DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° C 57 046 (NULLITÉ)
Edi8, Société anonyme, 92 avenue de France, 75013 Paris, France (demanderesse), représentée par Ab Initio, 22 Rue Lafayette, 75009 Paris, France (représentant professionnel)
c o n t r e
Melissa & Doug, LLC, 141 Danbury Road, 06897 Wilton, Connecticut, États- Unis (titulaire de l’enregistrement international), représentée par Jean-Baptiste Bourgeois, 36 avenue Hoche, 75008 Paris, France (représentant professionnel). Le 25/07/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. Il est fait droit à la demande en nullité.

2. L’enregistrement international de la marque n° 1 393 974 est déclaré nul dans son intégralité pour l’Union européenne.

3. La titulaire de l’enregistrement international supporte les frais fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS Le 04/11/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre l
´enregistrement international désignant l’Union européenne n°1 393 974
(marque figurative) (l’enregistrement international), déposée le 22/12/2017 et enregistrée le 24/08/2018. La requête est dirigée contre tous les produits couverts par l’enregistrement international, à savoir: Classe 16: Instruments d’écriture; ensembles de coloriage pour enfants se composant essentiellement d’albums à colorier et instruments d’écriture; livres d’activités pour enfants contenant des instruments d’écriture et présentant des images cachées qui sont révélées par l’application d’eau.

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La demanderesse invoque l’article 59, paragraphe 1, point a) du RMUE en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1, points (a)(b)(c) et (e) RMUE.

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RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Dans la mesure où il suffit d’un seul motif absolu pour annuler la marque contestée, la division d’annulation se concentrera au fond sur les arguments relatifs à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

La demanderesse affirme dans ses différentes observations qu’il s’agit de déterminer si la forme sur laquelle une protection à titre de marque est demandée diverge de manière significative des normes et habitudes du secteur. La jurisprudence rappelle que le consommateur final accorde généralement plus d’attention à l’étiquette du produit, à son emballage ou à son nom qu’à sa forme. (08/07/2009, T-28/08, Chocolate bar, EU:T:2009:253, § 33).

Les produits désignés par la marque contestée sont des produits de consommation courante, peu onéreux, qui peuvent être vendus tant dans des magasins spécialisés qu’en grandes surfaces. Par conséquent, le public pertinent est le public général d’attention moyenne de l’Union Européenne.
Les consommateurs n’ont pas l’habitude de faire des suppositions sur l’origine des produits sur la base de leur forme ou de leur emballage en l’absence de tout élément graphique ou verbal. Il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir un caractère distinctif pour une marque tridimensionnelle que pour une marque verbale ou figurative (20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 46; 25/10/2007, C-238/06 P, Plastikflaschenform, EU:C:2007:635, § 80; 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 28; 12/02/2004, C218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 52; 12/12/2013, T-156/12, Oval, EU:T:2013:642, § 16).
En l’espèce, la forme enregistrée est celle d’un instrument d’écriture. Le signe est une forme cylindrique, longue, de grand diamètre et arrondie au niveau des extrémités. Le cylindre est en deux parties de diamètre différent et dont une extrémité se termine en cône aboutissant à la pointe d’écriture qui n’a pas été revendiquée dans la forme enregistrée. L’extrémité en cône du stylo est plus fine que le corps de la forme et est formée en trois paliers de taille croissante entre la pointe d’écriture et le corps cylindrique. L’autre extrémité du stylo ne servant pas à la préhension et est d’un diamètre moins élevé. Enfin, les deux parties du cylindre sont mises en valeur par une séparation en oblique. L’ensemble des éléments identifiés sont décoratifs ou fonctionnels, et ne permettent pas au consommateur d’attention moyenne de percevoir le signe comme un instrument d’écriture qui s’écarte sensiblement de la norme ou des usages du secteur.

Il s’agit de vérifier que la forme n’est pas une simple variante de l’une des formes habituelles de ce type de produit et que la marque permet au consommateur d’attention moyenne de ce produit, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises (12/12/2019, C 783/18P, EUIPO / Wajos).
1- Variante de la forme habituelle du produit:
Afin de démontrer que la forme diverge de manière significative des normes et habitudes du secteur, la titulaire soutient que les instruments d’écriture sont généralement composés d’une fermeture par un bouchon ou par un système rétractable, d’une mine de couleur ou noir sous la forme de bille ou de feutre,

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d’une pointe en cône et d’un corps cylindrique non large et long. Cependant, un « instrument d’écriture » est un objet permettant d’écrire ou de dessiner sur un support. Cela signifie que l’ensemble des objets suivants sont des instruments d’écriture: stylo à bille; stylo à encre; feutre; marqueur; crayon à papier. Par conséquent, les instruments d’écriture ne sont pas nécessairement tous composés d’une fermeture par un bouchon ou par un système rétractable.

Par ailleurs, la titulaire affirme que la forme se distingue des normes et habitudes du secteur par la présence des éléments suivants, qui dans leur ensemble, permettent au produit de se distinguer nettement des autres:

- « une pointe beaucoup plus large en termes de diamètre et plus aplatie »
- « un corps cylindrique beaucoup plus large et moins long »
- « une séparation en biais avec la fin de l’instrument d’écriture »
- « un autre cylindre moins large qui termine l’instrument d’écriture »
Or, afin de démontrer le caractère distinctif d’une marque constituée par la forme d’un produit, il convient de prouver que l’impression d’ensemble conférée par cette marque diverge des normes ou des habitudes du secteur. Une marque diverge des normes et habitudes du secteur si sa forme ne s’apparente pas à des variantes possibles voir habituelle des produits disponibles sur le marché.

La marque enregistrée effectue simplement une reprise des éléments indispensables pour réaliser un instrument d’écriture, à savoir un corps allongé et une pointe d’écriture. La mise en forme de ces éléments tels qu’une pointe plus large et/ou plus aplatie ou un cylindre moins large terminant l’instrument d’écriture, sont des éléments standards d’une forme d’instrument d’écriture. Il ne s’agit que d’une légère modification/stylisation des formes de produits usuelles dans le commerce pour des instruments d’écriture. Les éléments esthétiques de la forme sont purement décoratifs dès lors qu’ils sont insignifiants et minimes pour le consommateur d’attention moyenne raisonnablement informé et raisonnablement attentif. La largeur d’un instrument d’écriture, que ce soit dans son corps cylindrique ou dans l’extrémité en forme de cône, n’est en aucun cas une caractéristique visuelle impactant le caractère distinctif d’une forme d’instrument d’écriture, dès lors qu’il s’agit d’un élément purement esthétique, ou à tout le moins, purement fonctionnel, permettant d’adapter la préhension de l’instrument d’écriture à la taille de la main de l’utilisateur (plus large pour les enfants par exemple).

C’est notamment pour cette raison que l’EUIPO a d’ores et déjà reconnu qu’un grand diamètre était un élément purement décoratif n’ayant pas pour conséquence de conférer un caractère distinctif à la forme d’un instrument d’écriture. (11/07/2019, R221/2019-5, FORM EINES STIFTS MIT VERSCHIEDENEN PROPORTIONEN (3D) §26):

« Le fait que l’objet demandé associe plusieurs éléments purement décoratifs ou fonctionnels d’autres broches usuelles dans le commerce (grand diamètre, capuchon long et carré sans clip) n’a pas pour conséquence que la forme dans son ensemble soit perçue comme distinctive. Il s’agit au contraire d’une variante mineure de formes courantes, dont les composants ont tous un rôle purement décoratif ou fonctionnel. »

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Concernant la séparation en oblique des parties du cylindre, il s’agit également d’un élément décoratif banal qui ne confère en aucun cas un caractère distinctif à la forme. Cet élément est perçu par le public pertinent comme un motif esthétique de l’instrument d’écriture qui ne permet pas d’affecter l’impression d’ensemble produite par la forme, et non pas comme un indicateur d’origine commercial.

Ainsi, le signe enregistré, dans l’impression globale qu’il crée, est une variante mineure de la forme courante des instruments d’écriture dont les composants ont tous un rôle purement décoratif ou fonctionnel.

Enfin, concernant les "ensembles de coloriages pour enfant comprenant des livres de coloriage et des instruments d’écritures; livres d’activités pour enfants contenant des instruments d’écriture et présentant des images cachées qui sont révélées par l’application d’eau", la forme a incontestablement un rapport avec les produits mentionnés. Ici encore, les captures d’écrans fournies par la titulaire vont en ce sens dès lors que les ensembles de coloriage pour enfants sont très souvent commercialisés de la manière suivante:

- un livre d’activité, de coloriage, de dessin;

- un instrument d’écriture (feutre, stylo, pinceau, craie).

En tout état de cause, la présence des termes « ensemble » et « contenant » dans la définition des produits « ensembles de coloriages pour enfant comprenant des livres de coloriage et des instruments d’écritures »; livres d’activités pour enfants contenant des instruments d’écriture et présentant des images cachées qui sont révélées par l’application d’eau" ne fait que confirmer qu’un ensemble de coloriage est caractérisé par la combinaison d’un livre d’activité/de coloriage et d’au moins un instrument d’écriture. Par conséquent, la forme de la marque contestée ne constitue ici encore qu’une variante des instruments d’écriture présents dans les ensembles de coloriages et dans les livres d’activités pour enfants, qui ne permet pas de la distinguer des normes et habitudes du secteur.

2- Distinguer le produit concerné de ceux d’autres entreprises
En plus de n’être qu’une variante des normes et habitudes des formes d’instruments d’écriture, la marque contestée ne permet pas au consommateur moyen de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises.

Sur ce point, l’ensemble des éléments précédemment cités ne sont pas propres à conférer à la forme contestée une fonction d’origine en tant que marque. En effet, les caractéristiques du signe, à savoir, un corps cylindrique de diamètre plutôt large, une extrémité du corp cylindrique plus fine en forme de cône, une séparation en oblique, n’attireront pas l’attention des consommateurs pertinents et ne seront pas mémorisés par ceux-ci en tant que signe distinctif. Ils ne constituent qu’une légère variation esthétique ou décorative par rapport aux formes d’instruments d’écriture en tant que telles ou présents dans des ensembles de coloriages commercialisés sur le marché. La forme est similaire à celle d’un instrument d’écriture ordinaire dans la mesure où tous les éléments de la marque ont un rôle purement décoratif ou fonctionnel.

Le signe ne peut par conséquent pas remplir sa fonction principale, à savoir identifier l’origine des produits désignés par la marque.

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Ainsi, la marque enregistrée est dépourvue, dans toute l’Union Européenne, de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et doit être annulée.

En ce qui concerne l’admissibilité de la demande, l’erreur de code postale relevée par la demanderesse a été corrigée et la demande est recevable. Quant au principe d’estoppel, il n’est pas reconnu par les règlements sur la marque de l’UE.

Au support de ses observations la demanderesse a déposé les preuves suivantes:

Avec la demande le 04/11/2022:

Annexe 1: Australie – Refus d’enregistrement de la désignation Australienne de la marque internationale contestée
Annexe 2 : Nouvelle Zélande – Refus d’enregistrement de la désignation Nouvelle Zélandaise de la marque internationale contestée.

Avec les observations du 10/05/2023:

Annexe 1 – Notification de l’inscription au registre de la modification du nom ou de l’adresse du demandeur.

Annexe 2 – Définition du terme « cylindre » – Le Robert en ligne.

Annexe 3 – Définition du terme « coloriage » – Larousse en ligne.

Annexe 4 – Demande de marque de l’Union Européenne No. 18 147 951: Refus d’enregistrement.

Annexe 5 – Demande de marque de l’Union Européenne No.11 751 773: Refus d’enregistrement.

Annexe 6 – Demande de marque de l’Union Européenne No.18 170 514: Refus d’enregistrement.

La titulaire de l’enregistrement international affirme en particulier dans ses différentes observations que la demande en annulation est irrecevable en raison d’une erreur de code postal dans l’adresse (erreur d’arrondissement à Paris). Elle considère ensuite que la demande est irrecevable car elle est basée sur des fondements juridiques contradictoires.
En ce qui concerne le manque de caractère distinctif, elle mentionne qu’il est de jurisprudence constante qu’il n’y a pas lieu d’appliquer des critères plus sévères lors de l’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par la forme des produits eux-mêmes. La marque enregistrée ne consiste aucunement en une reprise des formes habituelles mais elle effectue simplement une reprise des éléments indispensables pour réaliser un instrument d’écriture. Sans une telle reprise de ces éléments fondamentaux, un instrument d’écriture ne peut pas être caractérisé comme tel. Un instrument d’écriture a besoin d’une mine et d’un corps mais la marque enregistrée se distingue

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significativement grâce à une mise en forme et une combinaison inhabituelle de ces éléments.
Pour ce qui est des exemples présentés par la demanderesse d’instruments d’écriture qui ont été refusés à l’enregistrement, ces derniers ne font que renforcer le fait que la marque enregistrée s’en distingue significativement. En effet, il était justifié que ces demandes, qui présentaient des formes communes et quelconques sans aucune forme d’originalité ni combinaison spécifique, soient rejetées. Inversement la forme de la marque en cause possède des critères distinctifs propres qui résulte de ses différentes composantes visuelles.
L’EUIPO a d’ores et déjà apprécié la distinctivité du signe contesté, la demanderesse ne démontrant pas en quoi l’office aurait réalisé une mauvaise interprétation des textes et devrait revenir sur une position tranchée rigoureusement.
Les exemples présentés par la demanderesse sont tous des stylos monobloc, fins, sans rupture biseautée, n’ayant aucun point commun avec l’apparence de la marque en cause.

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Au support de ses différentes observations, la titulaire a versé les éléments suivants:

Avec les observations du 20/03/2023:

Pièce N°1 – 14/05/2013, 5 367 C .

Pièce N°2 – 12/12/2002, C-273/00, Sieckmann.

Pièce N°3 – 16/11/2015, 6 665 C, .

Pièce N°4 – 14/07/2021, T-488/20, 'Guerlain', § 50.

Pièce N°5 – 22/06/2005, T-19/04, PAPERLAB, § 25.

Pièce N°6 – Capture écran du Guidelines de l’EUIPO au sujet de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.

Pièce N°7 – 28/11/2013, 6 111 C.

Pièce n°8 – Pages internet Fnac, Amazon, La Redoute sur lesquelles sont diffusés les albums de la titulaire.

Pièce N°9 – Album de la demanderesse comportant un stylo.

Pièce N°10 – Lettre de mise en demeure adressée par la titulaire à la demanderesse en date du 14/09/2022 sur base de la marque contestée.

Pièce N°11 – Extrait France TV La maison des maternelles 01/02/2018 dans laquelle sont présentés les produits de la titulaire.

Avec les observations du 29/07/2023:

Pièce N°12 – Extrait des pages de l’annuaire des postes français.

Pièce N°13-1 – 29/07/2023, 14 481 C mentionnant le principe de l’estoppel.

Pièce N°13-2 – 15/11/2021, 3 555 C mentionnant le principe de l’estoppel.

Pièce N°14 – marque contestée enregistrée au RU N° 801 393 974.

Avec les observations du 31/01/2024:

Pièce N°15 – site officiel de La Poste – impression de la liste des codes postaux de Paris.

CAUSES DE NULLITÉ ABSOLUE – ARTICLE 59, PARAGRAPHE 1, POINT a), DU RMUE LU EN COMBINAISON AVEC L’ARTICLE 7 DU RMUE
En vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), et paragraphe 3, du RMUE, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsqu’elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Si la cause de nullité n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, la nullité de la marque ne peut être déclarée que pour les produits ou les services concernés. En vertu de l’article 198 du RMUE, il en va de même pour les

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enregistrements internationaux en ce qui concerne leur validité dans l’Union européenne.
En outre, il ressort de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de la Communauté.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus conformément à l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d’office avant l’enregistrement international désignant l’Union européenne, la division d’annulation n’effectue en principe pas ses propres recherches, mais se limite à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure de nullité.
Toutefois, le fait de restreindre la division d’annulation à un examen des faits expressément présentés ne l’empêche pas de prendre également en considération des faits bien connus, c’est-à-dire des faits susceptibles d’être connus de tous ou dont il est possible de prendre connaissance depuis des sources généralement accessibles.
Même si ces faits et arguments doivent dater de la période au cours de laquelle l’Union européenne a été désignée, il se peut que des faits relatifs à une période postérieure permettent également de tirer des conclusions concernant la situation à l’époque de la désignation (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41, 43).

Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé. De plus, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération doit refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause (16/09/2004, C-329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).

REMARQUES PRELIMINAIRES
Pas de confiance légitime
L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne ne peut donner lieu à une confiance légitime, dans le chef de la titulaire de cette marque, en ce qui concerne l’issue de procédures ultérieures en nullité. En effet, les règles applicables permettent explicitement la contestation ultérieure de cet enregistrement dans une demande en nullité ou une demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon (19/05/2010, T-108/09, Memory, EU:T:2010:213,
§ 25).
Dans le cas contraire, la contestation de l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne dans le cadre d’une procédure de nullité portant sur le même objet et fondée sur les mêmes motifs serait privée de tout effet utile, alors même qu’elle est possible en vertu du RMUE (22/11/2011, T-275/10, Mpay24, EU:T:2011:683, § 18).

Recevabilité de la demande

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La titulaire s’attarde dans ses différentes observations sur un erreur d’arrondissement dans le code postal indiqué dans la demande et corrigé par la demanderesse le 04/04/2023. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire, une erreur dans le code postal est un élément d’identification du demandeur qui peut être régularisé. Cette erreur n’a aucun impact sur la procédure et la demande a été considérée recevable à juste titre.
La titulaire insiste également sur le principe d’estoppel qui rendrait la demande irrecevable, à savoir que les fondements juridiques invoqués par la demanderesse seraient contradictoires. Sur ce point, il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé.

Ainsi, contrairement à ce qu’invoque la titulaire, une marque peut cumulativement, et sans que cela ne soit contradictoire, ne pas être conforme aux articles 7(1)(a), (b), (c), et (e) du RMUE. Également, ainsi que déjà reconnu par l’Office de l’Union Européenne (EUIPO), l’estoppel ne s’applique pas au RMUE. Quoi qu’il en soit, l’estoppel est une notion juridique tirée de la Common Law étranger au Règlements régissant le système de la MUE.

CARACTERE NON-DISTINCTIF – ARTICLE 7, PARAGRAPHE 1, POINT b), du RMUE
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle d’une marque individuelle, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale des produits ou services, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).

Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié en premier lieu par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, deuxièmement, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par les consommateurs de ces produits ou de ces services (27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

La marque contestée est une marque figurative qui représente un instrument d’écriture et qui est déposée pour des instruments d’écriture seuls ou accompagnant des livres de coloriage ou d’activité.
L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas de distinction entre différentes catégories de marques pour déterminer si une marque est propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (05/03/2003, T-194/01, Soap device, EU:T:2003:53, § 44). En appliquant cette norme juridique uniforme à différentes marques et catégories de marques, il y a lieu d’établir une distinction en fonction de la perception du consommateur et des conditions du marché. Pour des signes représentant la forme des produits eux-mêmes, il n’est pas fait application de critères plus sévères que ceux appliqués à d’autres marques, mais il peut s’avérer plus difficile de conclure à l’existence d’un caractère distinctif, car ces marques ne seront pas forcément perçues par le public pertinent de la même manière qu’une

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marque verbale ou figurative (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592,
§ 30).

En l’espèce la marque figurative représente la forme des produits eux-mêmes ou d’une partie de ceux-ci et à ce titre, elle est analysée comme une marque tridimensionnelle. En effet, la jurisprudence développée pour les marques tridimensionnelles constituées par la représentation de la forme du produit lui- même est également pertinente pour les marques figuratives, constituées par des représentations bidimensionnelles du produit ou de ses éléments
[14/09/2009, T-152/07, Uhr, EU:T:2009:324; 04/05/2017, C-417/16 P, DEVICE OF A SQUARE-SHAPED PACKAGING (fig.), EU:C:2017:340].

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Date pertinence, public ciblé et niveau d’attention
Pour apprécier le caractère distinctif et non descriptif de la marque contestée, la date pertinente est la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 22/12/2017.

Les produits couverts par la marque contestée en classe 16 sont des instruments d’écriture ou des ensembles comprenant des instruments d’écriture. Ils visent le public général ayant un niveau d’attention moyen.
La marque contestée ne comporte pas d’élément verbaux. Le public concerné est donc tout le public de l’Union européenne. La titulaire n’a pas invoqué le caractère distinctif acquis par l’usage.

Appréciation du caractère distinctif de la forme elle-même
Il convient d’examiner le critère du caractère distinctif de la forme elle-même. Le test fondamental consiste à déterminer si la forme se différencie matériellement des formes de base, courantes ou attendues par le consommateur, d’une manière telle qu’elle permet à ce dernier d’identifier les produits uniquement par leur forme et de répéter l’expérience d’achat de ces produits si celle-ci s’est avérée positive.
L’examen du caractère distinctif de marques tridimensionnelles ou des marques figuratives constituées exclusivement de la forme des produits eux-mêmes repose sur les critères suivants:
pour être distinctive, la marque doit diverger de manière significative de la forme qu’attend le consommateur et de la norme ou des habitudes du secteur. Plus la forme se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 31);

il n’est pas suffisant que la forme soit simplement une variante d’une forme habituelle ou d’une des formes rencontrées dans un secteur caractérisé par une énorme diversité de design (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 32; 07/02/2002, T-88/00, Torches, EU:T:2002:28, § 37);

les formes ou caractéristiques fonctionnelles d’une marque tridimensionnelle seront perçues comme telles par le consommateur.

Alors que le public a l’habitude de percevoir des marques de forme comme des signes identificateurs du produit, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe tridimensionnel se confond avec l’aspect du produit lui-même. Il s’ensuit que l’appréciation du caractère distinctif ne saurait aboutir à un résultat différent dans le cas d’une marque de forme constituée par la présentation du produit lui- même et dans le cas d’une marque figurative constituée par la représentation, fidèle à la réalité, du même produit [19/09/2001, T-30/00, red-white squared washing tablet (fig.), EU:T:2001:223, § 49].

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Dans le cas présent, la marque contestée ne comporte pas de couleur ni d’éléments verbaux comme mentionné ci-dessous. Son caractère distinctif doit être évalué sur ses seules caractéristiques visibles. La pointe en pointillé de l’instrument d’écriture n’est pas revendiquée. La marque représente le produit ou une partie des produits couverts. Elle n’offre rien qui puisse lui conférer un caractère distinctif car ses caractéristiques ne présentent pas de différences significatives avec les formes habituelles d’instrument d’écriture disponibles sur le marché. Il s’agit en fait d’une simple variante des instruments disponibles.

L’appréciation du caractère distinctif doit se fonder sur l’impression d’ensemble produite par la combinaison de la forme et des éléments auxquels elle s’étend, en ce qui concerne les produits en cause et en tenant compte de la perception du consommateur, qui peut être influencée par des réalités spécifiques au marché.

Dans son ensemble, rien de permet au public d’identifier la marque contestée à son origine sur base de sa seule forme. Contrairement à ce qui est avancé par la titulaire, le consommateur ne va pas analyser le produit dans ses moindres détails. Or l’impression d’ensemble qu’il donne est d’être un instrument d’écriture parmi d’autres, composé d’une pointe, d’un corps allongé afin de faciliter la préhension. Les caractéristiques du signe, à savoir un corps cylindrique de diamètre plutôt large, une extrémité du corps cylindrique plus fine en forme de cône et une séparation en oblique, ne donnent pas la possibilité au public concerné de percevoir qu’il d’agit d’une marque. Il s’agit de variations de formes de l’instrument rentrant dans les variations possibles et habituelles pour de tels produits.

Contrairement à ce qui est avancé par la titulaire, la demanderesse ne doit pas nécessairement prouver que des formes similaires ont été refusées. Même si les exemples cités diffèrent du cas d’espèce, il n’en reste pas moins que la Division d’annulation est en mesure de constater que les formes d’instruments d’écriture peuvent varier et que le public est habitué à ces variations. En d’autres termes, le signe ne peut pas remplir sa fonction principale, à savoir identifier l’origine des produits désignés par la marque.

Conclusion
La marque contestée était dépourvue de caractère distinctif conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits contestés à la date de son dépôt. La titulaire de l’enregistrement international n’a pas revendiqué qu’elle avait acquis un caractère distinctif, ni avant sa date de dépôt, ni avant la date de dépôt de la demande en nullité.

Compte tenu de ce qui précède, la demande est entièrement accueillie et la marque contestée doit être déclarée nulle pour l’ensemble des produits.

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Puisque la demande est recevable dans son intégralité sur la base de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), du RMUE, il est inutile d’examiner les autres motifs sur la base desquels la demande a été formée.

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FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de l’enregistrement international est la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et de l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans ces dispositions.
La division d’annulation
Carmen SÁNCHEZ PALOMARES Jessica N. LEWIS Lucinda CARNEY
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.