DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 163 361
MMC International Health Holding, S.L., Cuestablanca, 21, 28108 Alcobendas (MADRID), Espagne (opposante), représentée par Ryo Rodriguez Oca, S.L., Calle Juan Hurtado de Mendoza, 9 Apto. 507, 28036 Madrid (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
PHYTO Tech Corp., 30111 Tomas, 92688 Rancho Santa Margarita, États-Unis d’Amérique (titulaire), représentée par Hoffmann· Eitle Patent- Und Rechtsanwälte PartmbB, Arabellastr. 30, 81925 Munich (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 06/02/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 163 361 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.

MOTIFS
Le 08/02/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 618 094 «BENEALL» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no
2 828 347 (marque figurative). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
Pour les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, on considère que la «date de dépôt» ou, le cas échéant, la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, c’est-à-dire aux fins de déterminer que la marque antérieure a été utilisée pendant une période de cinq ans, est la date d’enregistrement, la date de désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le cas échéant. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.

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La titulaire a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque espagnole antérieure no 2 828 347.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de priorité de la demande contestée est le 08/03/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 08/03/2016 au 07/03/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour le médicament; substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; désinfectants.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 20/09/2022, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 25/11/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 25/11/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Quatre captures d’écran non datées de pages internet vendant des produits pharmaceutiques et indiquant «ibuprofeno Benel» ou «Paracetamol Benel».

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Deux photos non datées revendiquées pour montrer l’emballage des produits «BENEL»:

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Sept factures datent toutes de la période de quatre mois comprise entre le 30/03/2017 et le 28/07/2017. Les factures ont été émises par un tiers qui aurait fonctionné en tant que grossiste pour les produits de l’opposante. Les montants indiqués sur les factures sont d’environ 8 000 EUR ou moins par facture, pour un total d’environ 50 000 EUR sur la période de quatre mois. Les sept factures ont toutes été émises par le même grossiste et sont toujours adressées à la même entreprise. Les produits vendus étaient «Iboprofeno Benel».
Appréciation des éléments de preuve soumis
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes sur l’ensemble de ces facteurs pour prouver l’usage sérieux.
Sur la base de ce qui précède, et pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition appréciera d’abord l’affaire en ce qui concerne la durée et l’importance de l’usage de la marque antérieure, comme indiqué dans les éléments de preuve.
En ce qui concerne la durée de l’usage, l’opposante a produit sept factures émises dans un délai de quatre mois, émises par un tiers. Bien qu’aucun usage continu ne soit requis pour prouver l’usage, la preuve d’une activité commerciale en rapport avec les produits pertinents pendant seulement quatre mois n’est guère suffisante. Il est rappelé que la production de preuves de l’usage au cours de la période pertinente a pour objet de démontrer que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de cette période, ce qui doit être fait pour que la division d’opposition puisse ensuite vérifier que l’étendue et la fréquence de l’usage de cette marque étaient de nature à démontrer la présence sur le marché d’une manière effective et constante dans le temps (05/06/2013, T-495/12, T-496/12 pilotes T-497/12, Dracula Bite, EU:T:2014:423, § 34-35). Alors que l’opposante fait valoir qu’elle ne vend pas directement les produits sur le marché, «mais ce qui est fait est une offre aux laboratoires tiers, de sorte qu’il s’agit de ceux qui commercialisent ensuite les produits. Pour cette raison, nous ne pouvons disposer de plus de factures de vente», la division d’opposition considère que cette explication de l’opposante n’est pas convaincante. Le simple fait que les produits pertinents soient vendus à des tiers ne saurait constituer un obstacle à fournir davantage de factures couvrant une période plus large et/ou à présenter d’autres documents tels que des barèmes de prix ou des chiffres de vente annuels qui auraient pu servir d’informations supplémentaires pertinentes. En outre, l’opposante aurait pu produire d’autres documents pour indiquer les relations commerciales alléguées avec les entreprises indiquées sur les factures. En tout état de cause, il a été conclu que ce qui a été produit ne démontre qu’un usage effectif très limité au cours de la période pertinente de cinq ans.
S’agissant de l’importance de l’usage, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant

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laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). L’appréciation de l’usage maintenant le droit implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, si un volume de produits commercialisés sous ladite marque peut ne pas être élevé, il peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, T-353/12, ALARIS, EU:T:2013:257, § 35). En l’espèce, les factures indiquent un volume de vente d’environ 4 000 emballages de médicaments d’un total d’environ 50 000 EUR. S’il est vrai que la preuve de l’usage n’a pas pour objet d’évaluer la réussite commerciale ou de contrôler la stratégie économique d’une entreprise, la division d’opposition considère que, dans le cas de produits de consommation courante tels que ibuprofeno ou paracetamol, les volumes de vente ont tendance à être sensiblement plus élevés étant donné que les ventes totales de ces types de médicaments en Espagne sont susceptibles d’atteindre des dizaines de millions d’euros par an. Dans ce contexte, l’importance de l’usage telle que démontrée par l’opposante semble très faible. En outre, ces faibles chiffres de ventes n’ont pas été étayés par des preuves de ventes longues et fréquentes; au contraire, l’activité de vente prouvée couvre une partie très limitée de la période pertinente.
En outre, les éléments de preuve produits en plus des sept factures consistent en deux photographies d’emballages revendiqués de produits «Benel». Ces photos ne sont donc pas datées et ne permettent donc pas à la division d’opposition de vérifier si elles concernent la période pertinente. En tout état de cause, la présence de deux photos d’emballages ne semble pas suffisante pour servir de simple preuve supplémentaire. En outre, les emballages semblent être une sorte de variation de conception préimprimée, les codes couleur et les guides de coupe étant indiqués. Ce n’est certainement pas de la manière dont les emballages de produits finaux destinés aux consommateurs ressemblent habituellement, de sorte qu’il est même douteux qu’il s’agisse de photos de l’emballage proprement dit ou de certaines versions antérieures à la production. À nouveau, il convient de rappeler que la charge de fournir des éléments de preuve concrets et vérifiables incombe à l’opposant et que la division d’opposition ne peut fonder sa décision sur des probabilités ou des présomptions [13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 56; 23/09/2020, T-677/19, SYRENA, EU:T:2020:424, § 44).
Les seuls éléments de preuve supplémentaires consistent en des captures d’écran de certains sites web de revendeurs sur lesquels le produit «Benel» de l’opposante fait l’objet d’une publicité. Ces captures d’écran ne contiennent aucune date et, là encore, ne prouvent pas en elles-mêmes que les produits de l’opposante portant sa marque ont effectivement été commercialisés et sont parvenus aux utilisateurs finaux, au cours de la période pertinente. En outre, ces éléments de preuve contiennent des liens internet non cliquables, de sorte que la division d’opposition n’a pas été en mesure de vérifier le contenu réel de ces sites internet. Il convient de noter que même s’il s’agissait de liens cliquables, l’Office n’est pas tenu d’examiner d’office les liens indiqués par les parties pour extraire les informations mentionnées dans leurs observations (05/09/2023, R 2232/2022-2, KENZO, § 72; 10/08/2023, R 125/2023-1, ParkOne, § 59; 03/05/2019, R 1997/2018-2, mestral (fig.)/Mistral, § 26).
Conclusion
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente. En particulier, les éléments de preuve produits pour démontrer la durée et l’importance de l’usage sont considérés comme insuffisants.

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Si, en l’espèce, les éléments de preuve indiquent une certaine activité commerciale, leur importance est limitée et, en particulier, dans le temps, à tel point que l’usage effectif démontré relève de la catégorie de l’usage symbolique. L’opposante n’a produit à titre de preuve que sept factures couvrant quatre mois, au début de la durée de vie de son enregistrement. Comme expliqué ci-dessus, s’il n’est pas nécessaire que l’usage soit continu, un usage aussi limité tel que démontré par l’opposante ne peut servir de preuve suffisante que s’il a été complété par d’autres éléments de preuve afin de démontrer, par exemple, que l’usage de la marque était intensif ou très régulier. Tel n’est pas le cas en l’espèce, au contraire, comme démontré, l’usage semble peu fréquent et peu intensif.
Il est rappelé que la charge de fournir des éléments de preuve fiables et suffisants incombe à l’opposante et qu’il aurait pu y avoir plusieurs autres moyens pour compenser la faible activité de vente, comme, par exemple, soumettre des listes de prix, des déclarations sous serment, des chiffres d’affaires annuels et des chiffres de vente, des extraits de presse, des informations relatives aux investissements dans la recherche ou le marketing publicitaire, etc. L’opposante a choisi, en l’espèce, de ne pas utiliser ces moyens de preuve de l’usage. Comme expliqué ci-dessus, il existe une interdépendance entre les facteurs pertinents à prendre en considération. Par exemple, un volume de ventes inférieur ou une période limitée d’activité commerciale peut être compensé par des chiffres publicitaires plus élevés ou une présence géographique plus étendue. Selon la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29). En l’espèce, la preuve limitée de la durée de l’usage n’a pas été complétée par des éléments de preuve supplémentaires, plus convaincants et complets en ce qui concerne les autres facteurs à prendre en considération. En outre, la nature du marché pertinent, à savoir celle des médicaments bon marché, est telle que les volumes de vente annuels sur le territoire pertinent tendent à être relativement élevés, de l’ordre de millions de sacs vendus par an. En comparaison, les éléments de preuve montrent quelques dizaines de milliers de sacs vendus dans un délai très limité, et l’opposante n’a fourni aucune justification commerciale à cet égard. À cet égard, la division d’opposition renvoie pleinement à l’arrêt 13/12/2016, dans l’affaire T-24/16, aux conclusions pertinentes qui y figurent ainsi qu’aux nombreuses autres jurisprudences telles que, par exemple, la décision de la chambre de recours du 06/02/2017 dans l’affaire R 463/2016-2. La division d’opposition considère que lesdites affaires sont analogues à la présente affaire parce que les factures en l’espèce sont également concentrées sur une période nettement courte au début de la période pertinente et que la quantité concernée est faible pour un produit relativement bon marché qui peut, en outre, être acheté sans ordonnance et s’adresser au grand public. En effet, compte tenu du prix standard relativement faible des produits en cause (entre 1 et 2 EUR ainsi qu’il ressort des factures présentées), un volume de ventes plus important est nécessaire pour créer et maintenir une position effective sur le marché. En outre, la taille du marché pertinent est considérable, étant donné, d’une part, que le public pertinent pour les produits en cause comprend le grand public, c’est-à-dire les personnes recherchant des produits antiinflammatoires ou des médicaments anti-inflammatoires dans l’ensemble de l’Espagne et, d’autre part, que le produit est normalement vendu sans ordonnance. Par conséquent, la division d’opposition considère que le volume des ventes est marginal compte tenu du type de produits et du public pertinent.
Dans l’ensemble, la division d’opposition conclut que les éléments de preuve appréciés dans leur ensemble ne prouvent pas que l’opposante a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent et qu’elle n’a pas satisfait aux exigences pertinentes en matière de preuve de l’usage sérieux, en particulier en ce qui concerne la durée et l’importance de l’usage. En outre, l’opposante n’a pas apporté suffisamment d’éléments

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supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque en cause (05/10/2022, T-429/21, ALDIANO/Aldi et al., EU:T:2022:601,
§ 21 et jurisprudence citée).
Étant donné que les exigences pertinentes de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE sont cumulatives, en l’absence d’éléments de preuve suffisants prouvant la durée et l’importance de l’usage de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier si les éléments de preuve fournissent suffisamment d’informations en ce qui concerne les autres facteurs pour prouver l’usage sérieux.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la titulaire sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Jiří JIRSA Liliya Yordanova Ferenc GAZDA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.