LES CHAMBRES DE RECOURS
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DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 2 avril 2024
dans l’affaire R 2220/2023-5
Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Holzmarktstraße 15-17 10179 Berlin Allemagne demanderesse/requérante représentée par Nordemann Czychowski & Partner Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mbB, Kurfürstendamm 59, 10707 Berlin (Allemagne)
RECOURS concernant la demande de marque de l’Union européenne n° 18 849 003
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), A. Pohlmann (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure: allemand
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Décision
Résumé des faits
1. Par une demande déposée le 15 mars 2023, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque sonore
http://euipo.europa.eu/trademark/sound/EM500000018849003
en tant que marque de l’Union européenne pour les services suivants (les «services litigieux»):
Classe 39: Transports; transport de passagers; emballage et services d’empaquetage; entreposage; organisation de transports dans le cadre de circuits touristiques.
2. La demande d’enregistrement a donné lieu à des objections. La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement.
3. Par décision du 3 octobre 2023 (la «décision attaquée»), l’examinatrice a refusé la demande pour tous les services litigieux sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. La décision de l’examinatrice était notamment fondée sur les motifs suivants:
− Une marque sonore doit également être apte à distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. Le public n’est pas habitué à percevoir un élément sonore comme un signe lorsqu’il n’y a pas d’éléments graphiques ou verbaux, un son n’étant généralement pas utilisé comme moyen d’identification dans les pratiques commerciales actuelles. Ce n’est particulièrement pas le cas lorsqu’il s’agit d’une succession très simple de sons.
− Il est nécessaire que le signe sonore possède une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir et de le considérer en tant que marque et non pas en tant qu’élément de nature fonctionnelle ou en tant qu’indicateur sans caractéristique intrinsèque propre. Ledit consommateur doit donc considérer le signe sonore comme possédant une faculté d’identification, en ce sens qu’il sera identifiable en tant que marque.
− La marque demandée est une mélodie banale qui ne dure que deux secondes. Les consommateurs ne pourront pas la mémoriser en relation avec les services pertinents désignés dans la classe 39 «transports; transport de passagers; emballage et services d’empaquetage; entreposage; organisation de transports dans le cadre de circuits touristiques», car la mélodie est trop courte, pas assez mémorisable et plutôt monotone.
− Le signe demandé est un jingle typique qui ouvre ou termine une annonce dans le domaine des services concernés. Le jingle a pour but d’attirer l’attention du public pertinent. Il ne peut toutefois remplir la fonction de garantie d’origine des services contestés.
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− Dans le domaine des transports, de nombreux jingles sont utilisés. Ils caractérisent ce secteur. La demanderesse en mentionne quelques-uns dans ses observations, en particulier celui qui figure à l’adresse suivante: https://www.youtube.com/watch?v=i0N7mcPbteo&t=1s. La demanderesse fait notamment référence à la séquence sonore qui commence à environ 1 min 32 s dans ce jingle. Mais si l’on compare cette séquence sonore concrète avec le signe dont l’enregistrement est demandé en l’espèce, on constate que le signe demandé n’a pas la complexité nécessaire. Le signe demandé est trop simple et pas assez «accrocheur» pour servir, sur le marché, de signe fournissant des indications sur l’origine commerciale des services. Plus il y a de jingles ou de signes sur le marché — et dans le secteur des transports, il y en a un certain nombre—, plus une nouvelle demande doit se distinguer des jingles existants pour exercer la fonction d’origine de la marque.
− Dans le secteur des transports, les consommateurs n’accordent qu’une attention moyenne aux services proposés. Compte tenu de ces éléments, la marque demandée ne diffère pas suffisamment des jingles existants dans le secteur des transports.
− L’absence d’une utilisation antérieure, par exemple par d’autres concurrents, n’indique pas nécessairement qu’un signe est perçu comme une indication d’origine commerciale.
− L’aptitude d’un signe à être enregistré en tant que marque de l’Union européenne doit être appréciée uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office concernant par exemple, des marques sonores déjà enregistrées.
− La marque demandée est dépourvue de caractère distinctif.
4. Le 6 novembre 2023, la demanderesse a formé un recours, qu’elle a motivé par mémoire du 5 février 2024. Elle demande l’annulation de la décision attaquée ainsi que la publication de la marque contestée aux fins d’éventuelles oppositions.
Motifs du recours
5. Les arguments développés par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
− Conformément aux directives adoptées par les offices de la propriété intellectuelle du réseau de la propriété intellectuelle de l’Union européenne et relatives à l’examen des exigences formelles et des motifs de refus et/ou de nullité de nouveaux types de marques, les marques sonores sont dépourvues du caractère distinctif minimal requis lorsqu’il s’agit de successions de sons n’ayant aucune capacité à être reconnus, par exemple une seule note ou un seul son produit par une seule frappe sur un piano.
− Or, par rapport aux exemples cités dans les directives, la marque demandée est nettement plus complexe et n’a rien de banal, de sorte qu’elle possède un caractère distinctif.
− En effet, la marque demandée est composée de nombreux sons différents, joués simultanément par plusieurs voix. Les sons ont une durée et une hauteur différentes,
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clairement reconnaissables tant sur le plan acoustique que sur le plan de la notation musicale. La représentation de la notation est la suivante:
− Les différentes hauteurs de son sont également clairement perceptibles sur le plan acoustique pour le consommateur moyen. Il en va de même en ce qui concerne le rythme particulier de la marque demandée, caractérisé par des doubles croches, des croches, des croches pointées, des noires et des blanches.
− Les jingles d’une durée de deux secondes, ou même moins, peuvent aisément présenter un caractère distinctif.
• Le logo sonore de Deutsche Telekom, par exemple, est même un peu plus court que la marque demandée et est enregistré en tant que marque sonore en
Allemagne (n° 302 019 028 886): https://register.dpma.de/DPMAregister/marke/register/3020190288862/DE?lang
-en
• Le son de démarrage de Netflix (https://www.youtube.com/watch?v=cFS4Zcd_kb8) a une durée similaire à celle de la marque demandée et, même sans support visuel, est toujours reconnu par les consommateurs comme étant le son de démarrage de Netflix et est associé à
Netflix.
− La référence faite par l’Office à un son différent, plus complexe, ne peut à elle seule justifier la prétendue absence de caractère distinctif du signe demandé (gong de la demanderesse, joué à 1 min 32 s dans la vidéo Youtube https://www.youtube.com/watch?v=i0N7mcPbteo&t=1s).
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− Le signe demandé diffère nettement des autres jingles utilisés dans le secteur des transports:
• Marque sonore européenne de Deutsche Bahn, enregistrée sous le n° 18 800 487: https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018800487. La marque sonore développée par la Deutsche Bahn repose en particulier, selon ses propres explications, sur le fait qu’un rythme dynamique caractérise les opérations quotidiennes de la Deutsche Bahn en termes d’horaires, de cadence et de coordination, et sur l’idée que les clients doivent pouvoir le ressentir lors de leurs déplacements grâce à la marque sonore (cf. www.youtube.com/watch?v=romECoauypY&t=39s).
• Marque sonore européenne de l’aéroport de Munich, enregistrée sous le n° 17 396 102: https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/017396102.
• Jingle de la SNCF (société française de transport de voyageurs): https://www.youtube.com/watch?v=8eGq3dyzH-o.
• Entreprise régionale de transport de passagers de la compagnie autrichienne «Wiener Linien»: www.whydobirds.de/cases/wiener-linien. Les signaux sonores d’avertissement et d’information ont été développés en s’inspirant de la valse du «Beau Danube Bleu» afin de créer une association avec la ville de Vienne et donc avec le prestataire local de services «Wiener Linien»: www.whydobirds.de/cases/wiener-linien.
− Le signe demandé reflète l’ouverture au monde et la diversité qui caractérisent Berlin, et donc la demanderesse en tant qu’opérateur de transports locaux. Le concept sonore de la demanderesse, comprenant la marque demandée, a été créé à partir
d’innombrables enregistrements de sons et de voix dans et sous la ville de
Berlin (métro) qui, par un procédé technique et artistique, ont été combinés avec le son simplifié d’une clarinette basse, adapté pour un haut-parleur: https://unternehmen.bvg.de/markenklang/ (à partir de 1 min 10 s pour les explications concernant la création du son de la marque pour la demanderesse et à partir de 2 min
38 s. pour ce qui concerne la marque concrètement demandée).
− Comme chacun des logos sonores des entreprises de transport de passagers mentionnés ci-dessus, la marque demandée — à savoir le «BVG-Gong» qui est joué plusieurs centaines de milliers de fois dans toute la ville chaque jour et qui touche d’innombrables passagers — présente donc une combinaison unique de sons, de successions de sons, de durées de sons et de rythmes, et ne ressemble en rien aux autres jingles dans le secteur des transports. Les différences sont donc perçues par le public visé, même si ce dernier n’accorde qu’une attention moyenne aux services proposés.
− Dans le domaine du transport de passagers en particulier, il convient en outre de tenir compte du fait que le public ciblé est habitué à l’utilisation de sons comme indications d’origine. Les concepts sonores des diverses entreprises de transport de passagers susmentionnées en sont la preuve. En outre, l’augmentation de l’utilisation de sons dans ce secteur, due à la multiplicité des annonces nécessaires, suggère un usage approprié. Le public s’attend donc à entendre la marque sonore de l’entreprise de transport concernée lors des annonces. Il est en outre à nouveau fait référence à des
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déclarations sur les réseaux sociaux, par exemple au sujet du gong d’annonce à
l’aéroport de Cologne/Bonn (cf. https://www.tiktok.com/@gongfreund/video/7087509794323549445), par exemple:
• «C’est simple, tous mes souvenirs de vacances sont reliés à ce gong».
• «Chaque fois que j’y suis»
• «J’habite à Cologne, je vais toujours à l’aéroport, je l’entends presque tous les jours».
• «J’ai hâte d’être le 15 août, parce que je prends l’avion à Cologne et je vais entendre ce gong.»
− La marque demandée est distinctive.
Motifs de la décision
6. Dans la présente décision, sauf indication contraire expresse, toutes les références au
RMUE se rapportent au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le texte modifié du règlement (CE) n° 207/2009.
7. Le recours est conforme aux articles 66 et 67, ainsi qu’à l’article 68, paragraphe 1, du
RMUE. Il est dès lors recevable.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
8. Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.
9. Le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises [25/09/2002, T-316/00, Grün/Grau, EU:T:2002:225,
§ 25; 13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM PLIM (sound mark),
EU:T:2016:468, § 37], afin de permettre au consommateur qui achète le produit ou le service désigné par la marque de faire dépendre sa décision, lors d’une acquisition ultérieure, de l’expérience positive ou négative qu’il a eue (05/12/2002, T-130/01, Real People, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 18).
10. Bien que, selon la jurisprudence, les critères d’appréciation du caractère distinctif soient les mêmes pour les différentes catégories de marques, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et que, dès lors, il peut s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que de celles d’autres catégories [28/06/2004, C-445/02 P, Glass Pattern, EU:C:2004:393, § 23; 13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM (sound mark),
EU:T:2016:468, § 41].
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11. Si le public a pour habitude de percevoir des marques verbales ou figuratives comme des signes identifiant l’origine commerciale des produits ou des services, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe est seulement constitué d’un élément sonore [13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM PLIM (sound mark),
EU:T:2016:468, § 42; 07/07/2021, T-668/19, Ardagh Metal Beverage
Holdings/EUIPO (Combinaison de sons à l’ouverture d’une canette de boisson gazeuse),
EU:T:2021:420, § 25].
12. S’agissant de certains produits ou services, il peut ne pas être inhabituel que le consommateur les identifie par un élément sonore [13/09/2016, T-408/15, SON D’UN
JINGLE SONORE PLIM PLIM (sound mark), EU:T:2016:468, § 43].
13. Par ailleurs et en tout état de cause, il est nécessaire que le signe sonore possède une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir et de le considérer en tant que marque et non pas en tant qu’élément de nature fonctionnelle ou en tant qu’indicateur sans caractéristique intrinsèque propre Ledit consommateur doit donc considérer le signe sonore comme possédant une faculté d’identification, en ce sens qu’il sera identifiable en tant que marque [13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE
SONORE PLIM PLIM (sound mark), EU:T:2016:468, § 45; 07/07/2021, T-668/19,
Ardagh Metal Beverage Holdings/EUIPO (Combinaison de sons à l’ouverture d’une canette de boisson gazeuse), EU:T:2021:420, § 24].
14. Les arguments de la demanderesse doivent être examinés à la lumière de ces considérations.
Le public ciblé
15. Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34; 31/05/2016, T-301/15, Du bist, was du erlebst,
EU:T:2016:324, § 18; 13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM
PLIM (sound mark), EU:T:2016:468, § 39].
16. Les services en cause sont les services «transports; transport de passagers; emballage et services d’empaquetage; entreposage; organisation de transports dans le cadre de circuits touristiques» compris dans la classe 39. Ils s’adressent au grand public. Le degré d’attention est moyen.
17. Étant donné qu’il s’agit en l’espèce d’une simple succession de sons sans éléments de texte, les connaissances linguistiques spécifiques des consommateurs de l’Union européenne sont sans importance. Il n’existe pas d’autres éléments indiquant que le signe demandé est perçu différemment au sein de l’Union européenne. Pour l’appréciation du caractère distinctif, il convient donc de prendre en compte tous les consommateurs de l’Union européenne.
Absence de caractère distinctif
18. Le signe demandé est un signe sonore de deux secondes, qui consiste en une simple succession de quatre sons perceptibles différents. L’affirmation de la demanderesse selon
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laquelle le signe sonore est composé de nombreux sons différents, joués simultanément par plusieurs voix, est par conséquent inexacte. Le signe est tellement court que seuls quatre sons sont perçus.
19. Le signe demandé est si court et banal qu’il n’a aucune prégnance, ni une certaine capacité à être reconnu, qui permettrait aux consommateurs ciblés de le considérer comme une indication de l’origine et non simplement comme un élément fonctionnel ou une indication non porteuse d’un message.
20. Comme l’ont indiqué l’examinatrice et la demanderesse, il est de notoriété publique qu’il est d’usage de diffuser une courte séquence de sons avant les annonces par haut-parleur concernant des informations sur les moyens de transport, afin d’attirer l’attention des voyageurs sur l’annonce qui suit le jingle. En règle générale, ces annonces sont faites dans des environnements où il y a beaucoup de bruits différents, de sorte qu’il n’est pas facile pour l’auditeur de distinguer l’annonce des autres bruits de fond. Les annonces par haut- parleur précédées d’un jingle sont utilisées pour les services transport; transport de passagers compris dans la classe 39, par exemple, dans les halls des aéroports ou sur les quais de gares ferroviaires et routières. Lorsque le consommateur pertinent entendra le signe sonore demandé avant une annonce par haut-parleur, il ne l’associera pas à une entreprise spécifique avant d’y être habitué et le percevra tout simplement comme un son destiné à attirer l’attention sur l’annonce par haut-parleur qui suit. Il s’agit donc d’un signal sonore qui a tout simplement un rôle fonctionnel, à savoir annoncer ou introduire une annonce par haut-parleur.
21. En ce qui concerne les services «emballage et services d’empaquetage; entreposage; organisation de transports dans le cadre de circuits touristiques» compris dans la classe 39, le signe demandé n’est pas non plus en mesure de remplir sa fonction essentielle d’indication de l’origine commerciale. Si le public pertinent est exposé à cette succession de sons très courte et simple dans le cadre de ces services, il supposera tout au plus que le son est lié à certains aspects du service (par exemple, le début d’une annonce) ou est utilisé pour faire la publicité de ces services. Le signe est donc dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE à l’égard de tous les services demandés dans la classe 39.
22. Les explications de la demanderesse ne sont pas propres à remettre en cause cette conclusion.
23. La demanderesse explique le processus de création du signe demandé et affirme qu’il reflète l’ouverture au monde et la diversité qui caractérisent la ville de Berlin. Cependant, le consommateur visé n’a pas connaissance de cette information et ne prendra pas la peine d’analyser le signe et de se demander ce qu’il pourrait bien signifier. Au lieu de cela, il percevra le signe tel qu’il se présente à lui, c’est-à-dire comme un bref son de reconnaissance composé de seulement quatre notes perceptibles. Si cet élément sonore est diffusé avant une annonce par haut-parleur, par exemple, le consommateur visé concentrera son attention en premier lieu sur l’annonce qui suit et ne se demandera pas comment le jingle a pu être créé ou ce qu’il peut signifier.
24. La demanderesse fait valoir que des jingles d’une durée de deux secondes ou même moins peuvent aisément être distinctifs et se réfère à l’enregistrement allemand n° 302 019 028 886 du logo sonore de Deutsche Telekom, ainsi qu’au son de
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démarrage de Netflix (sans indication du numéro d’enregistrement ou de l’office où il pourrait être enregistré).
25. L’Office est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73; 12/12/2013, C-
70/13 P, PHOTOS.COM, EU:C:2013:875, § 41; 25/09/2015, T-209/14, Grünes
Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 61]. L’Office doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 74; 12/12/2013, C-70/13 P,
PHOTOS.COM, EU:C:2013:875, § 42; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.),
EU:T:2015:701, § 62].
26. Cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration doivent se concilier avec le respect de la légalité. Par conséquent, une personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer à son profit une éventuelle illégalité commise en sa faveur ou au bénéfice d’autrui, afin d’obtenir une décision identique [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 75, 76; 12/12/2013, C-70/13 P, PHOTOS.COM, EU:C:2013:875, § 43; 25/09/2015, T-209/14, Grünes
Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 63]. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus [10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 77; 12/12/2013, C-70/13 P, PHOTOS.COM, EU:C:2013:875, § 44;
25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 64].
27. En ce qui concerne l’enregistrement de la marque allemande invoqué, il est rappelé que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation de l’Union pertinente [06/06/2018, C-32/17 P, PARKWAY (fig.), EU:C:2018:396, § 31; 17/01/2019, T-40/18, SOLIDPOWER, EU:T:2019:18, § 47;
13/09/2016, T-408/15, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM PLIM (sound mark),
EU:T:2016:468, § 71]. Dès lors, l’Office et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par la décision intervenue au niveau d’un État membre, et a fortiori d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale.
28. Il convient d’admettre que le signe demandé est différent des autres jingles utilisés dans le secteur des transports. Toutefois, le fait que le signe demandé diffère des jingles de la
Deutsche Bahn (MUE n° 18 800 487), de l’aéroport de Munich (MUE n° 17 396 102), ainsi que des éléments sonores utilisés par la société française de transport de voyageurs SNCF et l’entreprise régionale autrichienne de transport de passagers «Wiener Linien», ne suffit pas, à lui seul, à conférer un caractère distinctif au signe contesté. Le caractère distinctif d’une marque sonore doit être déterminé uniquement par la capacité de la marque à identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme
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10 provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit ou service de ceux d’autres entreprises.
29. La chambre de recours a pris en compte les enregistrements antérieurs, mais parvient à la conclusion que, dans le cas d’espèce, le signe contesté ne peut être enregistré en tant que marque de l’Union européenne pour les motifs susmentionnés.
30. Le signe sonore demandé, qui est extrêmement court (sa durée est de deux secondes) et simple (il ne comporte que quatre sons perceptibles), n’est pas en mesure de transmettre en tant que tel un message dont les consommateurs peuvent se souvenir. Il sera simplement perçu comme un élément sonore fonctionnel destiné à attirer l’attention de l’auditeur sur
l’annonce qui suit ou sur d’autres aspects des services visés par le signe demandé. Le public ciblé ne considérera le signe demandé comme une marque que si ce dernier a acquis un caractère distinctif par l’usage.
31. La décision attaquée est donc confirmée. La marque demandée doit être refusée dans son intégralité sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
rejette le recours.
Signature
V. Melgar
Greffier
Signature
H. Dijkema
11
LA CHAMBRE
Conformément à l’article 6
du règlement (CE) n° 216/96 Signature de la Commission
A. Pohlmann Signature
V. Melgar
pour
Ph. von Kapff
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