LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 11 juillet 2024
Dans l’affaire R 1252/2023-5
McCain GmbH
Düsseldorf, Str. 13 Titulaire de la marque de l’Union 65760 Eschborn
Allemagne européenne/requérante
représentée par GRÜNECKER PATENT- UND RECHTSANWÄLTE PARTG mbB,
Leopoldstr. 4, 80802 Munich, Allemagne
contre
LVG Lebensmittelvertriebs GmbH Aldrup 3
27793 habitations sauvages
Allemagne Demanderesse en nullité/défenderesse
représentée par Eisenführ SPEISER PATENTANWÄLTE RECHTSANWÄLTE PartGmbB,
Am Kaffee-Quartier 3, 28217 Brême, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 50900 C (marque de l’Union européenne no 1801166)
la Cour
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
décision
Langue de procédure: Allemand
11/07/2024, R 1252/2023-5, FORME D’UN TOILE RONDE (3D)

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Décision
Faits
1 Par une demande déposée le 9 août 2000, McCain GmbH (ci-après la «titulaire de la marque») a sollicité l’enregistrement de la marque de forme suivante, également appelée marque 3D,

en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 29: Croquettes de pommes de terre préfrites et produits à base de purée de pommes de terre surgelés.
2 La demande a été publiée le 19 mars 2001 et la marque a été enregistrée le 25 septembre
2001. La marque a été renouvelée en dernier lieu le 11 août 2020.
3 Le 13 août 2021, LVG Lebensmittelvertriebs GmbH (ci-après la «demanderesse en nullité») a formé une demande en nullité contre la marque enregistrée pour tous les produits. Elle a fondé sa demande sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), c) et d), du RMUE.
4 À l’appui de ses observations, la demanderesse en nullité a produit les documents suivants:
− Annexes ES1 à ES4: Extraits de l’encyclopédie en ligne Wikipédia concernant les entrées «Buffet de pommes de terre» (article germanophone), «potato pancake»
(article en anglais), «Galette de pommes de terre» (article francophone), «Pommes
Frites» (article germanophone).
− Annexe ES5: Extrait du portail germanophone de l’encyclopédie en ligne Wikipédia concernant l’entrée «Crochenilles».
− Annexe ES6: Extrait du portail germanophone de l’encyclopédie en ligne Wikipédia concernant l’entrée «Smiley».
− Annexes ES7 à ES10: Extraits de différents sites internet contenant des informations et des images sur l’utilisation des visages pileux et des «mojis», ainsi que sur la conception de courges Halloween.
− Annexes ES11 à ES14: Extraits de différents sites Internet contenant des instructions et des recettes pour la fabrication de biscuits avec toiles pilées.
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− Annexes ES15 à ES17: Extraits de l’internet contenant des offres pour des bouteurs et une forme de gâteau pour la fabrication de biscuits ou de tourteaux de pommiers en forme de toile.
− Annexes ES18 à ES21: Extraits de l’internet contenant des offres de produits alimentaires à toiture, en particulier les pâtes, les snacks et les gommes de fruits.
− Annexes ES22 à ES33: Extraits de différents sites Internet contenant des instructions, des recettes et des images pour la fabrication de disques frites de pommes de terre à toile.
− Annexes ES34 à ES38: Extraits de différents sites web contenant des offres commerciales de produits à base de pommes de terre à toile, y compris le produit «McCain Emoticons» de la titulaire.
− Annexe ES39: Offre sur le site https://shop.rewe.de pour le produit «McCain Smiles 450 g» de la titulaire.
− Annexes ES40 à ES42: Décisions en matière de marques rendues par le Royaume-Uni en 2001, 2002 et 2018. Les décisions portent, entre autres, sur la question de savoir si un visage est susceptible d’être compris comme une indication de l’origine.
5 Par décision du 1er juin 2023 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a annulé la marque contestée pour tous les produits. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
Article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point
b), du RMUE
− La liste des produits de la marque de l’Union européenne comprend les croquettes de pommes de terre prégelées et surgelées et les produits à base de purée de pommes de terre compris dans la classe 29. Il s’agit de denrées alimentaires bon marché qui s’adressent à un large public. En ce qui concerne ces produits, il y a lieu de partir du principe d’un niveau d’attention moyen des consommateurs pertinents.
− La marque de l’Union européenne est une marque tridimensionnelle dont la représentation photographique montre un morceau de pommes de terre préfrittées et de produits à base de purée de pommes de terre présentés surgelés.
− La forme représentée est donc l’apparence desdits produits.
− Il s’agit d’un fait notoire que la masse de purée de pommes de terre peut être formée d’une manière presque comparable à celle des purées de pommes de terre. Cela peut se faire, par exemple, par décorticage et découpage, la pomme de terre obtenant une hauteur uniforme grâce à la décélération en roue libre, qui génère la forme extérieure de la grenouille, par exemple un disque circulaire, et permet des réservations simples pour décorer, par exemple sous la forme d’un visage pain. En outre, ainsi que le fait valoir la requérante sans être contredite, la fabrication industrielle desdits produits peut avoir lieu en ce sens que la masse de pommes de terre est «pressée par des matrices ou des gabarits spéciaux» en l’état physique.
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− En tout état de cause, il est possible de fabriquer à partir de la pomme de terre les viscères habituels. C’est ce qu’attestent les extraits de différents sites Internet contenant des instructions et des recettes pour la fabrication de biscuits à toiles (annexes ES11 à ES14), les extraits d’Internet contenant des offres de bouteurs et une forme de gâteau de pomme de terre en forme de toile (annexes ES15 à ES17), ainsi que, plus particulièrement, les extraits de différents sites Internet contenant des instructions, des recettes et des images pour la fabrication de disques de pommes de terre frites avec vue pain (annexes ES22 à ES33). À cet égard, le matériel contient plusieurs exemples de croquettes de pommes de terre sous forme de toile qui ne diffèrent pas substantiellement de celles de la marque de l’Union européenne.
− Le résumé indique que, outre les produits «McCain Smiles» et «McCain Emoti», des produits similaires ne sont généralement proposés que par deux autres entreprises. En outre, il existerait également les articles de saison «Halloween Pomme de terre» de
«Lidl» et, dans le cas contraire, des croquettes ou des produits de pommes de terre surgelés sous forme de visage n’auraient pas été trouvés par d’autres fabricants, ni aujourd’hui ni pour le passé.
− En outre, il convient de tenir compte du fait que même d’éventuelles divergences par rapport à la norme -sectorielle ou à la pratique habituelle, ou encore par rapport aux formes les plus répandues, ne peuvent pas être suffisamment caractéristiques ou caractéristiques des produits pour conférer à la marque de l’Union européenne un minimum de caractère distinctif.
− Le toilet utilisé est un symbole simple, souvent utilisé pour décorer. Étant donné qu’il est comparable à la perception de formes géométriques simples, il semble déjà peu probable que le consommateur puisse considérer ce visage comme un éventuel support d’informations sur l’origine des produits qu’ils désignent.
− La marque demandée ne présente pas la forme standard d’un visage à toile dans laquelle il est normalement représenté. Cela ressort également du texte publicitaire
«McCain SMILES» sur https://shop.rewe.de (annexe ES 39), qui décrit comme suit le produit de la titulaire:
«Purée de pommes de terre sous forme de visage souriant, précuite et congelée dans l’huile de tournesol.
[…] Le plaisir célèbre pour les grands et les petits. Les SMILES sont formés à partir de pâte fraîche de pomme de terre et une rampe sur n’importe quel visage» (c’est nous qui soulignons).
− Dans ses dernières observations, la titulaire mentionne l’arrêt du Tribunal dans le cadre de la procédure de déchéance no C 18941 de Agrarfrost contre la marque de l’Union européenne (14/12/2022-, T 553/21, Forme d’un Smiley, EU:T:2022:8113) et renvoie en particulier aux considérations relatives au caractère usuel des formes dans le domaine des produits litigieux. Le Tribunal y examine, entre autres, les constatations de la chambre de recours selon lesquelles il est notoire que les produits
à base de pommes de terre surgelés sont généralement conçus sous forme de bâtonnets (points 36 et suivants). Il en conclut que la requérante ne saurait valablement faire valoir que la forme d’un visage ludique représentée par la marque de l’Union européenne ne s’écarte pas de manière significative des habitudes du secteur alimentaire et qu’elle n’est donc pas perçue comme une indication de l’origine commerciale (point 42). Il convient de tenir compte du fait qu’il s’agit ici d’examens dans le cadre d’une procédure de recours contre le rejet d’une demande en déchéance
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et non d’une procédure de nullité en première instance. Si l’on tient dûment compte de l’exposé de la demanderesse dans la présente procédure et compte tenu des considérations qui précèdent, les considérations exposées dans l’arrêt concernant la procédure de déchéance ne sauraient avoir d’incidence sur le résultat obtenu en l’espèce.
− Étant donné qu’une violation de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pouvait déjà être constatée, la division d’annulation s’est abstenue d’examiner les autres motifs de nullité visés à l’article 7, paragraphe 1, points c) et d), du RMUE.
Article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 3, du RMUE
− Pour établir l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage, seul le rapport d’expertise produit par la titulaire en tant qu’annexe 3 sur la base d’une enquête menée en Allemagne en 2019 sur les produits de pommes de terre surgelés est envisageable. Aux fins de cette expertise, plus d’un millier de personnes ont été interrogées oralement en Allemagne au moyen de questionnaires standardisés. Étant donné qu’il s’agit en l’espèce d’une marque de forme pour laquelle un motif de refus a été établi conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE dans l’ensemble de l’Union européenne, l’expertise n’est pas en mesure d’établir un caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée auprès du public de l’Union, ne serait-ce qu’en raison de la limitation du sondage à l’Allemagne.
6 Le 15 juin 2023, la titulaire de la marque a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 29 septembre 2023, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
7 Par mémoire du 4 Le 1er décembre 2023, la demanderesse en nullité a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
8 Une demande de réplique au titre de l’article 26, paragraphe 1, du RDMUE a été déposée le 4 janvier 2024. La demande d’une deuxième séance de lettres a été acceptée.
9 Une réplique a été présentée par la titulaire le 12 février 2024.
10 Le 8 mars 2024, la demanderesse en nullité a déposé une duplique.
Exposé et arguments des parties
11 Les arguments développés par la titulaire de la marque dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
− La marque contestée n’a pas été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. À la date d’août 2000 pertinente en l’espèce, la marque a acquis le caractère distinctif requis, car elle était et est apte à identifier les produits revendiqués comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à les distinguer de ceux d’autres entreprises.
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− Elle ne constitue pas une approximation de la forme sous laquelle les produits sont les plus susceptibles de se présenter sous forme de croquettes de pommes de terre préfrites et de produits à base de purée de pommes de terre surgelés, ni une forme usuelle dans le secteur. La division d’annulation a fondé ses conclusions relatives à la compréhension du consommateur en 2000 sur de simples suppositions sans documenter cette prétendue compréhension du consommateur il y a plus de 20 ans.
− En outre, elle a considéré que cette forme constituait une «forme géométrique simple» du fait que la marque représente un visage modérateur qui ne diffère pas de la forme standard d’un smiley, avant de conclure qu’il s’agissait d’une décoration «extrêmement simple», dépourvue de caractère distinctif. La comparaison de la forme litigieuse avec un biscuits sous forme d’étoile ne tient pas non plus compte de la forme concrète litigieuse ni de la catégorie de produits concrètement revendiquée des produits à base de pommes de terre.
− Au lieu de procéder à un examen minutieux des arguments et des preuves présentés par la requérante et de décider si ces arguments et preuves permettent de tirer des conclusions à la date pertinente, elle a substitué ses propres motifs et suppositions à ceux de la requérante.
− En outre, les exemples concernent d’autres catégories de produits, telles que le pasta ou le biscuits, ou ne constituent qu’un petit nombre d’instructions de réception mises en ligne par des particuliers, et ne constitueraient donc pas, même pour l’année 2021, une preuve appropriée de l’existence de prétendues habitudes du secteur de la forme contestée pour les produits à base de pommes de terre surgelés. Au contraire, le fait que, même pour l’année 2021, la demanderesse en nullité n’ait pu fournir que des preuves aussi rares — et, à ce titre, provenant du secteur privé de quelques consommateurs — constitue une preuve du contraire exact de ce que la division d’annulation a supposé — à savoir que la forme d’un visage pauvre n’était même pas une forme courante pour un produit à base de pommes de terre (congelé) il y a 23 ans.
− La division d’annulation a néanmoins fondé sa décision sur les preuves de l’usage, bien que celles-ci ne datent pas de l’année de la demande d’enregistrement, et a expliqué que des faits d’une période ultérieure pouvaient également être utilisés pour évaluer la situation au moment de la demande d’enregistrement. Elle cite à cet égard l’arrêt «Flugbörse» de la Cour (arrêt du 23/04/2010,-C-332/09 P, FLUGBÖRSE, EU:C:2010:225), manifestement sans l’avoir lu en détail. En effet, un réexamen de l’arrêt précité de la Cour et de l’arrêt du Tribunal (03/06/2009, T-189/07, FLUGBÖRSE, EU:T:2009:172) montre clairement qu’il reposait sur des faits totalement différents. Il s’agissait de savoir si, aux fins de l’examen de l’aptitude de la marque contestée à être protégée, il convenait de se fonder sur la date de sa demanded’ enregistrement ou sur celle de son enregistrement.
− La division d’annulation a donc fondé sa décision sur une (prétendu) compréhension actuelle du public, au lieu de se fonder — comme il serait exact — sur des faits résultant de l’expérience pratique générale des produits litigieux au cours de la période pertinente de l’année 2000.
− Par conséquent, si la division d’annulation invoque le prétendu «fait notoire» selon lequel les croquettes de pommes de terre peuvent présenter non seulement une forme
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de bâtonnets, mais également la forme d’un-visage pauvre, et que cela était déjà le cas au moment de la demande d’enregistrement de la marque, elle aurait dû le prouver. Ce n’est que parce que quelque chose peut être techniquement possible (ce qui n’a d’ailleurs pas été prouvé) qu’il ne dit rien sur la compréhension du consommateur.
− En particulier, la comparaison avec un biscuits en forme d’étoile illustre les erreurs de la décision. En l’espèce, la division d’annulation s’est manifestement inspirée de l’idée qu’une smiley est une simple forme géométrique, ce qui n’est précisément pas le cas — contrairement à une étoile.
− La division d’annulation aurait dû prouver et, en conséquence, étayer par des preuves qu’il existait — soit en raison de la faisabilité technique, soit d’un exercice correspondant — au moment de la demande d’enregistrement, une compréhension du consommateur en ce sens que la forme litigieuse n’est pas perçue comme une marque.
− Le rôle de la division d’annulation est de décider, après une appréciation objective et impartiale des circonstances, si la demande de marque possédait le caractère distinctif requis au moment de la demande d’enregistrement. Même si, dans l’analyse du caractère distinctif, les différentes divisions de l’EUIPO peuvent également se fonder sur des faits résultant de l’expérience pratique générale des produits de consommation courante que chacun peut connaître, il convient également de tenir compte, s’agissant de cette expérience, de la date pertinente pour l’examen de l’aptitude à la protection, à savoir l’année 2000, et non de l’expérience actuelle. Il ne doit pas être douteux qu’il s’agit de faits et non de souvenirs, et il serait d’ailleurs impossible, en raison de la problématique de la «rappel» évoquée ci-dessus, de «rappeler» comment la compréhension du consommateur dans le domaine des produits de pommes de terre surgelés il y a plus de vingt ans. De simples suppositions à cet égard ne constituent pas une base suffisante pour annuler une marque enregistrée, c’est-à-dire un droit de propriété de la titulaire de la marque.
− Certes, la division d’annulation a considéré que les extraits actuels d’Internet produits par la demanderesse en nullité constituaient des preuves pertinentes, mais elle n’a absolument pas tenu compte des preuves et arguments présentés par la titulaire de la marque en ce qui concerne la compréhension du consommateur.
− Dans toutes les décisions citées dans la procédure au principal, il s’agissait de la question du caractère distinctif des marques tridimensionnelles qui constituent la forme du produit lui-même et qui sont toutes des visages formés.
− De même, l’étude de l’environnement de marché produite par la titulaire de la marque en annexe 4, dont il ressort qu’il n’existe pas sur le marché allemand, à côté du produit SMILES SMILES de la titulaire de la marque, conçu sous la forme de la marque contestée, de produit comparable sur le marché allemand, n’a — à tort — pas pris en compte.
− Si, en 2018, aucun produit de conception similaire n’était disponible sur le marché et si, en 2019, 30 % de la population totale d’Allemagne a affecté des produits de pommes de terre surgelés sous la forme litigieuse à un fabricant bien déterminé, cela plaide clairement en faveur d’un caractère inhabituel des produits dans le secteur et d’une divergence de la forme litigieuse par rapport à la norme.
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− Il n’existe aucune preuve de la manière dont la situation était au moment de la demande d’enregistrement. Par conséquent, la division d’annulation a fait de simples suppositions à cet égard et les a ensuite qualifiées de «faits notoires» — et ce à une date antérieure de plus de 20 ans.
12 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− La titulaire confond les appréciations juridiques (applicabilité de la jurisprudence relative aux «formes géométriques simples») et les questions de fait. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la marque, les preuves ultérieures produites par la demanderesse en nullité prouvent l’appréciation juridique correcte selon laquelle la forme du «visage toile» est une forme géométrique simple (le visage en toile «qui ne s’écarte pas de la forme standard d’un smiley», voir mémoire exposant les motifs du recours, page 3), que le consommateur final considère et est exclusivement considérée comme une forme décorative au moment de la demande d’enregistrement et aujourd’hui. La division d’annulation était en droit de tirer cette conclusion, étant donné que la forme du «visage toile» est une simple forme géométrique (le toile «qui ne s’écarte pas de la forme standard d’un smiley»), le consommateur final, dans la mesure où il est constant entre les parties, était connu tant au moment de la demande d’enregistrement qu’à la suite.
− La titulaire part donc d’un critère d’examen totalement erroné. L’application d’un critère d’examen manifestement erroné lie la titulaire au grief plus large selon lequel la division d’annulation «a violé le principe d’objectivité et d’impartialité».
− Ce grief manifestement infondé repose exclusivement sur une compréhension erronée, par la titulaire, du critère d’examen dans les procédures d’annulation.
− La titulaire confond les faits et les questions d’appréciation et applique un critère d’appréciation erroné, compte tenu également de l’absence de caractère distinctif intrinsèque.
− Même en ce qui concerne la perception de formes géométriques simples, il est déjà peu probable que le consommateur puisse considérer ce visage comme un éventuel support d’informations sur l’origine des produits qu’ils désignent. La représentation d’un visage de toile usuel ne peut donc remplir une fonction d’identification, conformément à la représentation d’une simple forme géométrique, que si elle contient des éléments propres à la distinguer d’autres représentations de toiles voilantes et à attirer l’attention du consommateur.
− La titulaire méconnaît en outre les conditions de la jurisprudence du Tribunal en ce qui concerne les formes géométriques simples et se fonde sur un critère d’appréciation juridique erroné, en le limitant à tort à des formes simples telles que les cercles et les pentagones.
− Enfin, la nouveauté d’une forme ou l’impression d’ensemble différente au sens du droit des dessins ou modèles ne sont pas des critères déterminants pour apprécier le caractère distinctif d’une marque. Il ne suffit donc pas, pour qu’une marque puisse être enregistrée, qu’elle s’écarte d’autres produits de pommes de terre congelés au moment de la demande d’enregistrement.
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− Le fait que, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, le visage ne s’écarte pas substantiellement des formes élémentaires, habituelles ou attendues montre une comparaison avec des produits provenant de secteurs alimentaires adjacents, tels que:
• (1) Puces de pommes de terre avec-visage Smiley, annexe ES45/1
• (2) Nouilles sous forme de Smiley, annexe ES45/2
• (3) Gommes de fruits avec le-visage Smiley, annexe ES45/3
• (4) Chocolat rond avec emballage Smiley, annexe ES45/4
• (5) Lakritz sous forme de Smiley, annexe ES45/5
• (6) Disques de sucre avec-visages Smiley pour la décoration des tartes, annexe ES45/6
• (7) Plätzchen en forme de Smiley, annexe ES45/7
• (8) Biscuits sous forme de Smiley, annexe ES45/8
• (9) Bonbons en forme de Smiley, annexe ES45/9
• (10) Formes en plastique destinées, par exemple, à la fabrication de tourteaux pour sapins avec un-visage de Smiley, extrait joint en annexe ES45/10.
• (11) Recette sur Internet montrant la préparation des «Mürbeteig-Smileys», annexe ES45/11.
• (12) Des recettes diverses sur Internet pour les produits de la pomme de terre litigieux sous les dénominations «Smiley-Fries» ou «smilies de pommes de terre» provenant, entre autres, de pages de recettes très populaires telles que le chefkoch.de, des extraits de recettes et des formes de smiley correspondantes sont joints en annexe ES45/12.
− D’autres produits de pommes de terre de Smiley sont, par exemple, les Tokapi Smileys (http://www.smiley.com/blog/delve-into-the-range-of-delicious-flavours/) d’Intersnack, commercialisés notamment en France depuis 2016.
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− Les poêles et les moules de boulangerie avec différents «smileys» sont proposés par différents fabricants.
− En conclusion, les considérations exposées dans le mémoire exposant les motifs du recours ne sont pas convaincantes, de sorte que le recours doit être rejeté. L’utilisation d’une forme usuelle de «smiley/visail» ne saurait fonder un caractère distinctif intrinsèque, étant donné que le consommateur final est habitué à ce que ce signe, tant en 2000 qu’aujourd’hui sur Internet, dans les relations quotidiennes des consommateurs finaux ou à des fins décoratives.
− Les documents complémentaires suivants ont été présentés avec les observations:
• ES43 Décisions de la division d’annulation de l’EUIPO [nos C 46129, C 47949 (p. 2 4)-, C 49810 (p. 16), C 52444]
• ES44 Extrait des directives de l’EUIPO relatives aux marques (partie B, section 4, chapitre 3, 10 marques de forme) [p. 2-3]
• ES45/1 Offres de puces de pommes de terre avec le-visage Smiley
• ES45/2 Offres de nouilles sous forme de Smiley
• ES45/3 Offres de gommes de fruits avec le-visage Smiley
• ES45/4 Offres de chocolat rond avec emballage Smiley
• ES45/5 Offres de Lakritz sous forme de Smiley
• ES45/6 Offres de disques de sucre avec des-visages Smiley pour la décoration des tartes
• ES45/7 Offres de plâtres en forme de Smiley
• ES45/8 Offres de biscuits en forme de Smiley
• ES45/9 Offres de bonbons en forme de Smiley
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• ES45/10 Offres de formes plastiques avec le-visage Smiley
• ES45/11 Recette «Mürbeteig Smileys»
• ES45/12 Recettes pour la préparation des produits de la pomme de terre de Smiley
• ES45/13 Offre «figurines de pommes de terre d’allowe» de LIDL
• ES45/14 Offre «Froie de pomme de terre» d’Eismann
13 Les arguments avancés par la titulaire de la marque dans la réplique peuvent être résumés comme suit:
− Dès l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, l’aptitude d’une marque de l’Union européenne à être protégée fait l’objet d’un examen minutieux et complet dans le cadre du principe de l’examen d’office. Dans le cadre de la procédure de nullité, la demanderesse en nullité doit toutefois présenter les arguments et faits concrets qui remettent en cause la validité de cette marque. Ni dans la procédure devant la division d’annulation ni dans la procédure devant la chambre de recours, la demanderesse en nullité n’a produit qu’une seule preuve de la période de dépôt de la marque de l’Union européenne contestée, à savoir l’année 2000. Il n’existe pas non plus d’indices de «faits manifestes», c’est-à-dire de faits qui peuvent être connus de toute personne ou qui peuvent être tirés de sources généralement accessibles.
− Par conséquent, la jurisprudence citée par la demanderesse en nullité dans son mémoire en réponse, relative à des formes géométriques aussi simples, n’est pas non plus pertinente. Il peut être exact qu’un signe trop simple, constitué d’une figurine géométrique de base telle qu’un cercle, une ligne, un rectangle ou un pentagone traditionnel, n’est pas, en tant que tel, apte à transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir, de sorte qu’ils ne le considéreront pas comme une marque. Cette jurisprudence n’est toutefois pas pertinente en l’espèce. Le-visage n’est pas une simple forme géométrique de base telle qu’un cercle, un triangle ou des lignes. De même, le fait qu’une marque remplisse également une forme décorative ou ornementale ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de son caractère distinctif (29/09/2009, T-139/08, Device of smile form SMILEY (fig.), EU:T:2009:364 — Dans cette décision, il ne s’agissait d’ailleurs pas de la forme d’un smiley, mais d’une marque figurative composée de deux lignes disposées, semblables à une «bucce d’un smiley». Le fait que la marque litigieuse ait donc (également) une fonction décorative et attrayante ne saurait avoir d’incidence sur la question du caractère distinctif.
− Les produits issus d’autres catégories d’aliments (tels que les biscuits, le chocolat ou d’autres confiseries, les puces ou les soupes) ne doivent d’emblée pas être pris en compte. Il en va bien entendu de même pour les formes de cuisson, les moules de biscuits ou les catégories de produits totalement différentes, telles que les chaussures, les vêtements ou les sacs.
− La titulaire de la marque avait formé un recours en cessation contre Agrarfrost GmbH
& Co. KG en raison de la commercialisation de produits de pommes de terre surgelés sous la forme d’un visage souriant, sur la base de la marque de l’Union européenne contestée, dans le cadre de la procédure en référé. À la demande de la titulaire de la
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marque, le Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf) a, par ordonnance du 10 novembre 2017, adopté une ordonnance de référé interdisant à
Agrarfrost GmbH & Co. KG de proposer, de promouvoir, de commercialiser ou de commercialiser, d’exporter ou de détenir à cette fin des produits de pommes de terre conçus de cette manière. Agrarfrost GmbH & Co. KG a formé un recours contre cette décision. Par jugement du 10 janvier 2024, le Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf) a rejeté l’opposition et a confirmé par jugement l’ordonnance de référé du 10 novembre 2017. Il convient de tenir compte de ce qui suit:
À cet égard, le Tribunal s’est référé aux considérations de la chambre de recours «qu’il ressort de l’étude de marché produite […] qu’au cours de la période pertinente, il n’y avait quasiment pas de produits tiers de forme identique ou similaire vendus au détail ou à des clients dans le service alimentaire». En outre, s’agissant de la pâte de pommes de terre prête à l’emploi, le public ciblé connaissait les boulettes ou les crochets qui étaient formés à partir de pâte de pomme de terre dans une sphère ronde. Il n’existe donc pas de vaste éventail de formes dans le secteur des produits de pommes de terre surgelés. En particulier, il n’est pas courant de faire de la pâte de pommes de terre des formes plus complexes telles qu’un visage. À cet égard, il n’existe sur le marché que les «foyaux de pomme de terre» de la société Eismann, qui sont commercialisés dans le cadre de la vente directe aux clients. De ce fait, la forme d’utilisation contestée ne constitue pas seulement une variante des formes de présentation habituelles, mais se distingue nettement, en raison de sa forme particulière d’un visage souriant, des produits à base de pommes de terre habituellement disponibles sur le marché». En outre, la forme des pâtes de pommes de terre surgelées n’est pas liée au processus de fabrication ni, du point de vue de la forme, particulièrement pratique pour un produit de pâte de pomme de terre. Le fait notoire que «la masse de la purée de pomme de terre peut être formée d’une manière presque comparable à la pâte pour les biscuits» et que «la pomme de terre de pomme de terre obtient une hauteur uniforme grâce à la décélération en roue libre, que le découpage produit la forme extérieure de la grenouille […] et qu’il s’agit de simples réservations pour décorations, par exemple sous la forme d’un toilet, de l’avis de la chambre de recours, il n’y a pas lieu, selon la chambre de recours, de considérer que «le consommateur considère déjà, sur la base de faits notoires, que les microchaînes de pomme de terre peuvent présenter non seulement la forme de bâtonnets, mais également la forme d’un visage pain». Selon la chambre de recours, cela n’indique pas que la forme attaquée soit si habituelle et prévisible pour le public ciblé qu’il ne voit en tout état de cause aucune indication d’origine. En outre, contrairement à ce qu’affirment les défenderesses, les faces toilées attaquées ne sont pas comparables à la perception de formes géométriques simples. La forme de Smiley présente une configuration plus complexe avec des réservations correspondantes au sein du cercle — qu’il convient probablement de qualifier de forme géométrique simple — ce qui a pour conséquence de créer un objet totalement différent, à savoir un visage souriant. De même, il n’y a pas lieu de se référer ici aux principes de l’arrêt «Pentagone» du Tribunal (arrêt du 12 septembre 2007, Pentagon/Commission-, T 304/05, EU:T:2007:601). Selon cette disposition, un «signe extrêmement simple et constitué d’une figurine géométrique de base, telle qu’un cercle, une ligne, un rectangle ou un pentangle habituel, n’est pas, en tant que tel, apte à transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir, de sorte qu’ils ne le considéreront pas comme une marque. […]
La circonstance, à laquelle la division d’annulation se réfère dans sa décision du 1er juin 2023, que le Smiley est un motif décoratif usuel et souvent utilisé n’a pas non plus pour conséquence que la forme attaquée peut en principe être privée de toute fonction d’indication d’origine. En effet, dans le contexte des produits à base de purée de pommes de terre, la forme de Smiley ne fait pas partie des formes de décoration usuelles utilisées. Certes, la conception en tant que Smiley a également une fonction esthétique, mais elle ne se limite pas à celle-ci. En effet, le produit contesté constitue une particularité dans le cadre des produits à base de pommes de terre, de sorte que le public ciblé le perçoit en conséquence, de sorte que, en raison de ses caractéristiques, la forme d’utilisation contestée est parfaitement apte à être perçue par le public ciblé comme une indication de l’origine. À cet égard, le caractère usuel d’une forme déterminée dans d’autres domaines de produits ne peut pas nécessairement conduire à ce qu’une forme de produit correspondante, théoriquement envisageable et techniquement réalisable dans un secteur de produits totalement différent, ne soit, en principe, pas perçue comme une indication de l’origine commerciale.
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− Si l’étendue de son examen avait été correctement appliquée, la division d’annulation aurait dû conclure que la marque contestée est une forme exceptionnelle pour les produits de pommes de terre surgelés, qui diffère considérablement des formes courantes dans ce secteur, et ce à la date de dépôt de la demande d’enregistrement en 2000 à aujourd’hui.

14 Les arguments de la demanderesse en nullité dans la duplique peuvent être résumés comme suit:
− Du point de vue des consommateurs finals, il y a lieu de déterminer, sur la base de leur compréhension, s’il y a lieu de se prononcer sur le point de savoir si le «visa toile» est initialement compris comme une référence à une entreprise déterminée ou s’il n’existe qu’un signe dépourvu de caractère distinctif et décoratif.
− D’après la constatation correcte de la division d’annulation, le «visage de la couchette» ne présente aucun aspect évocable par le public pertinent qui permettrait de percevoir directement le «visage du toit» décoratif comme une indication de l’origine commerciale des pâtes à base de pommes de terre moulables.
− C’est à juste titre que la division d’annulation a indiqué que, en ce qui concerne les produits revendiqués compris dans la classe 29, le public percevra le signe exclusivement comme un élément décoratif, étant donné que la forme des produits
«vue de toile» ne permettait pas, à la date de dépôt de la demande, de distinguer les produits en cause des offres concurrentes.
− En outre, au cours de l’année 2000, le public pertinent n’était pas non plus habitué à percevoir comme marque la forme simple de «visament du visage», qui est directement reproduite dans le monde entier Smiley.
− La titulaire méconnaît le fait que la division d’annulation applique correctement la jurisprudence constante des chambres de recours et du Tribunal/CJUE également en ce qui concerne les preuves produites et les faits à prendre en considération. En particulier, sur la base des motifs et arguments avancés, l’Office peut également prendre en considération des faits notoires. Contrairement à ce que soutient la titulaire, il n’y a donc pas lieu de reprocher à la division d’annulation d’avoir exagéré l’étendue de la compétence d’examen. Au contraire, la demanderesse en nullité a également présenté de nombreux éléments de fait relatifs à la perception du public à la date de la demande d’enregistrement, de sorte que la division d’annulation pouvait, sur cette base, procéder à un examen approprié et approfondi.
− La forme du simple «visage toile» a été perçue en 2000 et par la suite comme un élément purement décoratif et, en tant que telle, elle ne comporte aucun élément qui serait visuellement visible et s’écarterait significativement de la simple smiley ou qui sera gardé en mémoire par le public pertinent. La forme du simple «visage toile» n’est donc pas distinctive.
− Le fait que ce visage simple soit perçu comme une forme géométrique et décorative simple n’est pas non plus modifié par le fait qu’il est formé à partir de pâte de pommes de terre.
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− Par ailleurs, ce qui est déterminant, c’est que le «visage du toit» était déjà connu dans le monde entier en 2000 et qu’il ait été utilisé dans le monde entier comme l’expression de plaisir et d’émotions positives, c’est-à-dire que, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, le consommateur final n’a considéré que comme une joie décorative et émotionnelle. Par conséquent, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, le «smiley» n’a pas été perçu directement comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause.
− Aucun des arguments avancés dans la réplique n’est convaincant et, dans la mesure où la titulaire se réfère à un jugement du Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf), ces indications sont dénuées de pertinence, d’autant que le Landgericht a lui-même confirmé que, dans le système de la marque de l’Union européenne, les juridictions en contrefaçon n' ont qu’une compétence d’ examen subsidiairelorsqu’une procédure de nullité parallèle est pendante.
− Le Landgericht confirme qu’il considère que le point de vue de la chambre de recours est pertinent. Cette affirmation n’est pas pertinente pour la présente procédure de recours. À l’inverse, la procédure de recours dans le cadre de la procédure d’appel devant l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf) devrait être préalable aux prétentions fondées sur le droit des marques.
Considérants
15 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement
(UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
16 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
17 Le recours est également fondé en ce qui concerne la demande.
Étendue du recours
18 La demande en nullité est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), c) et d), du RMUE, et a été déposée contre tous les produits compris dans la classe 29.
Remarque préliminaire sur les documents produits pour la première fois devant la chambre de recours
19 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
20 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du REMUE, la chambre de recours ne peut prendre en considération des faits ou des preuves présentés pour la première fois devant elle que s’ils remplissent les conditions suivantes: (a) elles apparaissent à première vue pertinentes pour l’issue de l’affaire et b) elles n’ont pas été présentées dans les délais pour des raisons légitimes, en particulier lorsqu’elles viennent simplement compléter les faits
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et preuves pertinents déjà présentés dans les délais ou lorsqu’ils visent à contester des constatations qui ont été relevées ou examinées d’office par la première instance dans la décision attaquée.
21 Les preuves produites tardivement en ce qui concerne l’utilisation de la forme d’un visage pauvre dans le domaine des denrées alimentaires sont, en principe, pertinentes à première vue pour l’issue de l’affaire et complètent l’argumentation de la demanderesse en nullité déjà avancée devant la première instance. Elles ont été déposées en réponse aux constatations de la titulaire de la marque dans le mémoire exposant les motifs du recours. Par conséquent, la chambre de recours estime qu’il est approprié et justifié de tenir compte de ces faits et preuves dans la présente décision. Il en va de même pour le jugement du
Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf) du 10 janvier 2024, déposé par la titulaire.
22 Enfin, en l’espèce, rien n’indique une négligence ou une tactique dilatoire (18/07/2013,-C 621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36). Il s’ensuit que les critères applicables pour l’admission des preuves tardives sont remplis. Par conséquent, tous les faits et preuves présentés sont considérés comme recevables par la chambre de recours.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
23 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
24 L’objectif de la procédure d’annulation est, entre autres, de permettre à l’Office de contrôler la validité de l’enregistrement d’une marque et, le cas échéant, d’adopter une position qu’il aurait dû adopter d’office dans le cadre de la procédure d’enregistrement conformément à l’article 37, paragraphe 1, du RMUE (30/05/2013-, T-396/11, Ultrafilter International, EU:T:2013:284, § 20).
25 Par conséquent, conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE (dans sa forme non modifiée avant le 1er octobre 2017), l’Office doit examiner les faits dans le cadre des faits et arguments présentés par la demanderesse en nullité (13/09/2013-, T 320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28). À cet égard, l’Office peut tenir compte de faits notoires et connus (08/10/2015-, T 78/14, Genuß für Leib & Seele KLOSTER Andechs SEIT 1455
(fig.)/ANDECHSER NATUR SEIT 1908 et al. (fig.) EU:T:2015:768, § 29.
26 Le Tribunal a jugé que la question de savoir si une marque doit être enregistrée ou déclarée nulle doit être appréciée en fonction de la situation existant au moment de son dépôt
(03/06/2009, T-189/07, Flugbörse, EU:T:2009:172; confirmé par 23/04/2010, C-332/09 P,
Flugbörse, EU:C:2010:225). Ces faits et arguments doivent certes dater de la période au cours de laquelle la marque de l’Union européenne a été demandée. Toutefois, des faits relatifs à une période ultérieure peuvent également être utilisés pour évaluer la situation au moment de la notification (23/04/2010,-C 332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 et
43).
27 Ainsi qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du RMUE, il suffit qu’un des motifs absolus de refus énumérés s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque
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de l’Union européenne. Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et doit être examiné séparément (21/10/2004,-C
64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 29. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter des considérations différentes en fonction du motif de refus en cause (-29/04/2004, C
456/01 P-& C 457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46; 02/07/2002, T-323/00, SAT.2, EU:T:2002:172, § 25. Par conséquent, les motifs de refus ne dépendent pas l’un de l’autre et ne s’excluent pas non plus mutuellement, et peuvent donc être examinés de manière cumulative en vue d’un possible recours, pour des motifs d’économie de procédure.
28 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques de l’Union européenne qui sont dépourvues de caractère distinctif, c’est-à-dire les marques qui ne permettent pas de distinguer les produits ou services concrètement demandés d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, doivent être refusées à l’enregistrement (15/09/2005, C 37/03-P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
29 Le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que la marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de le distinguer des produits d’autres entreprises, de sorte que le consommateur qui acquiert le produit désigné par la marque peut, lors d’une acquisition ultérieure, faire dépendre son choix si l’expérience s’avère positive ou si elle s’avère négative (29/04/2004, C 456/01-P & C 457/01-P, Tabs, EU:C:2004:258, § 34; 10/01/2019, T-832/17, achtung! (fig.), EU:T:2019:2, § 16 et jurisprudence citée, confirmée par 03/09/2020, C-214/19 P, achtung! (fig.),
EU:C:2020:632.
30 La constatation du caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas subordonnée à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque. Il suffit que la marque permette au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services qu’elle vise et de les distinguer de ceux d’autres entreprises (16/09/2004,
C-329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 41; 29/09/2009, T-139/08, Smiley,
EU:T:2009:364, § 27; 25/09/2015, T-209/14, octogone vert (fig.), EU:T:2015:701, § 44;
03/12/2015,-T-695/14, DARSTELLATION UNE QUARZEN QUADRATS (fig.), EU:T:2015:928, § 17.
31 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport à ces produits et services et, d’autre part, par rapport à la manière dont la marque sera perçue par le public ciblé, composé des consommateurs des produits ou des services.
32 Le point de départ de l’examen de l’existence du motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est la classification de la marque contestée. Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables à d’autres catégories de marques. Toutefois, aux fins de l’application de ces critères, il y a lieu de tenir compte du fait que le consommateur moyen ne perçoit pas nécessairement une marque tridimensionnelle constituée par l’apparence du produit lui-même de la même manière qu’une marque verbale ou figurative, constituée par l’apparence des produits désignés. Le consommateur moyen n’est pas habitué à déduire de
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la forme du produit ou de son emballage l’origine du produit. Il est donc plus difficile de justifier le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle. Dans ces circonstances, une marque qui diverge de manière significative des normes ou des usages du secteur peut remplir sa fonction essentielle d’origine au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
33 En l’espèce, la demanderesse en nullité a demandé la nullité de la marque contestée 21 ans après la date de dépôt de la demande d’enregistrement. En raison de la présomption de validité de la marque enregistrée, la demanderesse en nullité doit présenter des faits concrets qui remettent en cause la validité de la marque contestée à la date de dépôt de la demande, afin que l’Office puisse prendre une décision (28/09/2016, FITNESS,-T-476/15,
EU:T:2016:568, § 48; 23/11/2015, FoodSafe, T-766/14, EU:T:2015:913, § 33;
13/09/2013, CASTEL, T-320/10, EU:T:2013:424, § 28.
Le public pertinent
34 Les produits à base de pommes de terre revendiqués s’adressent aux consommateurs finaux, en tant que consommateurs pertinents à cet égard, en tant que produits de consommation courante, tant dans le secteur domestique que dans les restaurants, les restaurants, les cantines ou les imbisbudes. Les produits s’adressent donc tant au grand public qu’aux professionnels, tels que les établissements hôteliers.
35 Selon une jurisprudence constante, les motifs absolus de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE poursuivent un objectif d’intérêt général (-06/03/2014, C 337/12-P — C 340/12 P, Surface covered with circles, EU:C:2014:129, § 44). Contrairement à l’affirmation de la titulaire, le degré d’attention n’est pas déterminant dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), du RMUE [26/10/2022-, T 776/21, GAME TOURNAMENTS (fig.) § 23].
36 Rien n’indique que le signe demandé soit perçu différemment au sein de l’Union européenne. La marque demandée litigieuse ne suppose aucune connaissance linguistique pour pouvoir être lue et comprise. Pour apprécier le caractère distinctif, il convient donc de se fonder sur l’ensemble des consommateurs de l’Union européenne (25/09/14-, T 171/12, Betonverschalung, EU:T:2014:817, § 45; 10/05/2016, T-806/14, Device of a square-shaped packaging (fig.), EU:T:2016:284, § 54.
La marque contestée
37 La marque de l’Union européenne est une marque tridimensionnelle dont la représentation
photographique montre une pièce isolée des produits litigieux sous la forme d’un visage toile.
38 Ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, la marque contestée se confond avec l’apparence des produits litigieux. Il convient donc d’examiner si elle diverge, de manière significative, de
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la norme ou des habitudes du secteur, de sorte qu’il est possible pour le consommateur de reconnaître le signe demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et, partant, de le distinguer des produits d’autres entreprises (26/02/2014-, T 331/12, Gelber arc en bas d’une unité d’affichage électronique, EU:T:2014:87, § 20 et jurisprudence citée). En particulier, il ne doit pas s’agir d’un aspect purement décoratif ou d’un aspect totalement à l’arrière-plan de la perception globale.
39 La marque contestée étant un signe tridimensionnel identique à l’aspect des produits en cause, il convient d’examiner s’il diffère de manière significative de la norme ou des usages du secteur en 2000 dans lesquels les préparations sont fabriquées (07/10/2015, T
656/13-, Shape of a Smiley (fig., EU:T:2015:758, § 34). La date pertinente pour l’appréciation des causes de nullité absolue est la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. Il s’ensuit que la date pertinente est le 9 août 2000. Le caractère distinctif d’une marque, c’est-à-dire la question des «habitualités du secteur», doit toujours être apprécié tant par rapport aux produits concrètement revendiqués par la marque que par rapport à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne, c’est-à-dire l’année 2000.
40 Premièrement, il convient de tenir compte du fait que la plupart des exemples et documents de la demanderesse en nullité datent d’une période postérieure à celle pertinente.
41 Deuxièmement, les ordonnances produites (de nouveau d’aujourd’hui) (annexes ES 22- 33) ne constituent pas non plus la preuve d’une prétendue habitudes du secteur de la configuration particulière de la marque de l’Union européenne contestée au moment de la demande d’enregistrement, mais plutôt du présent. Pour prouver l’absence de caractère distinctif, il ne suffit pas qu’il ait été possible, à l’époque, de fabriquer des toiles à toile correspondantes.
42 Les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité ne démontrent pas que la marque était conforme aux normes ou aux usages du secteur, même si l’on considère qu’un petit pourcentage de produits concurrents pouvait présenter certaines caractéristiques similaires, mais pas toutes. Il n’y a donc aucune raison de considérer que cette marque ne pouvait, en principe, servir d’indication de l’origine commerciale (voir 14/12/2011, T 237/10, Clasp lock, EU:T:201 1:74 1, § 19).
43 La titulaire fait valoir qu’aucun autre concurrent n’a utilisé la même combinaison au moment de la demande d’enregistrement. Toutefois, le caractère distinctif d’une marque s’apprécie sur la base du fait que cette marque puisse être perçue immédiatement par le public pertinent comme une désignation de l’origine commerciale du produit ou du service en cause. L’absence d’usage similaire n’est pas nécessaire pour indiquer que la marque sera perçue de cette manière» (15/09/2005, T 320/03-, Live richly, EU:T:2005:325, § 88).
44 Même si une certaine anomalie ou esthétique n’est pas, en soi, dépourvue de caractère distinctif, il n’en demeure pas moins que des différences substantielles par rapport aux habitudes du secteur peuvent conduire à ce que certaines formes, même décoratives, soient également considérées comme une indication de l’origine.
45 Il y a lieu de souscrire à ce point de vue. En l’espèce, il s’agit de déterminer si la marque en cause, prise isolément, est susceptible d’être perçue par le public pertinent comme une indication permettant d’identifier, sans risque de confusion, l’origine commerciale des produits en cause avec des produits ayant une autre provenance. De même, le simple fait
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que d’autres marques, fût-elles aussi simples, se soient vu reconnaître cette aptitude et qu’elles n’aient donc pas été privées de tout caractère distinctif ne signifie pas nécessairement que la marque en cause doit également présenter le minimum de caractère distinctif requis pour pouvoir être protégée.
46 Contrairement à l’avis de la division d’annulation, il ne suffit pas qu’il existe des préparations à base de céréales, des produits de pâtisserie et de pâtisserie sous différentes formes comparables. Bien que l’arrêt du Tribunal 14/12/2022, T 553/21,-Forme d’un Smiley, EU:T:2022:813, concerne une demande en déchéance, le Tribunal a déjà constaté que, sur le marché concerné, les produits à base de pommes de terre surgelés sont généralement proposés sous forme de bâtonnets, sous forme de bâtonnets plats ou en forme de cuilles, et non sous forme de visages (point 37). La demanderesse en nullité doit donc produire des preuves plus solides de ce que cette forme de toile ronde était usuelle dans le secteur en 2000 pour les produits contestés compris dans la classe 29.
47 Ainsi, la demanderesse en nullité n’a déjà pas été en mesure de démontrer que le secteur concerné était caractérisé par une grande variété de formes en 2000 et que la marque contestée était simplement considérée comme une variante de ces formes. Dans ces conditions, la demanderesse en nullité n’est pas fondée à soutenir que la forme d’un visage ludique représentée par la marque contestée ne diverge pas de manière significative des habitudes du secteur alimentaire et n’est donc pas perçue comme une indication de l’origine commerciale.
48 Les considérations de la division d’annulation ne conduisent pas à ce que le consommateur présume déjà, sur la base de faits notoires et en raison de la popularité d’un visage, que les croquettes de pommes de terre peuvent présenter non seulement la forme de bâtonnets, mais également la forme d’un visage pain provenant de différentes sources.
49 Il n’existe aucune preuve de la manière dont la situation était au moment de la demande d’enregistrement. La division d’annulation a travaillé à cet égard et les a ensuite qualifiés de «faits notoires» — et ce à une date antérieure de plus de 20 ans. Or, la demanderesse en nullité n’a pas produit de preuves convaincantes et concluantes en ce qui concerne l’année 2000 et n’a donc pas démontré que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif à la date pertinente de la demande d’enregistrement.
50 Selon la division d’annulation, le consommateur ne reconnaîtra en principe, au vu de la marque de l’Union européenne, qu’une simple décoration (annexes ES45). Cette détermination n’est toutefois pas suffisamment prouvée au moment de la demande d’enregistrement pertinent.
51 En ce qui concerne la forme, il n’est pas possible de conclure, en résumé, qu’une forme circulaire et en forme de disque était répandue dans l’Union européenne en 2000 pour les produits de pommes de terre précuites du type en cause et constituait une forme d’offre courante. Étant donné que l’appréciation du caractère distinctif de la marque dépend des produits pour lesquels la marque est enregistrée et non d’autres catégories de produits pour lesquelles la comparabilité n’est pas évidente, les autres extraits d’Internet fournis par la demanderesse en nullité avec le mémoire en défense sont également dénués de pertinence. À cela s’ajoute que ces extraits d’Internet ne datent pas non plus de la période pertinente, mais du présent, c’est-à-dire d’une date qui se situe plus de 23 ans après la date pertinente pour l’appréciation.
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52 La demanderesse en nullité a fait valoir qu’un smiley, en tant que signe facile à mettre en œuvre, a été largement diffusé depuis les années 1970, notamment dans la culture populaire et la musique. Cela ne signifie toutefois pas que cette représentation était usuelle dans le secteur en 2000 pour les produits contestés en tant que décoration ou que, en raison du caractère usuel dans des catégories de produits apparentées, l’absence de caractère distinctif s’étende aux produits contestés. Le Tribunal a constaté que la diversité des formes liées à certaines denrées alimentaires n’est pas nécessairement transposable à d’autres denrées alimentaires (14/12/2022, T-553/21, Forme d’un Smiley, EU:T:2022:813,
§ 38).
53 Ce point de vue est également partagé par le jugement du Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf) du 10 janvier 2024. En ce qui concerne le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée (ci-après la «marque de décision»), le Landgericht a déclaré ce qui suit:
«Compte tenu des considérations qui précèdent, la marque de la décision de renvoi possède un caractère distinctif intrinsèque moyen. Elle ne contient pas de connotations descriptives en ce qui concerne les produits à base de pommes de terre commercialisés. Par ailleurs, il n’apparaît pas non plus qu’un faible caractère distinctif initial soit faible. Certes, comme l’indique à juste titre la défenderesse, les produits de Smiley sont un moyen populaire de conception de l’industrie alimentaire (par exemple, les nouilles de Smiley, Smiley- Lakritz, SmileyFruchtgummi). Toutefois, la forme de Smiley pour les pâtes de pommes de terre est un phénomène plutôt atypique. Cela vaut en particulier pour la date à prendre en considération à cet égard, soit plus de 20 ans. Ainsi, d’autres formes telles que la paillette, les gâteaux, etc. étaient déjà largement répandues à l’époque, mais la forme du Smiley nécessite en outre une forme très précise et beaucoup plus lourde, de sorte qu’elle se distingue largement des formes habituelles de pâte de pommes de terre à l’époque. Il n’est pas nécessaire de se prononcer ici sur la question de savoir si, comme l’affirme la requérante, il convient en outre d’accorder à la marque de disposition un caractère distinctif accru en raison de la situation de l’usage.»
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
54 La demanderesse en nullité n’a pas non plus démontré que la marque contestée est constituée d’une représentation qui pourrait servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la fabrication des produits, ou d’autres caractéristiques des produits.
55 Par conséquent, la demande est également infondée au regard de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE
56 D’une manière générale, les évolutions ou événements survenus après la date de dépôt ou la date de priorité ne sont pas pris en compte. Ainsi, le fait qu’un signe devient, après la date de dépôt de la demande d’enregistrement, une désignation usuelle utilisée dans la vie des affaires pour les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé est, en principe, dénué de pertinence aux fins de l’examen d’une demande en nullité (il ne serait pertinent qu’en combinaison avec une demande en déchéance).
57 La demanderesse en nullité n’a pas non plus prouvé que la marque de forme contestée était usuelle à la date de la demande d’enregistrement pour les produits compris dans la classe 29.
11/07/2024, R 1252/2023-5, FORME D’UN TOILE RONDE (3D)

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58 Le recours est donc pleinement fondé et la décision attaquée est annulée.
Coûts
59 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante aux procédures de recours et d’annulation, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque pour les deux procédures.
60 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais comprennent la taxe de recours d’un montant de 720 EUR et les frais engagés par la titulaire de la marque pour un représentant agréé, d’un montant de 550 EUR.
61 En ce qui concerne la procédure de nullité, la demanderesse en nullité doit rembourser à la titulaire de la marque les frais d’un mandataire agréé à hauteur de 450 EUR. La somme totale est de 1 720 EUR.
11/07/2024, R 1252/2023-5, FORME D’UN TOILE RONDE (3D)

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Contenu de la décision;
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annuler la décision attaquée.
2. Rejette la demande en nullité dans son intégralité.
3. La demanderesse en nullité doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque dans les procédures de recours et d’annulation pour un montant total de 1 720 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar Ph. von Kapff A. Pohlmann
Greffier
Signé
p.o. M. Chaleva
11/07/2024, R 1252/2023-5, FORME D’UN TOILE RONDE (3D)