LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 9 octobre 2024
Dans l’affaire R 1760/2023-4
Vink + Co GmbH Handelsgesellschaft und Co. KG Eichenhoehe 24 21255 Kakenstorf Allemagne Opposante/requérante
représentée par OSBORNE CLARKE (HAMBURG), Reeperbahn 1, 20359 Hamburg (Allemagne)
contre
AIKON GmbH Humboldtstrasse 94 60318 Francfort Allemagne Demanderesse/défenderesse
représentée par FUCHS PATENTANWÄLTE PARTNERSCHAFT MBB, TOWER 185 Friedrich-Ebert-Anlage 35-37, 60327 Frankfurt am Main (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 150 068 (demande de marque de l’Union européenne no 18 458 857)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de M. N. Korjus (président), J. Jiménez Llorente (rapporteur) et A. Kralik (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
09/10/2024, R 1760/2023-4, VINCOVIR/Vinkocide et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 22 avril 2021, AIKON GmbH (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
VINCOVIR
(ci-après le «signe contesté») en tant que marque de l’Union européenne pour les produits contestés suivants:
Classe 3: Cosmétiques; crèmes cosmétiques; rouges à usage cosmétique; préparations cosmétiques; savons cosmétiques; désodorisants cosmétiques pour la peau; crèmes nettoyantes oublier cosmetic; crèmes pour les mains à usage cosmétique; crèmes cosmétiques nourrissantes; préparations cosmétiques pour bronzage; lotions à usage cosmétique; gels à usage cosmétique; crèmes cosmétiques pour le soin de la peau; préparations colorantes à usage cosmétique; émulsions pour le corps à usage cosmétique; crèmes pour le visage à usage cosmétique; préparations cosmétiques pour le renouvellement de la peau; produits cosmétiques pour les soins de la peau; crèmes traitantes pour la peau à usage cosmétique; préparations non médicamenteuses pour le soin de la peau; graisses à usage cosmétique; lotions toniques pour la peau; masques cosmétiques; produits pour blanchir la peau; lingettes cosmétiques préalablement humidifiées; serviettes imprégnées de lotions cosmétiques; produits cosmétiques pour enfants; lotions cosmétiques pour bronzage; produits de bronzage; gels bronzants; crèmes de bronzage; produits cosmétiques pour protéger la peau des rayons du soleil; lotions après-soleil; fards; produits de maquillage; produits de démaquillage; produits de maquillage pour le visage et le corps; maquillage pour le visage et le corps; crayons à usage cosmétique; adhésifs à usage cosmétique; paillettes à usage cosmétique; fond de teint; disquettes faciales; poudre pour le maquillage; fard à paupières; lip stains
v.q.p.r.d. cosmetic; produits cosmétiques pour le soin de la bouche et des dents; produits de nettoyage dentaire; produits pour blanchir les dents; préparations cosmétiques pour le bain; rasage (produits de -); crèmes à raser; durcisseurs pour les ongles; cosmétiques pour les ongles; produits de toilette non médicinaux; produits de toilette non médicinaux; préparations de lavage pour la toilette intime ou pour la toilette intime; crèmes de beauté pour le soin du corps; préparations cosmétiques pour le soin du corps; lotions pour le soin du visage et du corps.
Classe 5: Préparations biochimiques à usage médical; produits pharmaceutiques et remèdes naturels; préparations d’oligo-éléments à usage humain; sérum calming cutané médicamenteux prescrire; huiles de soin pour la peau médicamenteuses; préparations thérapeutiques pour le bain; préparations à base d’oligo-éléments à usage humain.
2 La demande a été publiée le 29 avril 2021.
3 Le 7 juillet 2021, Vink + Co GmbH Handelsgesellschaft und Co. KG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
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4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la MUE no 4 271 326 pour la marque verbale
Vinkocide
(ci-après la «marque antérieure») déposée le 3 mars 2005, enregistrée le 7 février 2006 et dûment renouvelée jusqu’au 3 mars 2025 pour les produits suivants et pour lesquels une renommée est revendiquée:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides.
6 Par décision du 20 juin 2023 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité étant donné que les éléments de preuve produits n’étaient pas suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure. Elle a condamné l’opposante aux dépens.
7 Les motifs de la décision attaquée peuvent être résumés comme suit:
Preuves de l’usage:
− La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée. Les éléments de preuve sont décrits en termes généraux sans divulguer d’informations commerciales potentiellement sensibles, comme suit:
• Annexe A9: Un tableau montrant le chiffre d’affaires de l’opposante pour différents produits vendus sous la marque Vinkocide et regroupés sous la rubrique «Biocides techniques» (chiffre d’affaires pour les années pertinentes 2016-2021), «Consumer Chemicals» (c’est-à-dire «Vinkocide HDE» et «Vinkocide OD»; chiffre d’affaires pour les années 2020-) et «System Cleaners» (c’est-à-dire «Vinkoncide SR1» et «Vinkocide SR3», chiffre d’affaires pour les années pertinentes 2016-2021). Le tableau n’est pas daté et n’est pas signé. Elle ne contient aucune référence au territoire sur lequel le chiffre d’affaires indiqué a été généré.
• Annexes A10-A21 et A23-A25: Un ensemble de factures en allemand, partiellement traduites en anglais, datées du 3 juin 2016 au 8 janvier 2021, émises par l’opposante pour les produits énumérés comme «biocides products» (entre autres, «Vinkocide CMI 1.5», «Vinkocide CMIF», «Vinkocide KTLD», «Vinkocide KTLN», «Vinkocide CMIF 35», «Vinkocide CMIF», «Vinkocide
CMI14»), à des clients en République tchèque, en Allemagne, en Grèce, en
Hongrie, en République tchèque, en Italie, en République tchèque, en Allemagne, en Grèce, en République tchèque, en Allemagne, en Pologne, en République tchèque, en Allemagne, en République tchèque, en République tchèque, en
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Allemagne, en Pologne et en République tchèque, en Allemagne, en Suède et en République tchèque. ainsi qu’un ensemble de factures ou de factures pro forma adressées à des clients établis dans des pays tiers à l’Union européenne: L’Indonésie, la Suisse, l’Ukraine et le Viêt Nam.
• Annexe A22: Une facture proforma, non datée, portant le numéro de commande indiqué comme «mail 23 août 2018», adressée à un client établi en Arménie.
• Annexe A26: Une étiquette du produit «Vinkocide HDE», portant la date du 2022 mai, en allemand, traduite en anglais, indiquant que «Vinkocide HDE» est un sanitiser à main.
• Annexe A27: Une étiquette du produit «Vinkocide HD», indiquant une date d’avril 2022, en allemand, traduite en anglais, indiquant que «Vinkocide HD» est un sanitiser à main.
• Annexe A28: Une étiquette du produit «Vinkocide OD», indiquant une date de juin 2022, en allemand, traduite en anglais, indiquant que «Vinkocide OD» est un sanitiser superficiel.
• Annexe A29: Vinkocide 824 Sheet de données de sécurité, délivré le 25 juin 2020, en anglais, indiquant que «Vinkocide 824» est un conservateur admissible à usage industriel.
• Annexe A30: Captures d’écran du site internet de l’opposante, dont la date d’impression est le 31 mai 2022, décrivant ses produits comme, entre autres, des «biocides techniques pour la conservation technique de vos produits et applications, produits chimiques spéciaux et produits d’hygiène du système plus propres pour améliorer la production et la qualité». Pour les biocides techniques, le site web propose des critères de recherche multiples, dont, en particulier, le secteur concerné.
• Annexe A31: Brochure non datée des produits de l’opposante intitulée «Conservation de produits ménagers», qui indique que l’opposante propose «une conservation durable pour tous les types de formulations à base d’eau utilisées dans les produits ménagers et fournit des formulations biocides individuelles, des matières premières et des produits chimiques spéciaux dans le monde entier dans toutes les quantités requises». La brochure contient également des tableaux de principes actifs proposés par l’opposante, ainsi que l’application recommandée, principalement dans les domaines de la conservation des produits de nettoyage.
• Annexe A32: Brochure non datée intitulée «Vous personal specified for biocides», qui indique que l’opposante propose des «produits biocides pour un large éventail d’applications qui peuvent être utilisés pour la formulation de solutions personnalisées pour toutes les grandes industries» et que son portefeuille comprend les «biocides pour la conservation en boîte et en films pour peintures et enduits, adhésifs, traitement de l’eau, travail des métaux, pâte et papier, textiles et cuir, construction, désinfectants, détergent, agents de nettoyage, polymères, agriculture, pétrole et gaz». La brochure contient également des informations selon lesquelles l’opposante fournit des conseils réglementaires concernant le règlement sur les produits biocides, le règlement REACH, l’UFI ou le règlement
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CLP, sur la base de son expérience de nombreuses années en matière de matières premières chimiques et cosmétiques.
• Annexes A33 à A35: Communiqués de presse («Unter Druck», «APCJ Asia Pacific Coatings Journal», «Mineralölrundschau») datés entre le 2020er février
2021 et le mois d’août, rédigés en allemand, traduits en anglais, et en anglais, indiquant notamment que les produits Vinkocide SR1 et SR3 sont des «nettoyants pour systèmes utilisés dans les processus de nettoyage des tuyaux industriels» et que l’opposante est un «spécialiste du secteur des revêtements qui a développé les ingrédients actifs CMIT/MIT», MIT et BIT pour la conservation en boîte et en pellicule dans l’industrie de la peinture et des revêtements, ainsi que l’offre Vinkocide PG1.5, qui est un biocides utilisé pour la prévention et le contrôle des tobogènes microbiens dans les installations de production d’huile».
• Annexe 36: Pièce jointe dénommée «Screenshot of Amazon montrant l’offre d’un produit sous le signe «Vinkocide»», qui consiste en un extrait de Wikipédia contenant la description/définition d’une lettre «C», qui n’est pas pertinent aux fins de l’examen de la preuve de l’usage de la marque antérieure.
Éléments de preuve supplémentaires
− Les documents présentés par l’opposante le 19 janvier 2023 et donc après l’expiration du délai imparti pour apporter la preuve de l’usage sont pris en considération, à savoir:
• une capture d’écran de WayBack Machine du site web cramerundmundt.de datée du 07/03/2021 et contenant une photo et une description du produit VINKOCIDE HDE en tant que sanitiser à main, en allemand, non traduite.
− Les documents présentés le 30 décembre 2021, ainsi que les motifs de l’opposition, et qui pourraient être pertinents pour prouver l’usage de la marque antérieure sont également pris en considération, à savoir:
• Annexe A2: Une capture d’écran du site web zoomyo-health.com, dans laquelle le produit «Vinkocide HDE» est décrit comme un produit nettoyant et est proposé à la vente, non daté, et dont la date d’impression est le 22 décembre 2021;
• Annexe A4: Une capture d’écran du site web amazon.de contenant une photo et une description du produit «Vinkocide HDE» en tant que sanitiser à main, non datée, avec comme date d’impression le 22 décembre 2021.
Appréciation de la preuve de l’usage
− Les preuves de l’usage concernent essentiellement les trois groupes de produits suivants:
• Biocides techniques utilisés dans la fabrication d’autres produits, en particulier le nettoyage, le revêtement, les huiles et les peintures, dans le rôle de conservateurs
(par exemple, différentes substances et expressions actives, telles que Vinkocide CMI, Vinkocide CMIF, Vinkocide KTLD, Vinkocide KTL, Vinkocide KTLN,
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Vinkocide CMIB, Vinkocide BIT, Vinkocide MBX, Vinkocide DBNPA,
Vinkocide, Vinkocide)
• Produits nettoyants à usage industriel (Vinkocide SR1, Vinkocide SR3, Vinkocide OD et éventuellement Vinkocide PG1.5);
• Désinfectants à main (à savoir Vinkocide HDE et Vinkocide HD).
− Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure dans une variante acceptable, à savoir le premier élément verbal distinctif «Vinkocide» et le même élément verbal «Vinkocide», suivis de chiffres, de lettres ou d’une combinaison des deux, qui indiquent essentiellement les principes actifs ou la nature des produits pertinents.
− Les données pertinentes des factures peuvent être recoupées avec des captures d’écran du site web de l’opposante, des communiqués de presse, des fiches de données de sécurité et des brochures afin de déchiffrer la nature des produits antérieurs indiqués sur les factures. En outre, le tableau présentant les chiffres d’affaires sert également à indiquer la nature des produits pertinents, étant donné qu’ils ont été regroupés par l’opposante dans les catégories «biocides techniques», «Consumer Chemicals» et «System Cleaners».
− Toutes les factures présentées en tant qu’annexes-10 et 23-25 sont, en fait, des factures pour les produits désignés par l’opposante comme des «biocides techniques», qui (ainsi qu’il ressort des autres éléments de preuve fournis) sont essentiellement des substances/formulations utilisées dans le processus industriel de fabrication de plusieurs types de produits, tels que des peintures et des huiles, afin d’améliorer leurs qualités de conservation.
− Les documents relatifs à l’usage de la marque antérieure pour ce groupe de produits couvrent la période pertinente et le territoire pertinent et sont assez longs.
− Toutefois, ces produits ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée. Les produits pertinents compris dans la classe 5 couvrent des produits finis, et non des ingrédients/formules techniques, tels que des conservateurs, qui sont essentiellement utilisés comme matières premières dans le processus de fabrication d’autres produits et, en fonction de leur application, devraient être enregistrés dans les classes 1, 2, 3 ou 4. Les règles de classification n’étaient pas différentes à cet égard lors de l’enregistrement de la marque antérieure, c’est-à-dire lorsque la huitième édition de la classification de Nice, version 2002, était en vigueur.
− Toutefois, dans la mesure où les éléments de preuve produits par l’opposante font référence à des «biocides techniques», l’opposante n’a pas prouvé que la marque antérieure a effectivement été utilisée conformément à sa nature, c’est-à-dire aux produits pour lesquels elle a demandé une protection. Dès lors, ces éléments de preuve ne sont pas pertinents pour prouver l’usage pour les produits de la classe 5 pour lesquels la marque antérieure a sollicité la protection.
− En ce qui concerne les autres éléments de preuve concernant les préparations nettoyantes à usage industriel et les désinfectants à main, les éléments suivants sont pris en considération:
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• L’opposante n’a produit aucune facture qui prouverait la vente effective des produits restants au cours de la période pertinente et du territoire pertinent. L’annexe A22 mentionnant «Vinkoncide SR1» et «Vinkocide SR3» n’est en fait qu’une facture «proforma» non datée, ce qui laisse planer des doutes quant à la réalité de l’exécution de la commande.
• Les photos d’étiquettes (annexe 26-) sont datées en dehors de la période pertinente. Une seule capture d’écran de WayBack Machine du site web cramerundmundt.de relève de la période pertinente, mais les captures d’écran jointes de sites internet dans lesquels les produits ont certes été proposés à la vente (annexes A2 et A4) ne sont pas datées, la date d’impression ne datant pas de la période pertinente.
• Bien que le tableau présentant des chiffres d’affaires (annexe A9) contienne certaines informations sur le chiffre d’affaires pour les «Consumer Chemicals», à savoir «Vinkocide HDE» et «Vinkocide OD» pour les années 2020-2021, et «System Cleaners», c’est-à-dire «Vinkoncide SR1» et «Vinkocide SR3» pour les années 2016-2021, il ne contient aucune indication du territoire pertinent et ne provient pas d’une déclaration sous serment officielle, ni d’une partie non datée, ni signé. Par conséquent, et compte tenu, en particulier, du fait qu’elle peut difficilement être-recoupée avec d’autres données ou éléments de preuve objectifs, sa valeur probante est très limitée.
− Dès lors, une appréciation globale des éléments de preuve ne permet pas de conclure, sans recourir à des probabilités et à des présomptions, que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente pour les produits pertinents.
− Pour ces raisons, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
Renommée — article 8, paragraphe 5, du RMUE
− L’opposante n’a produit aucune preuve concernant directement la renommée du signe contesté dans le délai imparti pour étayer les motifs et la base de l’opposition (jusqu’au 30 décembre 2021).
− Les éléments de preuve relatifs à la demande de preuve de l’usage ne peuvent être pris en considération, étant donné qu’ils n’ont pas été produits au cours du délai imparti pour étayer la preuve de l’usage. En tout état de cause, il ne fournit aucune information sur la reconnaissance du signe auprès du public.
− Par conséquent, étant donné que l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE n’est pas remplie, l’opposition doit être rejetée comme non fondée en ce qui concerne ce motif.
8 Le 18 août 2023, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours
a été reçu le 20 octobre 2023, accompagné des annexes A37 à A48.
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9 Aucun mémoire en réponse n’a été déposé.
Moyens et arguments de l’opposante
10 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours de l’opposante peuvent être résumés comme suit:
− La division d’opposition a appliqué des normes trop strictes et purement formelles en matière de preuve de l’usage. La marque antérieure avait été utilisée conformément à sa nature, c’est-à-dire aux produits pour lesquels elle demandait une protection. L’Office a mal apprécié la documentation exhaustive d’un point de vue purement formel qui ne tient pas compte de la diversité des usages possibles des marques et de la diversité des produits correspondants.
Biocides techniques
− Avec les annexes A10-et A25,-il a été démontré que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage intensif pour une série de «produits biocides». Selon la classification de Nice et la taxonomie de l’OMPI, ces biocides appartiennent à la classe 5 (no 50 052, nclpub). L’usage documenté pour les biocides relève des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée.
− Dans l’Union européenne, les «produits biocides» sont soumis au règlement (UE) no 528/2012 concernant la mise à disposition sur le marché et l’utilisation des produits biocides (règlement sur les produits biocides). L’article 3, paragraphe 1, point a), dudit règlement définit les produits biocides comme «toute substance ou tout mélange, sous la forme sous lequel il est fourni à l’utilisateur, consistant en une ou plusieurs substances actives, contenant ou produisant une ou plusieurs substances actives, dans l’intention de détruire, de décourager, de rendre inoffensif, de prévenir l’action d’un organisme nuisible ou d’exercer autrement un effet de contrôle sur tout organisme nuisible par tout moyen autre qu’une action physique ou mécanique».
− Cette définition est également la manière dont le public perçoit le terme «biocides». Le public pertinent ne fait pas de différence entre les produits hygiéniques pour la médecine, les désinfectants, les produits pour la destruction des animaux nuisibles, les fongicides ou les herbicides, mais a l’idée de ces produits comme faisant partie du marché global des produits hygiéniques.
− L’Office ne peut être lié par la définition des biocides figurant dans le règlement concerné. Or, les «substances et formulations» mentionnées dans la décision attaquée sont précisément des produits biocides relevant de la classe 5. Cela a également été confirmé par l’Office dans sa décision du 19/02/2021, R 5/2020-1, Ektosol/Ethisol, qui traitait des désinfectants et les a considérés comme un type de biocides.
− L’opposante a fourni des preuves exhaustives de l’usage sérieux pour inclure une gamme de produits qui relèvent clairement de la définition susmentionnée des
«produits biocides» et du terme «solutions» qui appartiennent tous deux à la classe 5. On peut citer notamment les recommandations suivantes:
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• Vinkocide oit 8 (p. ex. annexe A23): une formule prête à l’emploi-de 2-octyl 2H- isothiazolin- 3-one (oit). Ce produit est explicitement prêt-à l'-emploi et n’est donc pas un produit utilisé dans la fabrication d’autres produits, comme l’Office l’a supposé à tort.
• Vinkocide KTL (par exemple annexe A11): une solution alcaline aqueuse de 1,2-benzisothiazolin- 3 (2H) -one avec du-2-méthyl2H- isothiazol-3-one.
• Vinkocide CMI 14 (ex: annexe A12 f., classant le produit en tant que mélange selon la définition précitée): une formule stabilisée du mélange de
5-chloro-2--méthylylthia- zol-3-one et-de 2-méthyl2H- isothiazol-3-one.
• Vinkocide BIT 20 G (par exemple annexe A18): une solution aquéous-glycolique avec 20 % de 1,2-Benziso- thiazolin-3-one.
• Vinkocide DBNPA 20 (p. ex. annexe A17): un référentiel qui hydrolyse facilement dans des conditions alcalines et qui peut être utilisé sur des machines à papier et comme combustible dans des puits fracturants hydrauliques.
• Vinkocide CMIB 115 (par exemple annexe A19): une formulation de mélange de 5-chloro-2-méthyl-isothi- azol-3-one et de-2-méthyl2H-isothiazol-3-one (CMIT/MIT) avec Bronopol.
• Vinkocide CMIF (annexe A21, par exemple): une formulation de mélange de 5 chloro--2 méthyl-isothiazol--3-one et de 2-méthylène-2H-isothiazol-3-one
(CMIT/MIT) avec du dimethanol (Ethylèneoxy) &bra; produits de réactifs en éthylène glycol avec du paraformaldéhyde (EDDM) &ket;.
• Vinkocide CMI 1.5 (p. ex. annexe A23): formulation stabilisée bivalent du mélange de 5-chloro- 2-méthylthiazol--3-one et de 2-méthyl2H-isothiazol--3-one
(CMIT/MIT).
− Tous ces produits relèvent des termes «produits pharmaceutiques et vétérinaires» ainsi que de «produits hygiéniques à usage médical». Il s’agit également, à l’évidence, de
«produits pour la destruction des animaux nuisibles». Tous ces produits sont protégés par la marque antérieure. En tant que mélanges et solutions, ils relèvent de la définition des produits biocides, ce qui souligne qu’ils sont correctement inclus dans la classe 5. Peu importe que la marque antérieure ne soit pas explicitement protégée pour les biocides, étant donné que ce terme n’est qu’une sous-catégorie des préparations pour lesquelles elle bénéficie explicitement d’une protection.
− En outre, la marque antérieure est explicitement enregistrée pour des fongicides et des herbicides. Tous les produits susmentionnés ont un effet fongicides. Selon la description du produit de chacun des produits mentionnés, ils sont efficaces contre les bactéries, les champignons et les levures. Vinkocide 8, par exemple, est un fongicide très efficace en raison du spectre antimicrobial (annexe A37).
− Comme les autres pages de description des produits, les descriptions des produits confirment clairement l’effet fongicides de tous ces produits à l’annexe A38:
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− L’effet fongicidal des produits ressort d’ailleurs clairement des fiches techniques. Il s’agit de fiches types pour l’industrie qui sont également utilisées à l’intention des clients (annexe A39).
− La division d’opposition a nié l’usage sérieux de la marque antérieure au motif que les produits de l’opposante n’étaient pas des «produits finis» et ne relevaient donc pas de la classe 5. Toutefois, une telle attribution purement formelle aux différentes classes de Nice ne saurait avoir une incidence négative sur l’étendue de la protection de la marque contestée. La classification de Nice est purement administrative. Les intitulés de la classe 5 de la marque antérieure incluent les produits pharmaceutiques, médicaux et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine… désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides. Les produits que l’opposante a produits à l’appui de la preuve de l’usage peuvent être inclus dans n’importe lequel de ces termes dont les intitulés de classe sont constitués. Les titres ne précisent pas si les produits doivent être finis ou non, ni les notes explicatives.
− Il s’ensuit que les préparations ayant des effets biocides relèvent de la classe 5. D’autres intitulés de classe font effectivement la différence et limitent explicitement les classes, par exemple à la classe 17: caoutchouc brut et mi-ouvré… imposés, en matières plastiques… déférées… destiné à la fabrication; Classe 20: os, corne, ivoire, baleine ou nacre-mi-ouvrées; Classe 31: produits agricoles, horticoles, horticoles et forestiers à l’état brut et non transformés; graines et graines non traitées. Aucune limitation ou limitation de ce type n’est applicable aux produits compris dans la classe
5, qui ne font pas de différence entre les produits finis ou non finis. En revanche, il couvre généralement, entre autres, les préparations.
− Les préparations en ce sens sont définies par le Cambridge Dictionary comme un «mélange de substances, souvent utilisées comme médicament» (voir annexe A40).
− Il se peut que les produits pertinents proposés par l’opposante couvrent des formules/ingrédients qui pourraient également faire l’objet d’une protection dans les classes 1-4 de la classification de Nice. Toutefois, les produits antérieurs compris dans la classe 5 sont des produits pharmaceutiques et vétérinaires ou des produits hygiéniques à usage médical. Dans le même temps, il s’agit de désinfectants, ainsi que de produits pour la destruction des animaux nuisibles et des fongicides. Étant
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donné que tous ces termes peuvent être inclus sous le terme «biocides» également, il apparaît qu’il s’agit de produits compris dans la classe 5, de sorte que la marque antérieure a été utilisée conformément à sa nature et aux produits pour lesquels elle a demandé une protection. La division d’opposition elle-même a résumé une partie des produits qui ont fait l’objet des preuves produites en tant que «biocides techniques»; cela montre déjà que la cession des produits de la marque antérieure vers la classe 5 est correcte.
− La division d’opposition a également appliqué un niveau excessivement élevé de preuve de l’usage sérieux en ce qui concerne les éléments de preuve qu’elle a qualifiés de preuves pour les «produits de nettoyage à usage industriel». En outre, elle n’a pas appliqué l’appréciation globale requise de tous les faits et circonstances pertinents pour établir la réalité de l’exploitation commerciale de la marque antérieure, mais s’est uniquement concentrée sur l’hypothèse selon laquelle les factures mentionnant Vinkocide SR1 et Vinkocide SR 3 n’étaient que des factures proformes.
Produits de nettoyage
− Outre la production d’éléments de preuve supplémentaires pour l’usage sérieux des «produits de nettoyage», l’opposante affirme, en lieu et place de serment, que les commandes des articles tels que représentés à l’annexe A22 ont très probablement été exécutés (voir annexe A37). En particulier dans le cas de livraisons à l’étranger, il est habituel, dans l’entreprise de l’opposante, que les factures finales des produits livrés soient précédées de factures dites «proforma», qui servent, dans une certaine mesure, de confirmation de commande. Ce n’est que dans des exceptions extrêmement rares et extrêmes que ces factures préliminaires ne sont pas suivies d’une facture finale, étant donné que, dans la grande majorité des cas, les produits spécifiés dans les factures pro forma sont également effectivement livrés en conséquence. On peut donc supposer que les bons de commande qui font l’objet des factures pro forma ont également été effectivement exécutés et que les articles qui y sont énumérés ont effectivement été livrés aux sociétés désignées dans l’en-tête en quantités, aux prix et sous les noms indiqués. À partir des dates correspondantes figurant sur les factures (pro forma) mentionnées, il devient évident que l’exécution des commandes et la livraison correspondante se situaient également dans la période de cinq ans précédant le 21 avril 2021.
− Cela aurait déjà été évident pour la division d’opposition si la facture avait été — comme l’a fait à juste titre la division d’opposition pour les éléments de preuve relatifs aux biocides techniques — référencée avec d’autres éléments de preuve, tels que les chiffres d’affaires (annexe A9), qui montrent des revenus importants pour les produits de nettoyage Vinkocide SR1 et Vinkocide SR3. La division d’opposition n’a pas expliqué pourquoi, dans ce cas particulier, les factures pro forma n’auraient pas été suffisantes.
− Deuxièmement, l’opposante a affirmé, à titre de serment, que le chiffre d’affaires indiqué dans le tableau correspondant a été généré au cours de la période pertinente
— ainsi qu’il ressortait déjà directement des intitulés de colonne respectifs du tableau. L’opposante a également affirmé, à titre de serment, que le chiffre d’affaires a été généré sur le territoire pertinent de l’Union européenne (voir annexe A37).
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− Les chiffres commerciaux confidentiels pertinents devraient uniquement provenir de l’opposante et non d’un tiers «indépendant». Néanmoins, l’opposante a inclus le tableau correspondant de la déclaration sous serment à l’annexe A37.
− Toutefois, à la lumière des éléments de preuve supplémentaires, il ne faisait aucun doute que la marque antérieure était effectivement utilisée pour des produits classés par la division d’opposition comme des «produits nettoyants à usage industriel».
Épurateurs à main
− La division d’opposition a appliqué un niveau excessivement élevé de preuve de l’usage sérieux en ce qui concerne les éléments de preuve classés comme éléments de preuve pour les «désinfectants à main».
− Contrairement à l’affirmation de la division d’opposition selon laquelle les photos d’étiquettes (-annexe 26) étaient «datées en dehors de la période pertinente», ces étiquettes servent parfaitement de preuve de l’usage pour les produits Vinkocide HDE, Vinkocide HD et Vinkocide OE.
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− Les étiquettes comportent des numéros de lots qui commencent par le numéro de l’année au cours de laquelle les produits ont été fabriqués et introduits sur le marché, ce qui est également confirmé en lieu et place du serment de l’opposante (annexe A37). Cela indique déjà que les étiquettes datent de la période pertinente, comme le montre, par exemple, l’étiquette suivante pour le Vinkocide HDE (annexe A26):

− Le fait que les étiquettes datent de la période pertinente a été également souligné par la référence à la date des informations fournies sur l’étiquette («Stand der Informationen»), qui était datée du 2020 mars.
− Enfin, cela ressortait également du fait que la date la plus avancée figurant sur les étiquettes des produits était le mois d’avril, mai ou juin 2022. Pour des raisons chimiques, les produits étiquetés ont régulièrement une durée de conservation de deux ou trois ans au maximum. C’est notamment le cas des produits contenant de l’éthanol, qui est très volatile. Il peut donc être exclu que les produits correspondants aient pu être mis sur le marché dans l’Union européenne avant la période de cinq ans pertinente commençant le 21 avril 2016. Cela est d’ailleurs confirmé par l’opposante sur la base de serment (annexe A37).
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− En outre, c’est à tort que la division d’opposition a ignoré la capture d’écran du site internet Amazon.de (annexe A4). S’il est possible que la capture d’écran en elle- même n’ait pas été réalisée au cours de la période pertinente, il ressort clairement de la «date première disponible» que le produit concerné était déjà vendu depuis le 29 juin 2020.
− Toutefois, en définitive, l’opposante ne dépendait pas de ces étiquettes, étant donné qu’elle a joint des preuves supplémentaires de l’usage concernant les désinfectants et les désinfectants à main, ce qui était également suffisant à lui seul.
Preuve supplémentaire de l’usage sérieux
− S’agissant des déclarations sous serment, pour apprécier la valeur probante d’un document, il convient de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue.
− Les preuves d’usage supplémentaires ne contiennent que des éléments de fait et de preuve pertinents qui avaient déjà été présentés avec le mémoire initial de l’opposante du 7 juin 2022. La production d’autres éléments complémentaires devient nécessaire uniquement en raison de l’application erronée de normes trop strictes en matière de preuve de l’usage par la division d’opposition. Ils sont donc en outre déposés pour contester d’office les conclusions de la division d’opposition dans la décision objet du recours. La production suivante de preuves de l’usage supplémentaires est donc recevable.
− La division d’opposition a conclu à juste titre que les éléments de preuve produits par l’opposante concernant les produits biocides étaient «assez nombreux». D’autres preuves de l’usage concernant les produits mentionnés sont présentées, à savoir un ensemble de factures originales, concernant une large gamme de produits biocides vendus et livrés sous la marque antérieure, dont Vinkocide CMI 1.5, Vinkocide KTL,
Vinkocide CMIF, Vinkocide MIT 10, Vinkocide CMI 14, Vinkocide CMI et de nombreuses autres produits à l’annexe A41.
− Les factures substantielles concernent des ventes et des livraisons dans de nombreux pays de l’Union européenne, par exemple la Lituanie, la France, les Pays-Bas et la Hongrie, et sont toutes datées de la période pertinente.
− En ce qui concerne la preuve de l’usage de l’opposante pour des «produits de nettoyage à usage industriel», tels que Vinkocide SR1 et Vinkocide SR 3, la division d’opposition a critiqué le fait que les factures correspondantes n’avaient été que proformas, sur la base de sa norme trop stricte. Toutefois, il est possible de ne pas tenir compte de la présentation suivante de factures originales pour les marques antérieures Vinkocide SR1 et SR3 à un client allemand dans l’annexe A42 et pour les mêmes produits à un client autrichien le 27 octobre 2020 à l’annexe A43.
− Outre la déclaration sous serment (annexe A37), l’opposante a produit d’autres éléments de preuve pour les désinfecteurs Vinkocide HDE et désinfectants Vinkocide
OD.
− L’opposante a joint une facture pour un montant substantiel de la main sanitiser Vinkocide HDE, qui a été vendue et remise à l’autorité allemande le 6 juin 2020, à
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l’annexe A46 pour un montant total de plus de 190 000 EUR et une autre facture pour le même produit, vendue et livrée à un client allemand à Hambourg en juin 2020 figure à l’annexe A47.
− D’autres factures originales concernant les quantités substantielles de produits désinfectants fournis Vinkocide HD et Vinkocide OD figurent à l’annexe A48.
− Si la division d’opposition était parvenue à l’évaluation du risque de confusion, elle aurait conclu à l’existence d’un tel risque, en raison du degré élevé de similitude des deux signes et des produits en cause.
− Les produits en cause sont en partie destinés aux personnes intervenant dans le nettoyage et au grand public. Le consommateur moyen recherchera des produits comme cela dans les pharmacies, les drogueries ou en ligne. Le niveau d’attention variera entre faible et moyen;
− La marque antérieure a été largement utilisée sur le marché pertinent, tant sur le plan économique que dans la publicité, qui n’a qu’une importance croissante. Cet usage intensif confère un caractère distinctif élevé à la marque antérieure.
− Les produits en conflit sont similaires à un degré élevé, étant donné qu’ils servent tous deux à vivre une vie hygiénique et propre et donc également à des soins physiques. La protection contre les influences extérieures doit être obtenue en appliquant les produits sur la peau.
− Une appréciation comparative globale des signes en conflit montre qu’ils sont très similaires sur le plan phonétique et visuel.
Article 8, paragraphe 5, du RMUE
− Enfin, le signe contesté tire indûment profit du caractère distinctif et de la renommée de la marque antérieure et leur porte préjudice.
− L’opposante a produit de nombreux éléments de preuve concernant l’usage sérieux de sa marque. Le succès de la marque antérieure se reflète non seulement dans son chiffre d’affaires et sa popularité, mais il est également mis en évidence par le fait que, par exemple, le gouvernement allemand s’appuie sur l’approvisionnement des produits Vinkocide (comme on peut le voir à titre d’exemple à l’annexe 46).
− La demanderesse tire indûment profit du caractère distinctif et de ladite renommée de la marque antérieure. C’est dans l’intérêt du «parasitisme» que la renommée et l’appréciation de la marque antérieure sont fiables par un grand nombre d’entreprises et de consommateurs.
Liste des documents
− Les documents suivants sont présentés à titre de preuve à l’appui:
• Annexe A37: Déclaration sous serment de C. V. du 20 octobre 2023;
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• Annexe A38: Description du produit de plusieurs produits Vinkocide (déduits du site web de l’opposante);
• Annexe A39: Fiches techniques de données pour plusieurs produits Vinkocide;
• Annexe A40: Définition du mot «préparations» par le dictionnaire Cambridge;
• Annexe A41: Ensemble de factures originales pour les ventes de plusieurs produits biocides;
• Annexe A42: Facture originale d’une livraison de nettoyants de systèmes Vinkocide SR1 et SR3 à un client à Marl (Allemagne);
• Annexe A43: Facture originale pour les mêmes produits Vinkocide SR1 et Vinkocide SR 3, datée du 29 octobre 2020 et concernant une livraison à un client
à Dalaas (Autriche);
• Annexe A44: Facture originale pour la vente des produits Vinkocide SR1 et Vinkocide SR3 à un client aux Pays-Bas;
• Annexe A45: Facture originale pour la vente des produits Vinkocide SR1 et Vinkocide SR3 à un client en Norvège;
• Annexe A46: Facture originale pour les ventes de sanitiser Vinkocide HDE au «Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung» des Forces Arées allemandes;
• Annexe A47: Facture originale pour les ventes de sanitiser Vinkocide HDE à un client à Hambourg (Allemagne);
• Annexe A48: Facture originale pour les ventes de désinfection Vinkocide OD à un client à Hambourg (Allemagne).
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse, toutes les références au RMUE mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 sur la marque de l’Union européenne (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable et fondé pour les motifs exposés ci-après.
Observation liminaire sur la recevabilité
13 L’opposante a demandé que certaines informations et preuves contenues dans le mémoire exposant les motifs du recours restent confidentielles.
14 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, par exemple les parties du
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dossier pour lesquelles la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.
15 Si une partie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à cette disposition, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier est imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercia l ou industriel.
16 En l’espèce, l’opposante a fait valoir que la confidentialité est requise en raison des informations commerciales sensibles que contiennent les documents, tels que des chiffres d’affaires et des factures.
17 La chambre de recours exclura de l’inspection publique l’annexe A9, qui expose les chiffres d’affaires, ainsi que les factures figurant aux annexes 41 à 48, et fera référence aux informations qu’elles contiennent en termes généraux.
18 Quant au reste des documents versés au dossier, ils sont destinés au public, sont accessibles au public ou ont été présentés de telle manière que les informations considérées comme confidentielles ne sont pas lisibles (annexes A10 à A25). Par conséquent, elles ne nécessitent pas de traitement confidentiel.
Documents présentés pour la première fois devant la chambre de recours
19 Avec le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante a produit des éléments de preuve supplémentaires, à savoir les annexes A37 à A48 (voir paragraphe 10 ci-dessus).
La Chambre doit donc examiner leur recevabilité à titre liminaire.
20 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que les parties n’ont pas produites en temps utile. La chambre de recours peut uniquement accepter ces documents, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, qui sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire; et qui n’ont pas été produites en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’elles ne font que compléter des preuves pertinentes déjà produites en temps utile, ou sont présentées pour contester des conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision attaquée qui a fait l’objet du recours.
21 Les mêmes principes sont rappelés à l’article 54, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours, selon lequel des preuves supplémentaires peuvent également être prises en considération par la chambre de recours si elles n’étaient pas disponibles avant ou à la date de la décision attaquée ou si elles sont justifiées par tout autre motif valable.
22 En l’espèce, la chambre de recours considère que les exigences relatives à la prise en compte des documents produits dans le cadre de la procédure de recours conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE sont remplies, étant donné que celles produites par la demanderesse visent à contester les conclusions de la division d’opposition et à compléter ses arguments présentés en première instance et sont complémentaires aux éléments de preuve produits au cours de la procédure d’opposition. En outre, les documents sont considérés, à première vue, comme pertinents pour prouver l’usage de la marque antérieure, et la demanderesse a eu la possibilité de les commenter.
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23 À la lumière de ce qui précède, la Chambre décide d’admettre les documents présentés dans le cadre de la procédure de recours.
Preuve de l’usage
24 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle une opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. À défaut de preuve de l’usage, l’opposition est rejetée, conformément à l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
25 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 19/12/2012, c-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29). Les exigences relatives à la preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010-, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. L’absence de preuve d’un seul facteur de l’usage entraîne le rejet de la preuve de l’usage.
26 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (07/11/2019, T-380/18, Intas,
EU:T:2019:782, § 52).
27 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
28 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 13/06/2019, 398/18-, Dermaepil, EU:T:2019:415, § 56).
29 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage sérieux préservant les droits
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du titulaire doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage en tant que marque pour les produits enregistrés.
30 Les marques antérieures ont été enregistrées depuis plus de cinq ans avant la date de dépôt du signe contesté. Une demande de preuve ou d’usage valable a été déposée par la demanderesse. Par conséquent, l’opposante devait apporter la preuve de l’usage sérieux dans les États membres concernés au cours de la période comprise entre le 22 avril 2016 et le 21 avril 2021.
(i) Lieu, durée et importance de l’usage
31 Les dispositions relatives à l’usage ne requièrent pas un usage continu tout au long de la période de cinq ans, mais plutôt au cours de la période de cinq ans (-16/12/2008, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
32 Pour être qualifié d’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne, il n’est pas nécessaire que cette marque soit utilisée dans une partie substantielle du territoire de l’Union. La possibilité que la marque en cause ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre ne doit pas être exclue, étant donné qu’il convient de faire abstraction des frontières des États membres et de prendre en considération les caractéristiques des produits ou services concernés &bra; 01/06/2022,-316/21, SUPERIOR MANUFACTURING (fig.), EU:T:2022:310, § 18 &ket;. En l’espèce, l’opposante a répondu à cette attente puisqu’elle a produit divers éléments de preuve couvrant plusieurs États membres de l’Union européenne.
33 La règle générale est que, lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque pourrait être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux, en fonction des produits et services, et du marché pertinent
(-23/09/2009, 409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 35 et jurisprudence citée; 02/02/2012,
T-387/10, Arantax, EU:T:2012:51, § 42).
34 Les factures figurant aux annexes A10 à A19 et à l’annexe A41 indiquent des ventes entre 2016 et 2021 pour des produits biocides, un mélange de CIT/MIT, aux annexes 42 à 45 pour le nettoyage des systèmes «alcaline» ou «acide», et aux annexes 46 et 47, après avoir recoupé le produit dénommé Vinkocide HDE et Vinkocide HD (annexes 2 et 4 qui sont également prises en considération aux fins de prouver l’usage de la marque antérieure; Annexes 26 à 28 et annexe 36) avec des épurateurs à main, et une facture en annexe 48 montrant l’utilisation de Vinkocide OD pour la désinfection d’au moins une partie de l’UE, en particulier en Allemagne et aux Pays-Bas. L’opposante a également complété ses éléments de preuve par une capture d’écran de WayBack Machine du site web cramerundmundt.de datée du 7 mars 2021 et montrant une photo et une description du produit VINKOCIDE HDE en tant que sanitiser à main, en allemand, non traduite. L’annexe était numérotée à l’annexe A9 produite le 19 janvier 2023.
35 D’autres factures, dont la plupart sont uniquement des factures pro forma, concernent des ventes réalisées en dehors de l’UE (annexes A20 à A25; une sélection de factures en annexe A41; Annexe A45).
36 L’annexe 9 présente le tableau des chiffres d’affaires annuels entre 2011 et 2022 ventilant entre les marques Vinkocide par les catégories appelées biocides techniques, produits chimiques pour les consommateurs (Vinkocide HDE et OD) et le nettoyant pour système.
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37 En ce qui concerne l’importance de l’usage, la division d’opposition a conclu que la documentation relative à l’usage de la marque antérieure en ce qui concerne les biocides techniques couvre la période pertinente et le territoire pertinent et est «assez étendue». Dès lors, l’opposante souscrit à cette analyse.
38 Toutefois, en ce qui concerne les désinfectants à main et les produits de nettoyage à usage industriel, la division d’opposition a observé que l’opposante n’avait produit aucune facture démontrant la vente effective au cours de la période pertinente et du territoire pertinent. Pour cette raison, la division d’opposition a considéré que la preuve de l’usage n’avait pas été apportée pour ces produits spécifiques.
39 À cet égard, l’opposante a complété les éléments de preuve devant les chambres de recours et a démontré un niveau minimal d’usage de la marque pour ces produits par le biais de factures et de présentations de produits (annexes A2 et A4; Annexes A26 à A28;
Annexe A36; Annexes A42 à A44; Annexes A46 à A48).
40 Il ressort de la jurisprudence qu’une déclaration établie dans l’intérêt de son auteur doit, pour avoir une valeur probante, être corroborée par d’autres éléments de preuve (23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 57; 13/01/2011, T-28/09, pine TREE
(fig.), EU:T:2011:7, § 68; 20/12/2023, T-27/23, THE FOOD, EU:T:2023:856, § 60).
41 En ce qui concerne les éléments de preuve supplémentaires produits devant la chambre de recours, l’annexe A37 est une déclaration sous serment signée par le directeur général de Vink + Co GmbH, qui est décrite comme le «partenaire personnellement responsable de Vink + Co GmbH Handelsgesellschaft et Co. KG. Cette personne est également un partenaire limité de Vink Chemicals GmbH et Co. KG. et Vink + Co GmbH
Handelsgesellschaft et Co. KG. Cette personne explique que Vink Chemicals GmbH et
Co. KG utilisent la marque verbale allemande (sic) no 4 271 326 «Vinkocide» avec le consentement de Vink + Co GmbH Handelsgesellschaft et Co. KG en Allemagne et dans l’Union européenne.
42 La déclaration sous serment complète les informations précédemment mentionnées sur le chiffre d’affaires lié aux ventes de la marque antérieure en ce qui concerne les produits qui sont classés comme «Consumer Chemicals» et «System Cleaners» et indique que «le tableau des chiffres d’affaires auquel il est fait référence en tant qu’annexe A 9 contient une liste correcte et complète du chiffre d’affaires réalisé avec les produits énumérés».
43 Elle fait référence à des annexes et indique que des étiquettes de produits ont été apposées sur l’emballage des désinfectants à main et sur les désinfectants de surface commercialisés au sein de l’Union européenne au cours de la période pertinente. Les produits étiquetés correspondants relèvent de la catégorie «produits chimiques destinés aux consommateurs» du tableau sur les chiffres d’affaires présenté à l’annexe A9. Certaines gammes de produits ont un effet fongicides. En référence aux captures d’écran des ventes figurant aux annexes A2 et A4, ces produits s’adressent notamment aux consommateurs.
44 Les factures, la déclaration sous serment et les dépliants commerciaux et extraits de sites internet indiquent un usage minime au cours de la période pertinente de la marque VINKOCIDE dans au moins une partie de l’Union européenne. Toutefois, comme indiqué ci-dessous, les éléments de preuve ne suffisent pas à prouver l’usage de la marque antérieure pour tous les produits tels qu’ils sont enregistrés.
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(ii) Nature de l’usage
45 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
46 En ce qui concerne la première condition mentionnée ci-dessus, il convient de rappeler que, en tant que marque, notamment, la fonction de lien entre les produits concernés et la personne responsable de leur commercialisation doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits concernés (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 23).
47 La plupart des éléments de preuve montrent l’usage du signe verbal «VINKOCIDE», qui apparaît systématiquement dans l’ensemble des éléments de preuve. En particulier, il apparaît sur les factures (par exemple dans les annexes A10 à A21, A23-25), des catalogues ou des dépliants concernant des produits (par exemple, les annexes A26 à A28 ou les communiqués de presse (annexes A33-A35). La chambre de recours estime que le terme «VINKOCIDE» est couramment utilisé dans les éléments de preuve en tant que marque, indiquant l’origine commerciale des produits en cause.
b) usage de la marque telle qu’enregistrée
48 En outre, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage sérieux d’une marque comprend également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.
49 Comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition, les éléments de preuve attestent l’usage de la marque antérieure dans une variante acceptable, à savoir le premier élément verbal distinctif identique «VINKOCIDE» suivi de chiffres, de lettres ou d’une combinaison des deux, qui indiquent essentiellement les principes actifs ou la nature des produits concernés.
50 L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque de l’Union européenne et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue
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la forme utilisée dans le commerce (23/10/2017, T-404/16, SHAPE OF A PACKAGE (3-
D), EU:T:2017:745 § 27; 27/04/2022, T-181/21, SmartThinQ (fig.)/SMARTTHING
(fig.), EU:T:2022:247, § 89).
51 Les éléments de preuve pertinents démontrent un usage du signe suffisant pour prouver un usage minimal de la marque verbale antérieure telle qu’enregistrée. La marque verbale antérieure «VINKOCIDE» associée à des chiffres et/ou deux ou trois lettres majuscules présentées sous la forme d’abréviations ne saurait détourner l’attention de l’élément verbal «VINKOCIDE» en tant qu’élément distinctif des signes tels qu’ils sont utilisés.
52 Les documents produits par l’opposante prouvent l’usage du signe sur chaque page des catalogues et du signe sur les factures en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits concernés.
53 Par conséquent, l’usage de la marque antérieure a été démontré sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée ou, à tout le moins, sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif.
c) usage pour les produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée
54 Conformément à l’article 18 du RMUE, la marque doit être utilisée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée afin de bénéficier d’une protection.
55 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, première phrase, du RMUE, la marque antérieure enregistrée doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. L’article 47, paragraphe 2, troisième phrase, du RMUE dispose que si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits.
56 À cet égard, il convient de rappeler que la liste des produits pour lesquels une marque antérieure est enregistrée et pour lesquels la preuve de l’usage sérieux a été demandée doit être interprétée, afin de déterminer l’étendue de la protection de cette marque et de régler la question de son usage sérieux, de la manière la plus cohérente, à la lumière non seulement de son sens littéral et de sa construction grammaticale, mais également, s’il existe un risque de résultat absurde, de son contexte et de l’intention réelle du titulaire de la marque (arrêt CORP, T-279/18, EU:T:2019:752, point 50. 30/11/2022, T-12/22, Naturcaps/Naturkaps, EU:T:2022:733 § 22).
57 En outre, comme l’a fait valoir l’opposante, s’il est vrai que la classification de Nice est purement administrative, il reste nécessaire de s’y référer afin de déterminer, le cas échéant, la gamme ou la signification des produits pour lesquels une marque a été enregistrée (10/09/2014, T-199/13, STAR LODI et al., EU:T:2014:761, § 35; 30/11/2022, T-12/22, Naturcaps/Naturkaps, EU:T:2022:733 § 22).
58 La division d’opposition a considéré que, dans la mesure où les éléments de preuve produits par l’opposante font référence à des «biocides techniques», l’opposante n’a pas prouvé que la marque antérieure était effectivement utilisée conformément à sa nature, c’est-à-dire aux produits pour lesquels elle a demandé une protection dans la classe 5. En ce qui concerne les autres catégories de produits, à savoir les désinfectants à main et les
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nettoyants pour systèmes (voir paragraphe 39 ci-dessus), la division d’opposition n’a pas trouvé de preuves suffisantes de l’usage.
59 La marque antérieure est enregistrée pour les produits suivants compris dans la classe 5:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides.
60 En ce qui concerne les préparations pharmaceutiques et vétérinaires antérieures, substances diététiques adaptées à un usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires, la chambre de recours ne trouve aucune preuve de l’usage de la marque parmi les documents produits par l’opposante. Ils ne contiennent aucune indication selon laquelle les produits auxquels ils se rapportent consistent en des formulations destinées à prévenir, diagnostiquer, traiter ou guérir toute affection ou maladie d’êtres humains ou d’animaux. Laplupart des éléments de preuve relatifs aux produits biocides ont une finalité industrielle. À cet égard, la division d’opposition a affirmé à juste titre que les produits biocides sont essentiellement des substances/des formulations utilisées dans le processus industriel de fabrication de plusieurs types de produits, tels que les peintures et les huiles, afin d’améliorer leurs qualités de conservation.
61 L’opposante fait valoir que tous ces produits biocides relèvent des préparations pharmaceutiques et vétérinaires, mais cette affirmation n’est ni étayée, ni même sensée. À titre d’exemple, la fiche de sécurité VINKOCIDE (annexe 29) contient un avertissement pour la santé en termes de toxicité et de corrosion de la peau et d’irritation par exemple, ainsi qu’une limitation de l’utilisation des produits pour des raisons de protection de la santé.
62 Il en va de même pour les produits «substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés»; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires pour lesquelles aucune preuve de l’usage n’a été produite.
63 Les éléments de preuve versés au dossier montrent toutefois l’usage des fongicides compris dans la classe 5. Au moins le produit Vinkocide CMI 14 semble présenter des propriétés fungicicides, comme le montre sa fiche technique (annexe A39). Le fait que ce produit soit un conservateur et non un désinfectant n’est pas pertinent aux fins de sa classification en tant que fongicide, étant donné que cette catégorie comprend des substances utilisées à la fois pour tuer et empêcher la croissance des champignons (voir par exemple https://www.britannica.com/science/fungicide, consulté par la chambre de recours le 16 septembre 2024). Les factures contenues dans les annexes A12 et A15 prouvent à leur tour que la livraison de ce produit à des clients dans l’UE est prouvée par des montants importants. Même si la chambre de recours partage l’avis de la division d’opposition selon lequel ce produit ne semble pas être un produit fini, mais simplement une «préparation» utilisée aux fins susmentionnées, cela n’exclut pas qu’il puisse être considéré comme un fongicide classé dans la classe 5, comme l’a souligné l’opposante.
64 En ce qui concerne les produits hygiéniques à usage médical; les désinfectants sont des catégories larges et partiellement chevauchantes permettant d’identifier en leur sein plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome.
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65 S’agissant de la question de savoir si les produits font partie d’une sous-catégorie cohérente susceptible d’être envisagée de manière autonome, il ressort de la jurisprudence que, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité ou la destination du produit en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. En revanche, la nature des produits en cause ainsi que leurs caractéristiques ne sont pas, en tant que telles, pertinentes pour la définition de sous-catégories de produits (20/12/2023, T-221/22 indirects T-242/22,
Lutamax, EU:T:2023:858, § 64).
66 En l’espèce, les observations de l’opposante sont suffisantes pour établir l’usage des désinfectants à main et des désinfectants de surface, qui sont des sous-catégories à la fois des produits hygiéniques à usage médical et des désinfectants qualifiés par leur finalité ou destination.
67 Les annexes A4, A41, A46, A47 et A48 laissent peu de doutes quant à la disponibilité et à la distribution de Vinkocide HDE qui, compte tenu de son étiquette de produit (annexe A26) et des informations disponibles sur le site internet de l’opposante (annexe A30), est un nettoyant à main adapté aux hôpitaux.
68 Des considérations similaires peuvent être formulées en ce qui concerne Vinkocide OD, qui est un désinfectant de surface (annexe A28) apte à être utilisé dans les hôpitaux (annexe A30) et vendu en quantité suffisante aux clients de l’UE (annexe A48).
69 L’usage d’autres types de produits hygiéniques à usage médical ou désinfectants n’a été ni étayé ni prouvé. L’opposante s’est principalement efforcée de montrer l’usage des biocides et a fait valoir que les désinfectants, les produits pour la destruction des animaux nuisibles et les fongicides peuvent être inclus sous le terme «biocides».
70 À cet égard, la chambre de recours observe que la marque antérieure n’est pas protégée pour les «produits biocides», mais pour les catégories de produits mentionnées ci-dessus (voir paragraphe 58). Par conséquent, il incombe à l’opposante de prouver l’usage des produits relevant de ces catégories, et non des «produits bioociés» ou des «nettoyants pour systèmes». Si un produit donné est présenté comme un «produit technique» ou comme un «système clairement», il incombe à l’opposante de démontrer qu’ils relèvent également des catégories pour lesquelles la marque antérieure est protégée. En l’absence de toute indication claire en ce sens dans les observations et les éléments de preuve de l’opposante, la détermination de l’usage sérieux ne saurait se faire automatiquement, car même si, comme indiqué par la demanderesse, la plupart de ces catégories peuvent être incluses dans le terme (plus large) «biocides», l’inverse n’est certainement pas vrai, étant donné que les catégories pour lesquelles la marque antérieure est protégée sont plus strictes.
71 Il en va de même pour l’utilisation d’ herbicides et de produits pour la destruction des animaux nuisibles. Les observations et éléments de preuve de l’opposante ne contiennent aucune indication claire que les produits dont l’usage est allégué relèvent de ces catégories. Leur usage sérieux ne saurait donc être reconnu.
Conclusion sur la preuve de l’usage
72 Compte tenu des considérations qui précèdent, l’opposante a prouvé l’usage sérieux pour les seuls produits suivants:
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Classe 5: Désinfectants à main; désinfectants de surface; fongicides.
Article 71, paragraphe 1 et (2) du RMUE — renvoi pour poursuite de la procédure
73 La question de l’usage sérieux de la marque antérieure est une question préalable indispensable qui doit être réglée en tant que telle (13/09/2010-, 292/08, OFTEN,
EU:T:2010:399, § 31; 28/03/2012,-214/08, Outburst, EU:T:2012:161, § 45; 26/09/2014, T-445/12, KW surgical Instruments, EU:T:2014:829, § 30; 22/03/2007, 364/05-, PAM Pluvial, EU:T:2007:96, § 37), puisque l’examen de la preuve de l’usage peut jouer un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Il n’est possible d’examiner correctement l’interdépendance entre le degré de similitude des signes et l’identité ou le degré de similitude des produits en conflit à la suite de cette appréciation et compte tenu également des produits pour lesquels la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru. Il convient de rappeler à cet égard que, pour pouvoir prendre en compte le caractère distinctif élevé d’une marque antérieure dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il y a toujours lieu d’établir son existence séparément pour chacune des catégories de produits pour lesquelles ladite marque antérieure est enregistrée &bra; 15/09/2021, 852/19-, ALBÉA (fig.)/Balea,
EU:T:2021:569, § 91, 95, 97 &ket;.
74 Conformément à l’article 71, paragraphe 1, RMUE, à la suite de l’examen au fond du recours, la chambre de recours statue sur le recours. Elle peut, soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance pour suite à donner.
75 Conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE, si la chambre de recours renvoie l’affaire en vue de la poursuite de la procédure à l’instance qui a pris la décision attaquée, cette instance est liée par les motifs et le dispositif de la décision de la chambre de recours, pour autant que les faits de la cause soient les mêmes.
76 La chambre de recours considère que les parties ne devraient pas être privées d’un examen devant l’Office, en particulier en ce qui concerne une affaire dans laquelle l’analyse de la preuve de l’usage a une incidence sur l’étendue de la comparaison des produits qui n’a pas encore été examinée. Il convient dès lors de renvoyer l’affaire à la division d’opposition conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE afin qu’elle puisse examiner l’opposition au fond sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), et/ou de l’article 8 (5) du RMUE, en tenant compte de la ratio decidendi de la présente décision conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE, en ce qui concerne la preuve de l’usage de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, et (3), du RMUE.
Conclusion
77 Pour les raisons qui précèdent, il y a lieu d’accueillir le recours et d’annuler la décision attaquée.
78 L’affaire est renvoyée à la division d’opposition pour suite à donner.
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Frais
79 Pour des raisons d’équité, chaque partie doit supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, étant donné qu’à ce stade de la procédure, il n’y a pas de partie perdante.
80 La décision finale sur les frais de la procédure d’opposition relève de la compétence de la division d’opposition, après avoir apprécié le fond de l’affaire.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée.
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner.
3. Ordonne que chaque partie supporte ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours.
Signature Signature Signature
N. Korjus J. Jiménez Llorente A. Kralik
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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