles que des façades de briques et des façades plâtrées contre la pénétration de l’humidité et les dommages causés par l’humidité […].

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Par conséquent, il convient d’indiquer qu’à l’exception de ce seul produit concret, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas produit de documents concernant le caractère distinctif acquis de la marque par rapport à tous les autres produits contestés compris dans les classes 1, 2 et 19. L’analyse du caractère distinctif acquis de la marque invoquée est par conséquent limitée au produit précité. Les autres produits, pour lesquels le signe «TOPSEAL» est descriptif et dépourvu de tout caractère distinctif, ne sont pas couverts par l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et l’article 59, paragraphe 2, du RMUE en l’espèce, en raison de l’absence de preuve.
Le fait que le signe soit utilisé dans l’Union européenne depuis environ 2013 (année d’enregistrement de la marque contestée) ne suffit pas non plus, en tant que tel, à démontrer que le public visé par les produits en cause le perçoit comme une indication de l’origine commerciale. En outre, la demanderesse ne précise pas quand elle a commencé à commercialiser des produits portant ce signe dans chacun des États membres de l’Union européenne, et notamment lorsqu’elle a commencé à commercialiser des produits portant ce signe en Irlande et à Malte [12/09/2007,-141/06, Surfaces couvertes par des lignes (fig.), EU:T:2007:273, § 42].
La requérante fait valoir, en substance, que les éléments de preuve concernant l’utilisation de la marque contestée en ligne démontrent que le public pertinent (en Irlande et à Malte) a été exposé à cette marque sur Internet à un degré élevé. En ce qui concerne les sites où le domaine de premier niveau est général (par exemple, Komsol.eu; Innerseal.eu; Topisol.eu), la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucun élément de preuve démontrant qu’une partie du public pertinent en Irlande et à Malte les a consultés. Dès lors, il y a lieu de conclure qu’ils ne ciblaient pas principalement les États membres concernés (Irlande et Malte) [19/10/2022-, 275/21, DEVICE OF A CHEQUERBOPATTERN (fig.), EU:T:2022:654, § 97]
En résumé, aucun élément de preuve convaincant démontrant que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif par l’usage à la date de la demande ou de la demande en nullité, dans les pays anglophones de l’Union européenne, n’a été produit. Cela vaut en particulier en Irlande et à Malte, où, comme indiqué ci-dessus, la titulaire de la marque de l’Union européenne ou le licencié n’ont même pas de distributeur. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a fourni aucune information concernant ces pays. Aucune preuve convaincante n’a été déposée démontrant que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif par l’usage à la date de la demande ou à la date de dépôt de la demande en nullité, dans les États membres anglophones de l’UE (Irlande et Malte). Pour cette seule raison, le rejet de la revendication de la demanderesse au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE doit être déclaré par l’Office, comme indiqué dans un arrêt antérieur:
la chambre de recours a pu, pour des raisons d’économie de procédure, limiter son analyse aux États membres concernés, étant donné que, si elle devait considérer que les éléments de preuve présentés par la requérante, considérés dans leur ensemble, étaient insuffisants pour prouver l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans ces États membres, elle pouvait conclure que la marque en cause n’avait pas acquis un caractère distinctif par l’usage, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la marque en cause avait acquis un tel caractère dans les autres États membres de l’Union.
[19/10/2022, T-275/21, DEVICE OF A CHEQUERBOPATTERN (fig.), EU:T:2022:654, § 80].

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Enfin, en ce qui concerne la remarque liminaire de la titulaire de la marque de l’Union européenne, un précédent litige en Espagne entre les parties n’est pas particulièrement pertinent. La demanderesse en nullité a qualité pour déposer la demande en nullité.
La demanderesse mentionne également que les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne répondent pas aux critères minimums d’ordre et d’organisation de l’article 55, paragraphe 2, du RDMUE.
À l’appui de sa demande, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
Document 1: la définition du mot «TOP» dans le Collins Dictionary.
Document 2: le Merriam-Webster Dictionary définit le mot «TOP».
Document 3: la définition du mot «TOP» dans le dictionnaire Oxford Learner.
Document 4: la définition du mot «SEAL» dans le Collins Dictionary.
Document 5: le Merriam-Webster Dictionary définit le mot «SEAL».
Document 6: une définition/explication du site internet de la titulaire du produit commercialisé sous le nom de «TOPSEAL» comme étant la protection contre l’humidité de l’eau.
À l’appui de ses dernières observations, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 1: une copie d’une image du produit/du signe «EVERCREM TOPSEAL», ainsi que des informations techniques (mentionnées aux pages 8 et 9).
Annexe 2: des informations sur le produit «Sika TOP SEAL» (mentionné à la page 9).
Annexe 3: des informations sur le produit «TOPSEAL» de la société allemande Pagel (mentionnée à la page 9).
Annexe 4: des informations sur le produit «TOPSEAL» par la société britannique TOPSEAL (mentionnée à la page 9);
L’affaire concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne
L’allégation de la demanderesse concernant l’organisation insuffisante et le manque de clarté des éléments de preuve produits est totalement dénuée de fondement: toute la documentation est correlative, organisée et expliquée. La demanderesse mentionne que ses mémoires ultérieurs comprennent un index et explique de manière générale les éléments de preuve produits.
Le conflit entre les parties est l’un des facteurs pertinents à prendre en considération pour statuer sur le caractère distinctif de la marque contestée et, par conséquent, pour confirmer sa validité. En effet, après avoir examiné les éléments de preuve solides présentés par la titulaire dans sa plainte à l’appui de la renommée de la marque contestée, le tribunal d’Alicante a confirmé le degré élevé de caractère distinctif de la marque et a déclaré ce qui suit:

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(I) la demanderesse (et sa société mère) avait utilisé le signe «TOPSEAL» en tant que marque pour distinguer leurs produits sur le marché espagnol; et
(II) la demanderesse (et sa société mère) entendait tirer profit de la connaissance de la marque contestée et de son degré élevé de connaissance auprès du public pertinent pour détourner les clients de la titulaire de leurs activités.
La décision du Tribunal de première instance des marques de l’Union européenne d’Alicante du 30/06/2022 (arrêt no 931/22) (pièce jointe 2), confirmant sa décision en première instance, est libellée comme suit.
(…) Troisièmement. — L’appelante, anciennement défenderesse, insiste sur le fait que son utilisation des mots intérieurs SEAL, intérieur SEAL + et TOPSEAL est descriptive («intérieur» signifie «interne»; «label» fait référence à l’ «étanchéité» et à «haut», à «superficiel»), et toujours accompagné de ses marques enregistrées. Elle ajoute que, conformément à l’article 37.1 de la loi (espagnole) sur les marques (S) TL, une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à des tiers l’utilisation de signes ou d’indications dépourvus de caractère distinctif ou concernant l’espèce, la qualité, la finalité ou les caractéristiques du produit ou du service. (…) Le moyen est rejeté. (…) Que les signes litigieux sont toujours utilisés et, en tout état de cause, en combinaison avec la marque (principale) de la demanderesse, constitue une preuve manifeste de l’usage en tant que marque. Il ne s’agit pas de mots (ou de combinaisons de mots) qui apparaissent simplement comme un texte explicatif des caractéristiques du produit. Au contraire, il s’agit d’une combinaison de mots identique aux marques de l’Union européenne enregistrées et mise en évidence, toujours en lettres majuscules, à côté des marques de la demanderesse. (…)
La demanderesse a pleinement connaissance de l’existence de longue date de la marque contestée dans l’Union européenne, ainsi que de sa notoriété et de sa renommée sur le marché. Cette action en nullité n’est rien d’autre qu’un abus de droit, qui devrait être pris en considération par la division d’annulation dans le cadre de la présente procédure de nullité.
«TOPSEAL» est un mot inventé, car «TOP» (adjectif) et «SEAL» (verbe) ne sont pas des mots qui seraient naturellement joints dans un usage anglais normal. Par conséquent, la combinaison est inhabituelle. En outre, «SEAL» n’est pas un descripteur naturel des produits visés par l’enregistrement. Le terme «TOPSEAL» dans son ensemble pourrait être considéré, à tout le moins, comme simplement suggestif du résultat de l’utilisation de certains produits revendiqués dans l’enregistrement. L’expression «TOPSEAL» n’est descriptive d’aucun des produits. En outre, il est inhabituel et, par conséquent, à tout le moins apte à distinguer les produits de la marque contestée, même pour le public anglophone. La combinaison «TOPSEAL» est plus que la simple somme de deux mots descriptifs et est parfaitement apte à remplir la fonction d’identification de l’origine commerciale des produits distingués sous la marque contestée (12/02/2004,-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 100).
En fait, la marque est utilisée depuis près de 30 ans sans aucun conflit avec les concurrents, à l’exception de la demanderesse. Aucun concurrent n’a eu besoin d’utiliser le terme «TOPSEAL» comme description naturelle de leurs produits imperméabilisants ou de leurs caractéristiques. La raison est simple: le public pertinent et tous les opérateurs du secteur des produits pour le traitement des surfaces et structures connaissent l’existence des produits de la titulaire et perçoivent le terme «TOPSEAL» comme une marque.

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La titulaire a produit des preuves de l’usage intensif et de longue date de la marque «TOPSEAL» dans tous les pays de l’Union européenne. Les produits de la titulaire sont commercialisés par l’intermédiaire d’un réseau mondial de distributeurs et d’agents locaux gérés par la société suédoise Komsol AB — le licencié exclusif dans le monde entier des marques INERSEAL et TOPSEAL — et de ses filiales locales (ci-après «Komsol»). Le réseau de distribution TOPSEAL est organisé sans se conformer strictement aux frontières des pays de l’UE, mais il participe plutôt à la zone d’influence et à la capacité opérationnelle de chaque distributeur. Par conséquent, les éléments de preuve produits ne font pas référence à l’usage individuel de la marque contestée dans chacun des 27 États membres de l’Union, mais aux marchés couverts par les activités des principaux distributeurs pour les pays dans lesquels la marque contestée est prétendument dépourvue de caractère distinctif (à savoir l’Irlande, Malte, le Danemark, les Pays-Bas, la Finlande et la Suède) (voir pièce jointe no 3 et documentation jointe). L’annexe 11 contient plusieurs déclarations sous serment signées par les agents et clients locaux de la titulaire et du licencié, qui sont particulièrement pertinentes.
Outre la marque contestée, la titulaire de la marque de l’Union européenne est titulaire de la marque de l’Union européenne no 10 770 204 «contrl» (marque verbale), enregistrée le 19/01/2013 pour des produits compris dans les classes 1, 2 et 19. Comme il ressort clairement des éléments de preuve produits, la marque contestée a été utilisée, et est actuellement utilisée, à la fois seule et accompagnée de la marque ombrelle «contrl» de la titulaire.
De même, la marque contestée est souvent utilisée en combinaison avec la MUE no 11 607 587 «KOMSOL» (figurative), qui est détenue par M. Niclas Schönfelder. Cet usage est propre à prouver le caractère distinctif acquis d’un signe (28/10/2009,-137/08, Colour mark (Green itures Yellow, EU:T:2009:417, § 27).
Les éléments de preuve produits montrent que la marque contestée a acquis une grande reconnaissance auprès du public pertinent (essentiellement des ingénieurs, des architectes, des constructeurs et des non-professionnels) en raison de son usage intensif et intensif dans le monde entier. Les produits désignés par la marque «TOPSEAL» sont uniques sur le marché et testés par les instituts spécialisés les plus pertinents. Ils ont obtenu toutes les certifications européennes requises et ont également reçu la certification d’entités privées. Cela signifie que le public pertinent reconnaît la marque «TOPSEAL» comme étant la marque de la société Maynor (fabricant) et Komsol (licenciée mondiale) en relation avec les produits visés par l’enregistrement.

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La titulaire a fait la promotion constante des produits «TOPSEAL» au fil des ans. De nombreuses campagnes publicitaires ont été lancées de temps à autre dans divers pays du monde, y compris, bien sûr, dans l’UE. Des éléments de preuve pertinents figurent à l’annexe 8 de la pièce jointe 3, qui contient des publications (brochures) utilisées comme matériel promotionnel et des magazines en ligne qui sont régulièrement envoyés par courrier électronique à environ 600 000 clients et clients potentiels. L’annexe 7 de la pièce jointe 3 contient des informations sur les nombreux salons dans lesquels la marque «TOPSEAL» a fait l’objet d’une promotion dans l’UE entre 2008 et 2022. Les efforts de commercialisation de la titulaire et du licencié par la diffusion des produits TOPSEAL sur les réseaux sociaux sont documentés à l’annexe 9 de l’annexe 3. En outre, une compilation de médias audiovisuels disponibles sur l’internet et accessibles depuis n’importe quel État membre est également jointe en annexe 8.
En conclusion, l’expression «TOPSEAL» n’est descriptive d’aucun des produits. La titulaire a produit des preuves de l’usage intensif et de longue date de la marque «TOPSEAL» dans tous les pays de l’Union européenne. Les éléments de preuve produits montrent que la marque contestée a acquis un niveau élevé de reconnaissance auprès du public pertinent en raison de son usage intensif et intensif dans le monde entier.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au titre de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d' office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure en nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait au moment du dépôt (23/04/2010-, 332/09 P, FLUGBÖRSE, EU:C:2010:225, § 41 et 43).
Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt

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général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général à prendre en considération doit refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (16/09/2004, 329/02-P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).
OBSERVATIONS LIMINAIRES
Abus de droit
La titulaire de la marque de l’Union européenne développe des arguments concernant le fait que la demande en nullité est fondée sur un abus de droit.
Comme indiqué par la demanderesse, le RMUE permet à tout tiers de former une demande en nullité fondée sur des motifs absolus. La demanderesse n’a pas besoin d’avoir un intérêt légitime dans la procédure étant donné qu’il est dans l’intérêt général que le registre des marques ne soit pas contraire aux motifs absolus.
La titulaire n’a pas fourni de preuves convaincantes d’un abus de droit de la part de la demanderesse, qui pourrait, en vertu de l’application de principes généraux du droit, remettre en cause la recevabilité du présent recours (30/05/2013, T-396/11, Ultrafilter International, EU:T:2013:284, § 18, 21, 22 et 25; confirmé par 19/06/2014, 450/13 P-, Ultrafilter International, EU:C:2014:2016), qui dispose ce qui suit:
Alors que les motifs relatifs de refus d’enregistrement protègent les intérêts des titulaires de certains droits antérieurs, les motifs absolus de refus d’enregistrement visent à protéger l’intérêt général qui les sous-tend, ce qui explique pourquoi l’article 56, paragraphe 1, point a), du règlement no 207/2009 n’exige pas du demandeur qu’il démontre un intérêt à agir (arrêt Lancôme/OHMI, point 16 supra, point 40).
À cet égard, l’OHMI est tenu d’apprécier si la marque examinée est descriptive et/ou dépourvue de caractère distinctif, sans que les motifs et le comportement antérieur du demandeur en nullité puissent affecter l’étendue de la mission qui incombe à l’OHMI en ce qui concerne l’intérêt général sous- jacent à l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), et à l’article 56, paragraphe 1, point a), du règlement no 207/2009. En effet, dès lors que, en appliquant les dispositions en question dans le cadre d’une procédure en nullité, l’OHMI ne se prononce pas sur la question de savoir si le droit du titulaire de la marque prime sur un droit quelconque du demandeur en nullité, mais vérifie que le droit du titulaire de la marque a été valablement constitué au regard des règles régissant le caractère enregistrable de celle-ci, il ne saurait être question d’un «abus de droit» de la part du demandeur en nullité.

En outre, les conclusions du tribunal des marques de l’Union européenne d’Alicante concernant le caractère distinctif du signe contesté en Espagne sont dénuées de pertinence en l’espèce étant donné que le public hispanophone ne fait pas partie du public pertinent, comme on le verra ci-dessous. Une fois de plus, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE sont applicables même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
Par conséquent, la division d’annulation conclut que la demanderesse n’a pas commis d’abus de droit et cet argument est rejeté comme non fondé.

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Caractère descriptif — article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE interdit l’enregistrement des «marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».
En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne des signes ou indications qu’il vise, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (23/10/2003,-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).
Selon une jurisprudence constante, les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement d’une marque est demandé-(22/06/2005, 19/04, PAPERLAB, EU:T:2005:247, § 24).
Selon la jurisprudence, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et/ou des services en cause ou d’une deleurs caractéristiques (-22/06/2005, 19/04,PAPERLAB, EU:T:2005:247, § 25). En outre, pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives, mais il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés; Il suffit qu’au moins une des significations potentielles d’un signe verbal désigne une caractéristique des produits concernés (23/10/2003, 191/01-P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
L’existence du rapport susmentionné doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services [27/11/2003,-348/02, Quick (fig.), EU:T:2003:318, § 29].
Date pertinente, public pertinent et niveau d’attention
La date pertinente est la date de dépôt de la MUE contestée (10/10/2012).
La marque de l’Union européenne contestée comprend les mots anglais «TOP» et «SEAL». Le public pertinent est constitué par la partie anglophone du public. Il s’agit, à tout le moins, du public des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle (à savoir l’Irlande et Malte) (11/11/2021, R-1382/2021 2, Biosilica, § 19). Comme indiqué par la demanderesse, il inclut également le public des États membres

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dans lesquels l’anglais est largement compris, en particulier le Danemark, Chypre, les Pays-Bas, la Finlande et la Suède. L’Espagne ne fait pas partie de ces pays et les éléments de preuve liés à l’Espagne sont considérés comme dénués de pertinence en l’espèce.
La manière dont le caractère descriptif est apprécié dépend de la manière dont le consommateur pertinent percevrait le signe par rapport aux produits et services pour lesquels la protection est demandée. Les produits pour lesquels une objection a été soulevée appartiennent à un secteur de marché hautement spécialisé. Le consommateur anglophone, à savoir un professionnel du domaine de la construction, comprendrait le signe comme signifiant «un joint de premier taux».
Néanmoins, le fait que le public pertinent soit spécialisé, dont le degré d’attention est supérieur à la moyenne, ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour apprécier le caractère distinctif d’un signe. La Cour de justice a déclaré qu’ «il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé» (12/07/2012,-311/11 P, WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH, EU:C:2012:460, § 48).
Signification du signe contesté par rapport aux produits visés
La signification susmentionnée des mots «TOP» et «SEAL» composant la marque est corroborée par les références de dictionnaires suivantes fournies par la demanderesse dans les documents 1 à 5. Même si des mots peuvent avoir plusieurs significations, il suffit de se concentrer sur la plus évidente compte tenu des produits désignés:
TOP: la position la plus élevée (en ordre de priorité ou de réalisation); une personne ou une chose en haut; de la plus haute qualité, quantité ou diplôme ou du grade le plus élevé, du grade ou de l’importance.
SCEAU: application d’un revêtement non poreux sur (une surface) pour en faire l’étanchéité.
Le terme «TOPSEAL» sera naturellement décomposé par le public pertinent en «TOP» et «SEAL». L’absence de trait d’union ou d’espace entre «TOP» et «SEAL» ne constitue pas un élément d’ordre créatif susceptible de distinguer les produits du titulaire de ceux d’autres entreprises (07/06/2005,-316/03, MunichFinancialServices, EU:T:2005:201, § 37).
Le terme «TOP», en tant que tel, est compris comme un adjectif signifiant «le meilleur, l’excellente ou le merveilleux» ou «de la plus haute qualité ou de la plus grande valeur». Le terme «SEAL» renvoie directement aux caractéristiques des produits en cause. Il sera perçu comme indiquant que le signe est destiné à des produits qui se rapprochent fortement, peuvent être scellés, sont utilisés à des fins de scellement ou que les produits ont un sceau pour la fermeture (21/102021, R 854/2021-5, TWINSEAL; 03/06/2021, R 669/2020-2, PROSEAL; 19/01/2017, R 969/2016-2, SCEAU DIRECT; 14/11/2016, R 2022/2015-5, COOL). Associé à «SEAL», «TOP» donne l’impression que le sceau ou les produits en cause incorporant le sceau sont de la plus haute qualité et de la plus haute valeur. Le signe dans son ensemble sera donc compris comme signifiant «joint de premier taux», un joint destiné à fermer strictement une ouverture de la meilleure qualité et excellence, ou «sceller quelque chose avec une qualité élevée».

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Le public pertinent comprendra donc que le signe ne fait que décrire la destination et les caractéristiques essentielles des produits en cause, à savoir faire office de joint de premier taux. Les produits concernés peuvent avoir, inclure, faire partie d’une technologie intelligente d’emballage hermétiquement, ou faire partie d’une technologie intelligente, de sorte que le signe de la titulaire décrit l’une des caractéristiques essentielles des produits et leur destination.
Les consommateurs pertinents percevraient le signe comme fournissant des informations selon lesquelles les différents agents et préparations chimiques compris dans la classe 1 sont utilisés en combinaison avec divers composants de construction pendant ou après la construction pour obtenir un joint «top» étanche; que les préparations pour la conservation, la protection, la prévention de la détérioration et de l’étanchéité de la maçonnerie, ainsi que les produits d’étanchéité à la peinture, contre la corrosion et contre la corrosion relevant de la classe 2, ainsi que les différents produits mortiers, pierre naturelle, revêtements d’étanchéité, résines moulées et revêtements imperméables compris dans la classe 19, sont utilisés pour obtenir un joint «top» imperméable. Dès lors, le signe décrit la destination des produits.
Dans l’ensemble, la marque de l’Union européenne contestée «TOPSEAL» est une revendication publicitaire descriptive pour les propriétés des produits revendiqués. Dès lors, la marque consiste essentiellement en une expression véhiculant des informations évidentes et directes sur la nature, la destination et la qualité des produits concernés. Dès lors, le terme «TOPSEAL» dans son ensemble n’est pas de nature à individualiser les produits contestés. Ces produits ne se distinguent pas des produits similaires d’autres entreprises. Il existe donc un lien évident entre la signification de la marque, d’une part, et les produits en cause, d’autre part, ce qui n’est pas autorisé par le droit des marques.
Dans la mesure où les mots «TOP» et «SEAL» ont plusieurs significations, il est rappelé qu’il suffit, pour refuser l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, qu’au moins une des significations potentielles du terme soit descriptive par rapport aux produits et/ou services pertinents-(23/10/2003, 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32; confirmé par 12/02/2004,-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 97). Étant donné que l’examen doit porter sur les produits couverts par la MUE, d’autres significations possibles des mots composant la marque (qui ne sont pas liés aux produits concernés) ne sont pas pertinentes. La question de savoir si d’autres significations peuvent être attribuées aux différents éléments du signe, voire à leur combinaison, est dénuée de pertinence. Il suffit qu’une signification exclusivement descriptive soit possible et puisse être perçue par le public pertinent (23/10/2003, 191/01-P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
Contrairement à ce que prétend la titulaire, la Division d’annulation constate que le signe, dans son ensemble, est formé conformément aux règles de la grammaire anglaise, le premier composant («top-») définissant plus précisément le second élément («-SEAL»). Elle ne s’écarte pas des règles de composition anglaise, si ce n’est que les substantifs sont accolés et que «TOPSEAL» n’est pas un terme du dictionnaire standard. Toutefois, l’absence d’entrée dans un dictionnaire ne prive pas une expression de son caractère descriptif ni ne rend le signe distinctif (-12/06/2007, 339/05, Lokthread, EU:T:2007:172,
§ 53 et jurisprudence citée). Le signe ne peut pas non plus être qualifié de mot inventé, puisqu’il est courant de créer des expressions composées en anglais en associant deux mots. La division d’annulation ne perçoit pas une nature inhabituelle dans la combinaison des termes. Elle n’est pas non plus suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui la composent.

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Il n’existe aucune interaction entre les différents éléments du signe [03/07/2003, 122/01-, Best Buy (fig.), EU:T:2003:183, § 36] ni aucune connotation conceptuelle susceptible de priver la combinaison dans son ensemble de son caractère descriptif. Par conséquent, l’expression «TOPSEAL» est un néologisme descriptif (12/02/2004,-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 37; 12/01/2005, T-367/02 — T-369/02, SnTEM, SnPUR indirects SnMIX, EU:T:2005:3, § 31; 22/06/2005, 19/04-, Paperlab, EU:T:2005:247, § 26). En effet, c’est le résultat de la simple combinaison (grammaticalement correcte) de deux éléments qui sont descriptifs aux fins de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. En effet, il n’existe pas d’écart perceptible dans sa signification par la simple somme des termes «TOP» et «SEAL», qui, ensemble, constituent une expression correcte et parfaitement compréhensible [09/06/2010,-T 315/09, Safeload (fig.), EU:T:2010:227, § 22; 12/04/2016, T-361/15, CHOICE CHOCOLATE mentale ICE CREAM (fig.), EU:T:2016:214, § 25-26). Le consommateur anglophone pertinent le percevra immédiatement comme identifiant un mécanisme de joint de premier taux permettant de fermer quelque chose de manière stricte, de manière à le rendre étanché et/ou imperméable.
Dès lors, il est indifférent que les termes «TOP» et «SEAL» ne soient pas couramment utilisés les uns avec les autres en relation avec les produits en cause, en général ou en particulier, dans l’industrie de l’emballage. Par conséquent, il convient de rappeler qu’il n’est pas nécessaire, pour l’Office, de refuser ou d’annuler un tel enregistrement, que le signe en cause soit effectivement utilisé à des fins descriptives, mais simplement qu’il puisse être utilisé à de telles fins (23/10/2003,-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32). Il n’est pas non plus nécessaire qu’un signe ou une expression soit fréquemment utilisé par d’autres opérateurs du marché.
La division d’annulation ne voit pas en quoi la marque demandée, considérée dans son ensemble, est allusive et requiert au moins un certain effort d’imagination ou de réflexion pour comprendre la signification descriptive. Aucune réflexion ou interprétation ne sera nécessaire — de la part d’un consommateur moyen ou d’un professionnel — pour comprendre que les produits pertinents compris dans les classes 1, 2 et 19 seront utilisés pour sceller ou sont équipés avec certitude de joints produits avec la meilleure qualité. Ce message sera immédiatement et sans ambiguïté compris par le public pertinent lorsqu’il sera confronté à la marque de la titulaire pour les produits en cause. Il n’en demeure pas moins que les produits énumérés dans la spécification ont bien pour objet de sceller, ou un élément de fermeture respectif. Il ne saurait être soutenu que l’expression «TOPSEAL» reste ambiguë, suggestive ou allusive pour les produits en cause.
Dès lors, le signe dans son ensemble véhicule un message informatif clair concernant les produits en cause. Elle indique que les produits ont pour destination une fermeture fine et haute qualité ou que leur caractéristique essentielle est un mécanisme d’étanchéité de premier taux existant. Il est donc descriptif, sans qu’un grand effort d’imagination soit nécessaire de la part du public pertinent.
Pour ces raisons, le signe de la titulaire présente avec les produits en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre à la partie anglophone pertinente du public de percevoir immédiatement et sans autre réflexion une description d’une caractéristique de ces produits; en particulier, en ce qui concerne leur destination, une caractéristique et une qualité (en particulier un mécanisme d’étanchéité de premier taux ou un matériau). Le signe demandé n’est pas apte à remplir la fonction essentielle d’une marque, qui est de désigner l’origine commerciale.
Compte tenu de ce qui précède, la marque est descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

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Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle d’une marque individuelle, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (-27/02/2002, 79/00, LITE, EU:T:2002:42,
§ 26).
Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services [27/11/2003,-348/02, Quick (fig.), EU:T:2003:318, § 29].
Les arguments de la demanderesse concernant l’absence de caractère distinctif de la marque contestée sont les mêmes que ceux mentionnés ci-dessus et ils reposent sur l’hypothèse que le signe est descriptif. Il a été conclu que le signe contesté était descriptif des produits susmentionnés. Par conséquent, l’absence de caractère distinctif de la marque contestée peut être confirmée en raison de son prétendu caractère descriptif à l’égard de ces produits.
Par conséquent, la demande doit également être acceptée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
CARACTÈRE DISTINCTIF ACQUIS — ARTICLE 7, PARAGRAPHE 3, ET ARTICLE 59, PARAGRAPHE 2, DU RMUE
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la marque a acquis un caractère distinctif par son usage intensif et de longue durée.
En vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. En outre, en ce qui concerne les procédures d’annulation, l’article 59, paragraphe 2, du RMUE dispose que lorsqu’une marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), du RMUE, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
Ces dispositions sont donc rédigées de manière similaire, la seule différence étant les dates pour lesquelles le caractère distinctif acquis doit être prouvé (respectivement, à la date de dépôt de la marque contestée et à la date de dépôt de la demande en nullité). Par conséquent, en vertu de ces dispositions, une marque qui était initialement descriptive et dépourvue de caractère distinctif peut être maintenue, si elle est contestée, si la preuve est rapportée qu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage dans la partie de l’Union européenne pour laquelle l’objection au caractère enregistrable a été constatée [22/06/2006,-25/05 P, Bonbonverpackung (fig.), EU:C:2006:422, § 82 et 83].

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Il incombe à la titulaire de la MUE de démontrer que sa marque avait acquis un caractère distinctif dans la partie de l’Union européenne où le motif absolu de refus était né, soit avant la date de dépôt de la marque contestée (10/10/2012), soit avant la date de dépôt de la demande en nullité (24/11/2022).
L’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée. Pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif par son usage, la division d’annulation doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier les produits et services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises. Dans ce contexte, il convient d’examiner, entre autres, la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; et la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque (06/03/2007, T 230/05-, GOLF USA, EU:T:2007:76, § 79 et jurisprudence citée).
La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants, principalement en ce qui concerne le caractère distinctif acquis. Avant d’énumérer les preuves de l’usage, il convient de noter que la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé que certaines données commerciales contenues dans les éléments de preuve soient confidentielles vis-à-vis de tiers. Par conséquent, la division d’annulation ne décrira les éléments de preuve qu’en termes généraux:
Pièce jointe 1: une décision du tribunal de première instance des marques de l’Union européenne du 21/04/2021 (arrêt no 91/2021), ainsi que sa traduction en anglais;
Pièce jointe 2: une copie de la décision de la Cour d’appel d’Alicante du tribunal des marques de l’Union européenne du 30/06/2022 (arrêt no 931/22), ainsi que sa traduction en anglais;
Pièce jointe 3: une déclaration sous serment confidentielle du 30/03/2023 de T. et N. S., président confirmé et PDG, respectivement, du groupe Komsol:
oAnnexe 1: les preuves des certifications mentionnées et une liste supplémentaire de tests et de certifications;
oAnnexe 2: documentation technique concernant les produits DCI ERSEAL ® et TOPSEAL ® mis à la disposition de tous les utilisateurs et clients privés et publics;
oAnnexe 3: la déclaration de l’avocat;
oAnnexe 4: un accord de licence et de distribution entre Maynor AS et Komsol AB;
oAnnexe 5: extraits du site internet de la société, qui fournissent des informations sur les produits DCI ERSEAL ® et TOPSEAL ®;
oAnnexe 6: une liste des agents locaux dans chaque pays de l’UE autorisés à utiliser les produits DCI ERSEAL ® et TOPSEAL ®;

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oAnnexe 7: une liste des salons pertinents dans plusieurs pays de l’UE entre 2008 et 2022, dans lesquels les produits DCI ERSEAL ® et TOPSEAL ® ont été promus, ainsi que certaines images des stands;
oAnnexe 8: brochures promotionnelles et lettres d’information utilisées comme matériel de marketing;
oAnnexe 9: des impressions des réseaux sociaux de Komsol (LinkedIn, Facebook, Twitter, Instagram, YouTube);
oAnnexe 10: prix reçus en Europe au cours des dernières années;
Pièce jointe 4: impressions du site web www.betontgett.no;
Pièce jointe 5: impressions du site web https://innerseal.eu/;
Pièce jointe 6: impressions des distributeurs et agents locaux de la titulaire qui commercialisent des produits INNERSEAL dans leurs pays respectifs et dans d’autres pays de l’UE:
oAnnexe 1: des éléments de preuve tirés du site internet archivive.org concernant l’usage de la promotion de la marque contestée;
Pièce jointe 7: rapports confidentiels de SUCURI de 2021, 2022 et 2023;
Pièce jointe 8: compilation de supports audiovisuels disponibles sur l’internet et accessibles depuis n’importe quel État membre;
Pièce jointe 9: déclarations de l’Ente Gestor de la Rouge de Transporte y Puertos de la Generalitat Valenciana (octobre 2012), de l’UTE COTA COTA désigné par l’Ente Gestor de la Red de Transporte y Puertos de la Generalitat Valenciana (novembre 2012) et de l’aéroport d’Alicante (novembre 2012);
Pièce jointe 10: une liste de projets réalisés par les licenciés sur leurs territoires respectifs, ainsi que par certains des agents locaux en Allemagne, en Suède, en Italie et en Espagne;
Pièce jointe 11: une déclaration sous serment confidentielle présentée avec ses dernières observations concernant la durée de l’usage de la marque TOPSEAL.
La titulaire de la marque de l’Union européenne mentionne que la base de données pour les clients anglophones contient 158 164 adresses (annexe 8). Néanmoins, elle ne fournit pas davantage de détails sur les pays dans lesquels la marque contestée est utilisée. Comme indiqué par la demanderesse, les éléments de preuve produits ne couvrent pas une partie de l’Union européenne, conformément à la jurisprudence antérieure (-09/09/2020, 87/19, nuance of the colour viople, EU:T:2020:405, § 85 et 86).
La technologie inventée par la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas pertinente aux fins de l’appréciation du caractère distinctif acquis par la marque de l’Union européenne contestée. Les caractéristiques techniques ou la certification ne sont pas non plus accordées par les autorités qui testent les produits.
La division d’annulation souligne que, selon le Tribunal, il convient d’établir une distinction entre les «preuves directes» de l’acquisition du caractère distinctif (enquêtes,

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preuves sur les parts de marché détenues par la marque, déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles) et les «preuves secondaires» (volume des ventes et matériel publicitaire, durée de l’usage) qui ne font qu’indiquer la connaissance de la marque sur le marché. Bien que des preuves secondaires puissent servir à corroborer des preuves directes, elles ne peuvent pas les remplacer. Le Tribunal a confirmé «que les preuves directes telles que des déclarations d’associations professionnelles et des études de marché sont généralement les moyens les plus pertinents pour prouver le caractère distinctif acquis par l’usage» [12/02/2018, R 2355/2017-1, SOFIA FASHION WEEK (fig.), § 51; 29/01/13, T-25/11, FORMA DE UNA CORTADORA DE CERÁMICA (3D), EU:T:2013:40, § 74). Toutefois, la titulaire n’a présenté, outre les témoignages, aucune étude de marché ni déclaration d’associations professionnelles.
La titulaire de la marque de l’Union européenne indique qu’elle a produit des preuves de l’usage intensif et de longue date de la marque «TOPSEAL» dans tous les pays de l’Union européenne. Néanmoins, même s’il existait des preuves manifestes de l’usage pour le territoire pertinent (à tout le moins l’Irlande, Malte, le Danemark, Chypre, les Pays-Bas, la Finlande et la Suède, ce qui n’est pas le cas, comme l’admet la titulaire de la MUE elle-même, étant donné que les éléments de preuve ne sont pas divisés par des pays), la nature des éléments de preuve devrait permettre à la division d’annulation de constater que le public a été habitué à voir le signe contesté comme une marque dans ces territoires. Les éléments de preuve secondaires les plus pertinents déposés sont ceux qui fournissent des informations détaillées sur les campagnes publicitaires. Néanmoins, à nouveau, aucun élément de preuve n’a été produit pour l’Irlande et Malte et aucun élément de preuve principal ne permet de démontrer que la marque contestée a acquis un caractère distinctif par l’usage. Ces pays ne figurent pas parmi les réseaux de distribution à l’annexe 6 de la déclaration sous serment confidentielle figurant à l’annexe 3; Chypre n’est pas non plus. Il ne suffit pas de prouver le caractère distinctif acquis que le site web en anglais est accessible depuis ces pays, étant donné qu’il n’a pas été démontré que les sites web ciblaient l’Irlande et Malte [-19/10/2022, T 275/21, DEVICE OF A CHEQUERBOUPATTERN (fig.), EU:T:2022:654, § 97].
Par conséquent, sur la base des éléments de preuve produits, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas été en mesure de démontrer que la marque a acquis un caractère distinctif par l’usage dans les territoires pertinents.
Conclusion
La marque contestée était descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour l’ensemble des produits contestés au moment de son dépôt. La titulaire de la MUE n’a pas démontré qu’elle avait acquis un caractère distinctif avant sa date de dépôt ou avant la date de dépôt de la demande en nullité.
À la lumière de ce qui précède, la demande est totalement accueillie et la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits contestés.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

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Décision sur la demande d’annulation no C 57 238 Page sur 19 19
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Carmen JESSICA N. Richard SÁNCHEZ PALOMARES LEWIS BIANCHI
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.