DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 077 353
Bacardi portugaises Company Limited, Aeulestrasse 5, FL-9490 Vaduz, Liechtenstein (opposante), représentée par Brandstock Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Rückertstr. 1, 80336 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Palírna u Zeleného stromu A.S., Dráždisparition anská 14/84, 40007 Ústí nad Labem, Czechia (demandeur), représentée par Jiří Kindl, Ak Skils Křižovnické Nám. 193/2, 11000 Prague, Tchéquie (mandataire agréé).
Le 06/08/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 077 353 est partiellement accueillie, à savoir pour les produits et services contestés suivants:
Classes 32 et 33: Tous les produits à l’exception des boissons rafraîchissantes; boissons énergétiques; boissons à basede jus de fruits, eaux minérales survient; préparations pour faire des boissons; sirops pour la fabrication de boissons sans alcool compris dans la classe 32 et à l’exceptiondes extraits lcoholiques; essences alcooliques; préparations pour faire des boissons alcoolisées comprises dans la classe 33.

Classe 35: Tous les services à l’exception de la gestion des affaires commerciales; administration commerciale; services de bureau; publicité; médiation d’opérations commerciales pour le compte de tiers.
2. La demande de marque de l’Unioneuropéenne no 17 987 536 est rejetée pour tous les produits et services susmentionnés. Elle est maintenue pour les produits et services restants. Chaque partie supportera ses propres dépens.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.

MOTIFS
Le 04/03/2019, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits et services de la demande de marque de l’Union européenne no 17 987 536 pour la marque figurative.
L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement international no 999 938 désignant, entre autres, le Benelux, la France et l’Allemagne pour la marque

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figurative qui couvre le plus grand nombre de produits et services, sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 583 766 pour la marque verbale «42 BELOW»; ainsi que sur l’enregistrement international de la marque figurative désignant
l’UE no 1 369 358 , qui est la seule marque antérieure qui n’était pas soumise aux conditions d’usage à la date de dépôt de la marque contestée.
L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE. L’opposante a également invoqué deux marques nationales enregistrées au Royaume-Uni, en plus des marques non enregistrées utilisées dans la vie des affaires pour lesquelles l’article 8, paragraphe 4, du RMUE a été invoqué.
OBSERVATIONS LIMINAIRES

Renvoi par la chambre de recours
Le 20/05/2021, la division d’opposition a rendu une décision accueillant partiellement l’opposition sur la base de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
La décision a fait l’objet d’un recours et la chambre de recours a statué dans l’affaire R 1240/2021-2 le 03/10/2022. La chambre de recours a considéré que la renommée de la marque antérieure n’avait pas été suffisamment démontrée, a annulé la décision attaquée et a renvoyé l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner et, en particulier, aux fins de l’appréciation de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Droits antérieurs britanniques
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. À compter du 01/01/2021, les droits britanniques ont cessé d’être des droits antérieurs protégés «dans un État membre» aux fins d’une procédure fondée sur des motifs relatifs. Les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 1, (4) et (5) du RMUE, rédigées au présent, doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision. Il s’ensuit que les enregistrements de marques britanniques et les signes non enregistrés utilisés dans la vie des affaires au Royaume-Uni ne constituent plus une base valable de l’opposition.
L’opposition doit donc être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur ces droits antérieurs.

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PREUVE DE L’USAGE
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de toutes les marques sur lesquelles l’opposition était fondée:
— Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 667 581;
— l’enregistrement international de la marque désignant le Benelux, l’Autriche, Chypre, la Tchéquie, l’Allemagne, l’Espagne, la France, la Grèce, la Suède, l’Irlande, la
Pologne et l’Italie no 999 938;
— Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 10 634 129;
— Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 10 634 343;
—
— L’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 583 766 pour la marque verbale «42 BELOW».
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demande a été présentée en temps utile et est recevable pour toutes les marques antérieures, à l’exception de l’une d’entre elles, enregistrées plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
La date de dépôt de la demande contestée est le 20/11/2018. L’opposante était donc tenue de prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée ont fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne, y compris en Autriche, au Benelux, en France, en Allemagne, en Italie, à Chypre, en Tchéquie, en Espagne, en Grèce, en Suède, en Irlande et en Pologne du 20/11/2013 au 19/11/2018 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage des marques pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:

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Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières) et boissons alcoolisées (à l’exception des bières), y compris vodka, boissons à base de vodka et aromatisées àla vodka
Classe 35: Publicité, affaires, commerce électronique, marketing direct, promotion des ventes, foires et expositions dans le domaine des boissons alcoolisées/spiritueux distillés; programmes d’incitation à la vente et à la promotion; programmes de fidélité; services d’incitation marketing et programmes de récompenses; compilation d’informations sur les ventes de détail et les consommateurs dans des bases de données informatiques; gestion et exploitation de programmes de fidélisation de la clientèle qui identifient et récompensent les clients.

Classe 43: Services de restauration (alimentation).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait des marques de l’opposante pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Le 18/02/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 23/04/2020 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Par la suite, ce délai a été prorogé jusqu’au 23/06/2020. Le 23/06/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Article intitulé «conte de deux spiritueux: Business Marketing at 42 Below vodka and Penderyn Whisky» dans le «Journal of Small Business spécifiant entrepreneurs eurship»publié par l’université de Canterbury en 2013, décrivant les stratégies de marketing créatives de l’opposante pour la marque antérieure «42 Below» comme un exemple pour ceux qui étudient la commercialisation et mentionnent l’entrée des marques antérieures sur les marchés italien, allemand et français après plusieurs prix, entre autres à Bruxelles et à Paris (par exemple, 42 Gold Medal, Basse-hérie de Belodal et Vaprice 42 pour la sélection de Vvince de 2004. Cet article indique également que «42 BELOW» «a été jugé l’exportateur de croissance la plus rapide, la société cotée à la croissance la plus rapide et la société à croissance la plus rapide de Deloitte» (annexe 2).
Rapport sur le volume des ventes de vodka BELOW pour la période 2013-2018, entre autres, en Autriche, en Belgique et au Luxembourg, en France, en Allemagne, en Grèce, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas, en Espagne et en Suède, publié par IWSR Drinks analyse (une base de données mondiale et une source d’information sur le marché de premier plan pour l’industrie des spiritueux) (annexe 3);
Le rapport de la base de données interne de l’opposante sur les ventes de vodka BELOW 42 et l’analyse de la commande s’y rapportant en Europe au cours de la période 2015-2018 pour, entre autres, l’Autriche, la France, l’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas, l’Espagne, publié par l’analyse du marché des boissons alcoolisées d’IWSR (une base de données mondiale et les principales sources d’informations sur le marché pour l’industrie des spiritueux) (annexe 4);
Un échantillon de factures datées de la période pertinente faisant état de ventes et de livraison de vodka BELOW et de matériel promotionnel à des clients en France, en

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Allemagne et aux Pays-Bas (dans les factures, le produit est désigné par «42BEL») (annexe 5);
Liste de prix en allemand datée de 2015 et valable à compter du 2016er janvier, montrant le prix de la vodka BELOW 42 et la marque telle que représentée ci- dessous; Une brochure d’aperçu de portefeuille pour l’Allemagne de l’opposante, en allemand, datée de 2017, montrant la marque en tant que marque verbale «42 BELOW» et dans la version figurative telle que représentée ci-dessous; affiche promotionnelle en allemand pour le marché allemand datée de 2016:
(Annexes 6, 7 et 9).
Dessins ou modèles approuvés élaborés pour le marché de l’UE en 2018, par des entreprises italiennes et suédoises, pour les étiquettes de dos et de face du produit de l’opposante portant les marques antérieures (annexe 8);
Le menu des boissons de la barre de cocktails Flair en Autriche, comme c’était le cas en février 2017, mentionnant la vodka «42 BELOW» de l’opposante (annexe 10);
Articles en ligne, y compris à partirde «Drinks International» intitulé «World’ s best vodka bar» et mentionnant la vodka «42 BELOW» de l’opposante et provenant du site internet allemand assurance-maladie aliste, en allemand, indiquant que la vodka «42 BELOW» de l’opposante jouit également d’une grande popularité en Europe, bien qu’elle reste plus d’une pointe d’initié qu’un premier vendeur classique» ( annexes 12 à 13);
En outre, dans ses observations du 23/06/2020, l’opposante a également copié en
— captures d’écran de Google.de montrant des boutiques en ligne proposant des ventes, notamment en Allemagne et en Italie, de la vodka BELOW 42 (comme des détaillants en ligne notoirement connus pour des boissons alcoolisées VODKAHAUS.de, URBAN DRINKS.de et MYSPIRITS.it),
— captures d’écran tirées de poteaux Instagram montrant les produits de l’opposante portant la marque antérieure dans différents clubs (tiers détenus) situés à Amsterdam, Rome et Hambourg, Osnabruck, montrant la marque antérieure telle qu’enregistrée.
Enfin, dans le cadre de la procédure de recours, la chambre de recours a ajouté et jugé recevables les éléments de preuve supplémentaires suivants:
o Annexe 1 produite devant la chambre de recours: photographies prises d’une véritable bouteille «42 BELOW» sur laquelle la marque incluse dans le bouchon est visible;
o Annexe 2 produite devant la chambre de recours: une certification du Bureau de la taxe et du commerce de l’alcool et du tabac (TTB) des États-Unis, délivrée pour de la vodka «42 BELOW»;

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o Annexe 3 produite devant la chambre de recours: extraits de cinq sites internet indépendants et blogs spécialisés dans le secteur du marché des boissons alcoolisées faisant état des répercussions de la Coupe du monde 42Below International Cocktail;
o Annexe 4 produite devant la chambre de recours: des informations sur le site web www.theiwsr.com, à partir duquel les chiffres de vente de la vodka «42 BELOW» ont été obtenus;
Lieu de l’usage
Les documents produits montrent que le lieu de l’usage est l’Autriche, le Benelux, la France, l’Allemagne et l’Italie. Cela peut être déduit de la langue des documents (notamment l’allemand), de la devise mentionnée («euro») et de certaines adresses dans les pays susmentionnés. Par conséquent, les éléments de preuve concernent les territoires pertinents.
Durée de l’usage
Certains des éléments de preuve datent de la période pertinente.
Les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
En l’espèce, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage des marques de l’opposante au cours de la période pertinente. En effet, l’usage auquel il fait référence est, en tout état de cause, proche de la période pertinente et aide à confirmer l’usage au cours de la période pertinente.
Importance de l’usage
Les documents produits, dans leur ensemble, fournissent également à la division d’opposition des informations minimales mais suffisantes concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. En ce quiconcerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
Nature de l’usage
En outre, les éléments de preuve montrent que les marques ont été utilisées conformément à leur fonction et telles qu’elles ont été enregistrées. En effet, dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de

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l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux des marques antérieures en ce qui concerne sa nature. En l’espèce, les modifications mineures dans lesquelles les marques antérieures sont (également) utilisées n’altèrent pas le caractère distinctif des marques telles qu’elles ont été enregistrées.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu de tout ce qui précède, sur la base d’une appréciation globale des éléments de preuve, il est considéré que les éléments de preuve démontrent l’usage des marques antérieures telles qu’enregistrées au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), duRMUE. En dépit du fait que les éléments de preuve sont limités. En particulier, comme précisé et clairement expliqué dans la décision de la chambre de recours du 03/10/2022, le très faible nombre de factures et le fait que certaines informations soient dépassées, telles que les prix attribués (déclarés seulement jusqu’en 2006) et la participation à la Coupe du monde 42BELOW par des barmen provenant des territoires pertinents (déclarés seulement jusqu’en 2012), ont établi qu’une analyse très approfondie de tous les éléments de preuve en recoupant les informations provenant des différentes sources était nécessaire pour parvenir à une telle conclusion.
Par conséquent, les éléments de preuve sont réputés démontrer un usage minime, qui peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, étant donné que l’exigence d’un usage sérieux ne vise pas à évaluer la réussite commerciale (15/09/2011-, 427/09, CENTROTHERM, EU:T:2011:480, § 26 et jurisprudence citée).
Il s’ensuit que,compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux des marques antérieures prises en considération au cours de la période pertinente dans l’Union européenne, et notamment en Autriche, au Benelux, en France, en Allemagne et en Italie.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux des marques pour tous les produits et services couverts par les marques antérieures, pas même en tenant compte de tous les éléments de preuve produits pour prouver la renommée (voir les documents énumérés et appréciés ci-dessous sous Renommée — article 8, paragraphe 5, du RMUE).
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:

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&bra;… &ket; si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous- catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve ne démontrent l’usage que pour de la vodka comprise dans la classe 5. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de boissons alcooliques (à l’exception des bières).
Les éléments de preuve concernent principalement les produits susmentionnés, tandis qu’il n’y a pas ou peu de référence aux produits et services restants.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si une marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services. Parconséquent, la division d’opposition ne peut prendre en considération la vodka comprise dans la classe 33 que dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition par rapport à toutes les marques antérieures pour lesquelles une demande de preuve de l’usage valable a été déposée.
RENOMMÉE — ARTICLE 8, PARAGRAPHE 5, DU RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure enregistrée au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE, la marque contestée est refusée à l’enregistrement lorsqu’elle est identique ou similaire à une marque antérieure, que les produits ou les services pour lesquels elle est demandée soient identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque de l’Union européenne antérieure, la marque jouit d’une renommée dans l’Union ou, dans le cas d’une marque nationale antérieure, la marque jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et si l’usage sans juste motif de la marque contestée tirerait

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indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Par conséquent, les motifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE ne sont applicables que lorsque les conditions suivantes sont remplies.
Les signes doivent être identiques ou similaires.
La marque de l’opposante doit jouir d’une renommée. La renommée doit également être antérieure au dépôt de la marque contestée; elle doit exister sur le territoire concerné et pour les produits et/ou les services sur lesquels l’opposition est fondée;
Risque de blessure: l’usage de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Les conditions susmentionnées étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles entraînera le rejet de l’opposition au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (16/12/2010, T-345/08 indirects T-357/08, Botolist/Botocyl, EU:T:2010:529, § 41). La satisfaction de l’ensemble des conditions susmentionnées peut toutefois ne pas suffire. L’opposition peut néanmoins ne pas aboutir si la demanderesse établit l’usage avec juste motif de la marque contestée.
Dans le cas d’espèce, la demanderesse n’a pas avancé qu’elle avait un juste motif pour utiliser la marque contestée. Par conséquent, en l’absence de toute indication contraire, il y a lieu de présumer qu’il n’existe pas de juste motif;
a) Renommée des marques antérieures
Selon l’opposante, les marques antérieures jouissent d’une renommée dans l’Union européenne, y compris au Benelux, en France, en Italie et en Allemagne, en Autriche, à Chypre, en Tchéquie, en Espagne, en France, en Grèce, en Suède, en Irlande et en Pologne.
La renommée suppose un seuil de connaissance qui est atteint uniquement lorsque la marque antérieure est connue d’une part significative du public pertinent pour les produits ou services qu’elle couvre. Le public pertinent est, selon les produits ou services commercialisés, soit le grand public, soit un public plus spécialisé.
En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 20/11/2018. Par conséquent, l’opposante était tenue de prouver que les marques sur lesquelles l’opposition est fondée avaient acquis une renommée dans les territoires susmentionnés avant cette date. Les éléments de preuve doivent également montrer que la renommée revendiquée a été acquise pour les produits pour lesquels l’opposante a dûment utilisé la marque, à savoir la vodka.
L’opposition est dirigée contre les produits et services suivants:
Classe 32: Boissons sans alcool; bières et produits de brasserie; boissons énergétiques; jus de fruits; eaux minérales naturelles (boissons); préparations pour faire des boissons; sirops pour faire des boissons sans alcool.
Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières; extraits alcooliques; essences alcooliques; préparations pour faire des boissons alcoolisées; vins; spiritueux alcoolisés (boissons spiritueuses); liqueurs; boissons distillées; apéritifs; cocktails; boissons énergétiques alcoolisées.

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Classe 35: Gestion des affaires commerciales; administration commerciale; services de bureau; services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières); services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières); services de vente au détail concernant les bières; services de vente en gros concernant les bières; services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées; services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées; publicité; médiation d’opérations commerciales pour le compte de tiers.
Pour déterminer le niveau de renommée de la marque, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents de la cause, notamment et en particulier, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir;
Le 26/09/2019, l’opposante a notamment produit les éléments de preuve suivants:
Annexe B: Article intitulé «conte de deux spiritueux: Business Marketing at 42 Below vodka and Penderyn Whisky» dans le «Journal of Small Business commodeurship»,produit également comme preuve de l’usage au titre de l’ annexe 2, déjà décrite ci-dessus.
Annexe C: Des documents relatifs à la Coupe du monde de la Cocktail international annuelle de «42 Below», événement dans lequel les barmen et les mixologues les plus influents du monde sont réunis pour une expérience unique de la concurrence dans les cocktails de vodka en combinaison avec certaines aventures. Cet événement bénéficie d’une large couverture de télévision. Les documents comprennent un article intitulé «Bacardi Limited Celebrates Acquisition of 42 Below», extrait de la section «Bacardi Limited — News Archives» du site web www.bacardilimited.com, daté de: 12/12/2006, informant de l’acquisition de la marque Below 42 aux vodkas premium de Bacardi. D’après ce document, «42 Below» a acquis une solide réputation pour la pureté, la qualité et le goût exceptionnels authentiques de la Nouvelle-Zélande; elle a remporté un certain nombre de prix internationaux prestigieux, dont l’attribution d’un «Grand Slam» en 2006 avec de l’or dans quatre des principales compétitions d’esprit au monde.
Annexe D: Une déclaration sous serment de M. Geoffrey John Ross, directeur de la société «42 Below» avant l’acquisition par l’opposante, datée du 30/04/2011):
o à l’annexe D, en tant qu’annexe 3, est jointe le «2005 Deloitte Fast 50», dans lequel la société «42 Below Limited» (ancienne titulaire de la marque antérieure) figure sous le no 1;

oparmi d’autres informations, M. Ross énumère les prix gagnés par la vodka «42 BELOW» alors que la marque était sous sa propriété, comme les prix remportés en Belgique (récompenses de Monde World Selection 2004 et 2005; Grand Gold et Gold décernées à Monde World Selection 2006), France (récompense Gold à Salon Internationale d’Or en 2004), Allemagne (récompense de Silver lors de l’Internationaler Spirituosen Wettbewerb, Neustadt en 2005, prix Gold et Silver lors de l’Internationaler Spirituosen Wettbewerb, Neustadt en 2006), pour ne citer que quelques-uns de l’hôtellerie et décernée. Des photographies des certificats de récompenses internationalement reconnus ont été jointes en tant qu’annexe 4 de la déclaration sous serment;
odes campagnes publicitaires sur papier et en plein air pour 42 BELOW ont reçu des prix Gold lors des prix Cannes Advertising Awards;

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oà l’annexe D, en tant qu’annexe 2, est jointe une déclaration sous serment de M. Kevin Soh, l’auteur du logo original «42 BELOW», datée du 15/03/2011, indiquant qu’en 2002, M. Soh a été commandé par M. Geoffrey John Ross
pour la conception du logo; et qu’à l’époque, la marque BELOW 42 était déjà utilisée depuis plusieurs années, sous diverses formes, en rapport avec de la vodka;
Annexe E: Témoignage de M. Salvatore Antonio Calabrese, daté du 23/02/2017. Selon la déclaration:
oSalvatore Antonio Calabrese est l’un des plus grands mixologues et barmen au monde — comme en témoignent, entre autres, les nombreux articles de journaux et de magazines joints et la liste des prix remportés par M. Calabrese, qui figurent également sur la liste. A titre d’exemple, il a été cité en 2014 comme l’une desdix premières ballons tout au long de l’histoire par The Spirits Business.
oCalabrese est également l’auteur de plusieurs livres sur la fabrication de cocktails. Il était également président du Royaume-Uni Guild de 2003 à 2009. Il a travaillé au Royaume-Uni en tant que mixologue, barmen et tête de barmen depuis plus de 30 ans dans certains des endroits les plus prestigieux du pays.
oIl est régulièrement juge aux concours de cocktail organisés par d’autres parties au Royaume-Uni et ailleurs.
Le témoignage mentionne, entre autres, ce qui suit:
«Sur la base de mes propres observations, je pense que 42 vodka BELOW est largement considérée comme une vodka de haute qualité, connue de toute personne faisant partie du commerce des bars, et qu’il s’agit d’un choix populaire de vodka parmi la communauté internationale des barmen.

J’ai eu connaissance de diverses activités promotionnelles pour la marque BELOW 42 au Royaume-Uni et au niveau international, y compris la promotion directe de cette marque auprès des bars et des barmen au Royaume-Uni. À titre d’exemple, j’ai été invité à de nombreuses reprises à la Coupe du monde de Below Cocktail 42 parrainée par les titulaires de la marque BELOW 42. En 2011, j’ai également été juge au grand final de cette compétition parrainée de BELOW-42».
Annexe F: Le témoignage de M^me Daisy Jones de Union Press Limited, date est illisible. Selon la déclaration:
M^me Jones est le chef des Spirits à The Drinks Business, la publication de premier commerce des boissons en Europe, et l’éditeur associé de The Spirits Business, la seule publication commerciale internationale uniquement dédiée à l’industrie des spiritueux. Avant le avril 2009, elle a travaillé pendant sept ans chez Drinks International, une autre publication commerciale distribuée à des acheteurs de premier plan dans l’industrie mondiale des boissons.
Le commerce des boissons est publié chaque mois et couvre les questions et évolutions internationales pertinentes pour les aspects commerciaux et de gestion de l’industrie des boissons. Il contient une analyse approfondie des actualités, des actualités et des opinions commerciales ainsi qu’une analyse détaillée des pays et

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des catégories. Elle s’adresse aux acheteurs et aux professionnels qui influencent les décisions d’achat. Jusqu’à 10 000 professionnels reçoivent le magazine chaque mois. Il est distribué partout dans le monde. Sur le plan géographique, le magazine est distribué entre le Royaume-Uni, les marchés clés en Europe continentale (y compris l’Allemagne, la Scandinavie, le Benelux, la France, l’Espagne et l’Italie), les États-Unis, la Far est et les principales nations exportables telles que l’Argentine.
Les Spirits Business ont neuf problèmes par an, dont un numéro intitulé «The Vodka Yearbook» et un numéro intitulé «The Brand Champions». «The Spirits Business» commercialise jusqu’à 13 000 copies par mois et est lu par plus de 45 500 professionnels des spiritueux dans le monde entier.
Le témoignage mentionne, entre autres, ce qui suit:
«J’ai eu connaissance de la marque 42BELOW et de la vodka commercialisée sous ladite marque depuis au moins 2004. J’ai également eu connaissance de la promotion de la marque 42BELOW dans tout le Royaume-Uni, ailleurs dans la Communauté européenne et au niveau international au cours de la même période. (…) À mon avis, la marque 42 BELOW jouit d’une renommée et d’un goodwill considérables dans tout le Royaume-Uni, ailleurs dans la Communauté européenne et au niveau international, où elle est devenue une marque de vodka emblématique, à la mode et «aspirationnelle». Par conséquent, la vodka 42BELOW est l’un des rares produits de vodka sur le marché qui sont souvent commandés par les consommateurs de leur nom (une «marque d’appel»). Il s’agit également d’un produit que l’on pourrait s’attendre à voir commandés par la bouteille dans les établissements de boissons à la mode comme un affichage extérieur de sophistication, de richesse et/ou de style.

J’ai l’impression que la marque 42BELOW jouit d’une popularité particulière et d’une fidélité à la marque auprès de la communauté internationale des barmen, qui, à son tour, jouent le rôle d’ «ambassadeurs de marques» en la recommandant aux consommateurs finaux, et constituent donc sans doute le public le plus important pour n’importe quel fabricant de vodka.

Je pense que la vodka 42BELOW est perçue dans tout le Royaume-Uni et ailleurs comme une vodka de haute qualité dans la catégorie superpremium. Je pense que cela est dû au nombre de prix de l’industrie prestigieuse qu’elle a remportés, à sa popularité parmi les barmen, à son prix élevé, au fait qu’il est principalement disponible par l’intermédiaire de bars à haut de gamme, de boîtes de nuit, de restaurants et de magasins de détail (y compris la chaîne de supermarchés de Waitrose et les grands magasins Harvey Nichols), ainsi que de l’image de marque globale projetée par le biais de la publicité et d’autres communications publicitaires.»
Annexe H: Une liste contenant, semble-t-il, une compilation de données concernant les factures, les informations relatives au marketing et aux ventes. Le document contient plusieurs références à la marque «42 Below», mais la division d’opposition convient avec la demanderesse qu’il n’est pas clair à quoi les détails renvoient exactement et que le document n’est pas signé.
Extraits du dictionnaire www.42below.com contenant, entre autres, des informations sur la marque «42BELOW», comme un extrait daté de 2011 affirmant que «42 BELOW» est la vodka la plus décernée au monde;

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Annexe K: Coupures de presse avec les publicités 42BELOW ou des informations y afférentes provenant de l' entreprise Drinks Business, numéro 60, daté du 2007 juillet et numéro 44, daté du mars 2006.
Des liens vers des vidéos sur YouTube concernant les marques «42 BELOW» (annexe L); Toutes les descriptions des vidéos font référence à la marque Below 42. Toutefois, la division d’opposition n’a pas pu évaluer le contenu des vidéos, car elles n’ont pas été produites par l’opposante.
Une liste de captures d’écran de magasins spécialisés en Irlande, Molloys (www.molloys.ie), vendant de la vodka «42 BELOW» (annexe M);
Les documents susmentionnés font référence aux marques antérieures en tant que marque
verbale et telles qu’elles ont été enregistrées ou dans des représentations figuratives
similaires, telles que et , dans lesquelles le nombre «42» a été particulièrement exposé.
Néanmoins, ainsi qu’il ressort de l’examen très poussé par les chambres de recours de l’ensemble des éléments de preuve produits, y compris les éléments de preuve produits aux fins de la preuve de l’usage (voir appréciation ci-dessus) et même compte tenu du territoire le plus large représentant la lumière la plus favorable à l’opposante, il y a lieu de conclure que les documents produits ne sont pas suffisants pour prouver la renommée des marques
antérieures et, en particulier, de la marque figurative antérieure qui est principalement présente dans les éléments de preuve, y compris dans les territoires pertinents, y compris le Benelux, l’Allemagne, la France et l’Autriche. En effet, comme indiqué ci-dessus, l’usage sérieux ne pouvait être établi que sur la base d’une appréciation globale extrêmement détaillée des documents produits. En d’autres termes, si seul le seuil minimal a été considéré comme atteint en ce qui concerne la vodka, les documents produits ne permettent pas de conclure que les marques antérieures, pas même la marque figurative antérieure dont la couverture est la plus large et la marque verbale antérieure à laquelle la plupart des preuves font référence, ont acquis une reconnaissance sur le marché auprès du public pertinent, pas même au Benelux, en Allemagne, en France, en Italie et en Autriche, à laquelle la plupart des preuves font référence. Il s’ensuit que l’opposition doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
L’appréciation se poursuivra donc ci-dessous au regard de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Étant donné que les parties ont eu amplement l’occasion de présenter des arguments et des preuves concernant l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et la comparaison des produits et services, la division d’opposition estime qu’il n’est pas nécessaire de rouvrir la procédure à cet égard.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

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Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
L’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE est fondée sur plus d’une marque antérieure. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à l’enregistrement international no 999 938 désignant, entre autres, le Benelux, la France et l’Allemagne pour la marque
figurative et l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 583 766 pour la marque verbale «42 BELOW», pour lesquels l’usage a été dûment démontré pour de la vodka; ainsi qu’à l’enregistrement international désignant l’UE no 1 369 358 pour la marque
figurative , qui est la seule marque antérieure qui n’était pas soumise aux conditions d’usage à la date de dépôt de la marque contestée.
a) Les produits et services
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
l’enregistrement international de la marque no 999 938 ainsi que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 583 766
Classe 33: Vodka.
l’enregistrement international de la marque de l’Union européenne no 1 369 358
Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières).
Les produits et services contestés sont les suivants:
Classe 32: Boissons sans alcool; Bières et produits de brasserie; Boissons énergétiques; Jus de fruits; Eaux minérales naturelles (boissons); Préparations pour faire des boissons; Sirops pour faire des boissons sans alcool.

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Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières; Extraits alcooliques; Essences alcooliques; Préparations pour faire des boissons alcoolisées; Vins; Spiritueux alcoolisés
(boissons spiritueuses); Liqueurs; Boissons distillées; Apéritifs; Cocktails; Boissons énergétiques alcoolisées.
Classe 35: Gestiondes affaires commerciales; Administration commerciale; Services de bureau; Services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières); Services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières); Services de vente au détail concernant les bières; Services de vente en gros concernant les bières; Services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;
Services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées; Publicité; Médiation d’opérations commerciales pour le compte de tiers.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans les classes 32 et 33
Les bières et produits de brasserie contestés compris dans la classe 32 sont considérés comme similaires à tout le moins à un faible degré aux boissons alcooliques (à l’exception des bières) ou à la vodka comprises dans la classe 33 de l’opposante. Ils sont (également) destinés à étancher la soif, peuvent coïncider parleur finalité de satisfaire dans une certaine mesure le même besoin, à savoir la jouissance d’une boisson lors d’un repas ou en tant qu’apetier avant un repas, et ils peuvent être consommés aux mêmes occasions et dans les mêmes lieux. En outre, ils sont proposés dans les mêmes établissements commerciaux, placés dans les mêmes rayons (15/11/2006, T-366/05, Budweiser, EU:T:2006:347, § 45;
05/10/2011, T-421/10, ROSALIA de Castro, EU:T:2011:565, § 31). En outre, il existe une tendance croissante dans le secteur du marché des boissons alcoolisées pour que les entreprises productrices de boissons alcoolisées produisent et proposent également des substituts non alcooliques en lieu et place de leur version alcoolisée. Étant donné que les consommateurs les percevront comme des produits alternatifs, ils doivent également être considérés comme étant concurrents.
Enrevanche, les produits contestés «eau minérale évoquant boissons»; préparations pour faire des boissons; sirops pour faire des boissons sans alcool; boissons rafraîchissantes, boissons énergétiques; les boissons de jus de fruits comprises dans la classe 32 ne peuvent être considérées comme similaires à aucun des produits antérieurs de l’opposante: par exemple, les préparations pour la préparation de boissons comprennent des concentrés, des extraits pour la fabrication de boissons non alcoolisées. Compte tenu du fait qu’il existe des différences entre les secteurs des boissons alcooliques et non alcooliques, selon la pratique actuelle de l’Office, il est peu probable que les producteurs de boissons alcoolisées fabriquent également des essences pour la fabrication de boissons non alcooliques et inversement, ces produits sont vendus dans des rayons différents des supermarchés et ciblent des consommateurs différents. Aucun des autres critères Canon ne s’applique (voir également arrêt du T-175/06, MEZZOMIX, § 79-91). Ils sont différents des boissons alcoolisées ou de la vodka de l’opposante. La nature même de ces produits est différente eu égard à la présence ou à l’absence d’alcool dans leur composition. La présence ou l’absence d’alcool dans une

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boisson est perçue par le public pertinent comme une différence significative en ce qui concerne la nature des boissons en cause (21/09/2012,-278/10, WESTERN GOLD/WeserGold et al., EU:T:2012:1257, § 31; 18/06/2008, 175/06-, Mezzopane, EU:T:2008:212, § 79). En outre, les liqueurs ne sont pas conçues pour étancher la soif, alors que les boissons non alcooliques contestées sont généralement, ou sont consommées, pour des raisons de santé ou pour donner de l’énergie, par exemple lors de la pratique du sport. En outre, en ce qui concerne la nature concurrent des produits en cause, leurs différences de goût et la différence liée à la présence ou à l’absence d’alcool ont pour conséquence, en général, que les liqueurs ne sont pas interchangeables avec les boissons contestées. Bien que les canaux de distribution puissent être les mêmes pour tous ces produits, ils se trouvent dans des rayons différents des supermarchés. En outre, ils ne sont pas produits à partir des mêmes procédés de fabrication. Ils’ensuit qu’ils sont différents.
Les extraits alcooliques contestés; essences alcooliques; préparations pour faire des boissons alcoolisées en classe 33, àsavoir des essences, des extraits ou des préparations qui sont des substances obtenues par distillation ou autrement à partir d’une plante ou d’une substance médicinale, odoriféreuse ou alimentaire, et contenant ses propriétés caractéristiques sous une forme concentrée utilisée pour la fabrication de boissons à caractère alcoolique. Cela n’est toutefois pas suffisant pour conclure à l’existence d’une similitude avec les boissons alcooliques (à l’exception des bières) ou la vodka de l’opposante. Les produits contestés sont principalement destinés aux fabricants et utilisés dans le processus de production, tandis que les produits de l’opposante sont des produits finaux destinés au grand public. En effet, ils sont distribués par des canaux différents. Ils répondent à des besoins différents et ne sont pas concurrents. Par conséquent, conformément à la pratique actuelle de l’Office établie en première instance de l’EUIPO, telle que reflétée dans l’outil similaire accessible à l' adresse http://euipo.europa.eu/sim/as, que la division d’opposition est tenue de respecter, il y a lieu de les considérer comme différents.
Les autres produits contestés compris dans la classe 33 sont tous identiques (par inclusion ou chevauchement) ou, à tout le moins, similaires à un certain degré à la vodka de l’opposante ou à la catégorie plus large des boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33.
Produits contestés compris dans la classe 35
Les services de vente au détail de produits spécifiques présentent un degré de similitude moyen avec lesdits produits. Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leurs modalités d’utilisation, ils sont similaires car ils sont complémentaires et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont mis en vente. En outre, ils ciblent le même public. Les mêmes principes s’appliquent aux services rendus en rapport avec d’autres types de services qui consistent exclusivement en des activités liées à la vente effective de produits, tels que les services de vente en gros compris dans la classe 35.
Il existe un faible degré de similitude entre les services de vente au détail concernant des produits spécifiques et d’autres produits qui soit présentent un degré de similitude élevé par rapport aux produits spécifiques soit sont similaires à ceux-ci. Ceci est dû à la relation étroite entre ces produits sur le marché du point de vue des consommateurs. Les consommateurs sont habitués à ce que divers produits qui présentent un degré de similitude élevé ou sont similaires soient rassemblés et proposés à la vente dans les mêmes commerces spécialisés ou dans les mêmes rayons de grands magasins ou de supermarchés. En outre, ils présentent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs.

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Un faible degré de similitude entre les produits vendus au détail et les autres produits peut être suffisant pour conclure à un faible degré de similitude avec les services de vente au détail, à condition que les produits concernés soient couramment proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou dans les mêmes rayons de grands magasins ou de supermarchés, appartiennent au même secteur de marché et présentent donc un intérêt pour les mêmes consommateurs et sont liés du point de vue des consommateurs.
Une similitude existe entre les catégories plus larges de boissons sans alcool comprises dans la classe 32 et les boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33, étant donné que certaines boissons non alcooliques spécifiques sont similaires à certaines boissons alcooliques spécifiques. Par exemple, les vins sans alcool compris dans la classe 32 et les vins compris dans la classe 33. Il existe une tendance croissante dans le secteur du marché des boissons pour que les entreprises de vinification produisent et proposent également du vin non alcoolique en lieu et place du vin alcoolisé. Le vin non alcoolique passe souvent par le même processus de fermentation et de vieillissement que le vin alcoolique, pour ne faire retirer l’alcool qu’au dernier stade (par distillation ou filtration). Le vin non alcoolique est destiné à être consommé dans les mêmes circonstances que le vin alcoolique par des consommateurs qui ne peuvent pas, ou ne choisissent pas, de consommer de l’alcool. Étant donné que les consommateurs les percevront comme des produits alternatifs, ils doivent également être considérés comme étant concurrents. Il n’est pas rare que du vin non alcoolique soit vendu dans des boutiques de vin ou dans des rayons spécialisés de vins dans les supermarchés.
Par conséquent, les services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières) contestés; services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières); services de vente au détail concernant les bières; services de vente en gros concernant les bières; services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées; les services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées présentent au moins un faible degré de similitude avec les produits antérieurs de l’opposante.
D’autre part, la gestion des affaires commerciales contestée; administration commerciale; services de bureau; publicité; les services de médiation commerciale pour le compte de tiers sont des services spécialisés qui sont clairement différents des produits de l’opposante compris dans la classe 33. Outre le fait qu’ils sont de nature différente, les services étant intangibles alors que les produits sont tangibles, ils répondent à des besoins différents. Le fait que les produits puissent apparaître dans des publicités est également insuffisant pour conclure à l’existence d’une similitude. Ils ne sont normalement pas fournis par les mêmes entreprises et ne sont pas proposés par les mêmes canaux de distribution. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. En conséquence, ils ne sont pas similaires;
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits et services jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent principalement au grand public, même si les services de vente en gros s’adressent généralement à des clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques. Le niveau d’attention est considéré comme moyen. Les boissons et boissons alcoolisées sont normalement largement distribuées, allant du rayon

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alimentation des supermarchés, des grands magasins et d’autres points de vente au détail aux restaurants et cafés. Même le consommateur d’alcool fait partie du grand public, qui fera preuve d’un niveau d’attention moyen lors de l’achat de tels produits &bra;-19/01/2017, 701/15, LUBELSKA (fig.)/Lubeca, EU:T:2017:16, § 22 et jurisprudence citée &ket;.
c) Les signes
42 BELOW
Marques antérieures Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne et, en ce qui concerne l’enregistrement international, le Benelux, l’Autriche, Chypre, la Tchéquie, l’Allemagne, l’Espagne, la France, la Grèce, la Suède, l’Irlande, la Pologne et l’Italie.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, ARMAFOAM/NOMAFOAM, EU:C:2008:511, § 57). Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.

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La marque verbale antérieure se compose des termes «42 BELOW».
La marque figurative antérieure pour laquelle l’usage devait être démontré est composée d’un cercle noir dans lequel le nombre «42» est représenté en caractères gras noirs (le chiffre «4» étant représenté à une hauteur différente de celle du chiffre «2»), et sous lequel est écrit, dans une police de caractères très petite, le mot «BELOW»: ce terme sera dépourvu de signification pour une partie importante du public pertinent faisant l’objet de l’analyse et sera donc doté d’un caractère distinctif normal. En revanche, en ce qui concerne ce dernier élément verbal, il occupe une position secondaire, de sorte qu’il aura un impact nettement moins important que l’élément «42», qui est représenté dans une taille plus grande. La stylisation de «BELOW» est standard et dépourvue de caractère distinctif; Le cercle est un élément figuratif relativement commun. Par conséquent, les éléments figuratifs de cette marque figurative antérieure seront perçus comme simplement décoratifs.
La marque figurative antérieure pour laquelle aucun usage ne devait être démontré se compose du même dispositif que celui décrit ci-dessus, mais avec une représentation supplémentaire d’un oiseau qui apparaît à l’envers et dans une taille légèrement plus petite, en bas du cercle. Bien qu’il soit placé dans une position secondaire (en bas), il n’est pas dépourvu de caractère distinctif.
Le signe contesté est une marque figurative composée du grand nombre de caractères gras blancs «42», sur un fond bleu en forme de rectangle. Les chiffres «4» et «2» ne sont pas placés exactement au même niveau et ils sont superposés. Au-dessus (à gauche), le nombre «42» est représenté par la lettre «B» et, en dessous (à droite), la lettre «V», toutes deux en caractères gras blancs, en majuscules. Les lettres «B» et «V» dans le signe contesté présentent un caractère distinctif intrinsèque moyen pour l’ensemble des produits et services. L’arrière-plan bleu en forme de rectangle du signe contesté sera perçu comme étant de nature plutôt décorative et son caractère distinctif intrinsèque est, au mieux, faible.
L’élément commun des signes comparés, à savoir le nombre «42», peut être perçu, à tout le moins par certains consommateurs, comme une information indiquant le pourcentage d’alcool contenu dans une boisson alcoolisée donnée. Compte tenu du fait que les produits pertinents compris dans la classe 33 sont notamment de la vodka et desboissons alcooliques (à l’exception des bières), des cocktails, des spiritueux, des liqueurs, des boissons distillées, des apéritifs, des boissons énergétiques alcoolisées, le caractère distinctif intrinsèque du nombre «42» pour ces produits doit être considéré comme plus faible. Il possède toutefois un caractère distinctif intrinsèque moyen pour les autres produits compris dans les classes 32 et 33 et pour les services compris dans la classe 35. Les représentations du nombre «42» dans les marques figuratives antérieures et dans le signe contesté sont légèrement stylisées et faiblement distinctives.

Le nombre «42» des marques figuratives antérieures est leur élément le plus dominant (visuellement accrocheur) en raison de sa position, de sa taille et de ses caractéristiques graphiques; il attirera immédiatement l’attention du public pertinent. La chambre de recours et le Tribunal sont parvenus à la même conclusion (voir R1605/2012-2, précité, § 25; confirmé par l’arrêt T-607/13, précité, point 60; ainsi qu’en R1240/2021-2 le 03/10/2022). Il constitue également le premier élément des marques antérieures qui attirera en premier l’attention des consommateurs, étant donné qu’en principe, les signes sont lus de gauche à droite et de haut en bas.
Dans le signe contesté, le nombre «42» est représenté dans une taille légèrement supérieure et est placé en position proéminente au centre. Si tel était le cas, c’est donc l’élément qui attirera en premier l’attention du public et sera donc l’élément quelque peu dominant et mémorisable sur le plan visuel dans le signe contesté. Les autres éléments sont représentés

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dans une taille légèrement plus petite et sont placés dans des positions légèrement moins frappantes.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que l’élément «42» ne peut être distinctif ou dominant étant donné que de nombreuses marques incluent cet élément. À l’appui de son argument, la demanderesse fait référence à plusieurs enregistrements de marques. Néanmoins, la division d’opposition note que l’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, on ne saurait présumer, sur la base des seules données du registre, que toutes ces marques ont effectivement été utilisées. Il s’ensuit que les éléments de preuve produits ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant le nombre «42» et s’y sont habitués. Dans ces circonstances, il convient de rejeter les allégations de la demanderesse;
Sur le plan visuel, les signes sont similaires dans la mesure où ils coïncident par le nombre «42», qui sera perçu par au moins une partie importante du public pertinent (comme également convenu par la demanderesse), et qui constitue le premier élément des marques antérieures, ainsi que l’élément le plus dominant des marques figuratives antérieures; il s’agit en outre de l’élément légèrement plus dominant du signe contesté pour au moins une partie importante du public, comme indiqué ci-dessus.
Les stylisations du nombre «42» dans les signes comparés, bien qu’elles ne soient pas identiques, partagent également un certain degré de similitude visuelle. Dans les deux signes, le nombre «42» est effectivement représenté en caractères gras relativement simples; il est plus grand que les autres éléments et est représenté dans une partie centrale. En outre, dans les deux signes, les chiffres «4» et «2» ne sont pas placés exactement au même niveau (l’un étant légèrement inférieur à l’autre). Bien que les chiffres «4» et «2» du signe contesté soient superposés et représentés dans des couleurs différentes, les impressions globales produites par ces éléments plus dominants, lorsqu’ils sont perçus, sont similaires.
En revanche, les signes diffèrent par la présence des lettres restantes dans le mot «BELOW» des marques antérieures (placées toutefois dans une position secondaire et insignifiante, pour autant qu’elles soient remarquées), dans les autres lettres du signe contesté (bien qu’elles soient visuellement légèrement moins accrocheurs que «42»), des lettres «B» et «V» (présentant un caractère distinctif moyen), et en présence de la forme circulaire/rectangulaire (respectivement, dans les signes figuratifs/contestés antérieurs), ces dernières ayant un caractère distinctif limité, voire attirant». En ce qui concerne la marque figurative contenant l’élément figuratif supplémentaire de l’oiseau, les marques diffèrent également par cet élément figuratif distinctif. Il convient de tenir compte du fait que,lorsqu’un signe est composé d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03,-Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37). En l’espèce, le public fera certainement référence aux signes figuratifs par leurs éléments verbaux, plutôt qu’en décrivant leurs aspects figuratifs.
Pour des raisons d’économie de procédure, l’analyse ci-dessous porte sur la partie du public qui perçoit le nombre «42» et pour laquelle «BELOW» est dépourvu de signification.
Par conséquent, le public analysé est susceptible de concentrer l’essentiel de son attention sur le nombre «42». Bien que cet élément commun soit intrinsèquement distinctif à un degré moindre pour au moins une partie des produits pertinents compris dans la classe 33, son incidence sur la perception des signes par les consommateurs est forte, car il s’agit de l’élément le plus dominant des marques antérieures et de l’élément dominant et plus

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mémorisable du signe contesté; en raison de sa taille, de sa position et de ses caractéristiques figuratives, il attire le plus l’attention des consommateurs. Dans le même temps, le nombre «42» possède un caractère distinctif intrinsèque moyen par rapport aux autres produits et services et, par conséquent, pour ces services, son incidence sur la perception des consommateurs est encore plus forte.
Par conséquent, pour une partie importante du public qui perçoit le nombre «42» dans le signe contesté, les marques sont similaires à un faible degré au moins sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son du nombre «42», qui sera prononcé de manière identique par la partie du public qui en reconnaît le nombre. Il constitue également le premier élément plus dominant des marques (figuratives) antérieures, étant donné que les signes seront lus de gauche à droite et de haut en bas.
Les signes diffèrent par la prononciation des autres lettres du terme «BELOW» (pour autant qu’elles soient prononcées, en raison de sa position secondaire et de sa taille plus petite) et par les lettres supplémentaires «BV» du signe contesté.
Les consommateurs qui percevront le chiffre «42» sont plus susceptibles de faire référence au signe comme «42» que de «BV» ou d’une combinaison de lettres et de chiffres, ou en décrivant les éléments figuratifs et les aspects. En effet, le «42» est beaucoup moins prononcé, quelle que soit la langue de référence. Pour cette partie du public, le signe contesté et la partie initiale et plus proéminente des marques (figuratives) antérieures se prononceraient de la même manière.
Les éléments purement figuratifs des signes ne font pas l’objet d’une appréciation phonétique.
À la lumière de ce qui précède, les signes sont considérés comme présentant un degré moyen de similitude phonétique.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Pour les consommateurs qui voient le nombre «42» dans le signe contesté, il serait perçu comme le seul élément significatif du signe, qui peut — ou non — être considéré comme une référence à la teneur en alcool des produits. Par conséquent, étant donné que «BELOW» est dépourvu de signification pour le public pris en considération et sur lequel la présente décision se concentre, étant donné qu’il s’agit du scénario le plus favorable pour l’opposante, les signes présentent à tout le moins un degré de similitude supérieur à la moyenne sur le plan sémantique;
d) Caractère distinctif des marques antérieures
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
D’après l’opposante, les marques antérieures ont fait l’objet d’un usage intensif et bénéficient d’une protection élargie. Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, cet argument ne doit pas être apprécié en l’espèce (voir ci-après dans «Appréciation globale»).
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif des marques antérieures reposera sur leur caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, les marques antérieures dans leur ensemble n’ont de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public des territoires pertinents. Le caractère distinctif des marques antérieures doit donc être considéré comme normal;

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e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
En l’espèce, les produits et services sont en partie identiques et en partie similaires à différents degrés; ils s’adressent au grand public et à des clients professionnels possédant des connaissances et une expertise professionnelles, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Les marques antérieures possèdent un caractère distinctif intrinsèque normal et, pour une partie non négligeable du public pertinent qui perçoit le nombre «42» dans les signes contestés, les signes en conflit sont similaires à un faible degré sur le plan visuel, similaires à un degré moyen sur le plan phonétique et similaires à un degré supérieur à la moyenne sur le plan conceptuel.
Il convient de garder à l’esprit que les produits pertinents sont des boissons et, celles-ci étant fréquemment commandées dans des établissements bruyants (bars, discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente &bra; 15/01/2003,-99/01, MYSTERY (fig.)/Mixery, EU:T:2003:7, § 48 &ket;.

En outre, la Cour a énoncé le principe essentiel selon lequel l’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, § 17). Le principe d’interdépendance est essentiel pour l’analyse du risque de confusion.
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et que, dès lors, l’opposition est en partie fondée sur la base des marques antérieures de l’opposante décrites ci-dessus. Comme indiqué ci-dessus dans la section c) de la présente décision, un risque de confusion pour seulement une partie du public pertinent de l’Union européenne suffit pour rejeter la demande contestée;

Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits et services jugés identiques ou similaires à différents degrés (y compris à un faible degré) à ceux de la marque antérieure, étant donné que les coïncidences entre les marques suffisent à compenser la similitude plus faible de certains des produits et services.
Les autres produits et services contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits /services ne saurait être accueillie.
L’opposante a également fondé son opposition sur les marques figuratives antérieures suivantes:

Enregistrementde la marque de l’Union européenne no 3 667 581;

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Enregistrementde la marque de l’Union européenne no 10 634 129;
Enregistrement de la marque de l’Union européenne no 10 634 343.
Ces marques désignent soit les mêmes produits, soit moins les produits relevant des mêmes classes que ceux des marques déjà comparées; en outre, ils contiennent tous le même élément verbal — et dominant — «42», qui a également déjà été comparé. Par conséquent, même si ces marques avaient été prises en considération aux fins de l’appréciation, la conclusion finale ne serait pas différente. Par conséquent, le résultat ne saurait être différent en ce qui concerne les produits/services pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE; il n’existe pas de risque de confusion par rapport à ces produits et services.
Étant donné que l’ opposition est partiellement accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures comparées ci-dessus, il n’est pas non plus nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru des marques de l’opposante pour des produits et services différents, étant donné que la similitude des produits et services est une condition sine qua non pour qu’il existe un risque de confusion. Même si les marques antérieures bénéficiaient d’un caractère distinctif élevé, le résultat ne s’en trouverait pas affecté.
Par souci d’exhaustivité, la division d’opposition relève également que, dans ses observations, la demanderesse a fait référence à des faits antérieurs à la présente procédure, y compris la part de marché et les ventes de ses produits en Tchéquie. Toutefois, il est important de noter que l’Office est en principe limité dans son examen aux marques en conflit.
En outre, le droit à une MUE prend naissance à la date de dépôt de la demande de MUE et non auparavant, et c’est à partir de cette date que la MUE doit être examinée dans le cadre d’une procédure d’opposition. Par conséquent, lorsqu’il s’agit de déterminer si la marque de l’Union européenne relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits qui se sont produits avant la date de dépôt de la MUE (à savoir, en l’espèce, 20/11/2018) sont dénués de pertinence parce que les droits de l’opposante, dans la mesure où ils précèdent la MUE, sont antérieurs à la MUE demandée.
Enfin, en réponse à l’opposition, la demanderesse a également soulevé l’argument selon lequel les marques en cause coexistent sur le marché, excluant ainsi l’applicabilité des motifs de refus invoqués par l’opposante. Selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la coexistence sur un marché déterminé de deux marques puisse éventuellement contribuer, conjointement à d’autres éléments, à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent (03/09/2009, C-498/07 P, La Española, EU:C:2013:302, § 82). Dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché pourrait amoindrir le risque de confusion constaté par l’Office entre deux marques en conflit (11/05/2005, T-31/03, Grupo Sada, EU:T:2005:169, § 86). Toutefois, cette possibilité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’EUIPO, le demandeur de la marque de l’Union européenne a dûment démontré que cette coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent entre son signe demandé et la marque antérieure sur laquelle l’opposition est fondée, et à condition que la marque antérieure concernée et la marque en cause soient identiques et que

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les produits ou les services visés par les signes soient identiques (05/05/2015, T-183/13, Skype Skype, ECLI:EU:T:2015:259, § 64; 22/09/2011, C-482/09, BUDWEISER, EU:C:2011:605; 11/05/2005, 31/03-, Grupo Sada, EU:T:2005:169, § 86). L’Office est en principe limité dans son examen aux marques en conflit. Ce n’est que dans des circonstances particulières que la division d’opposition peut considérer la preuve de la coexistence d’autres marques sur le marché (et éventuellement dans le registre) au niveau national/de l’Union comme une indication de la «dilution» du caractère distinctif de la marque de l’opposante.
Ces preuves doivent être appréciées au cas par cas; une telle valeur indicative doit être traitée avec prudence étant donné que des signes similaires peuvent coexister pour différentes raisons, par exemple, des situations de droit ou de fait différentes dans le passé, ou des accords antérieurs en matière de droits entre les parties concernées.
Enoutre, en règle générale, rien n’empêche l’opposant de former une opposition contre une demande de MUE, qu’il s’oppose ou non à d’autres signes (nationaux) ou aux usages du demandeur. Cela ne saurait être considéré comme un «comportement contradictoire» et interprété au détriment de l’opposante, comme le soutient la demanderesse, d’autant plus que, dans une procédure d’opposition, contrairement à la procédure de nullité, la défense de la «forclusion par tolérance» n’est pas disponible (les règles relatives à la procédure d’opposition ne contiennent pas d’équivalent à l’article 61 du RMUE, selon lequel un titulaire de la MUE peut invoquer comme moyen de défense le fait que le demandeur en nullité a toléré l’usage de la MUE depuis plus de 5 ans). Ledemandeur n’a pas non plus démontré que la coexistence était le résultat d’une absence de confusion dans l’esprit du public pertinent. Par conséquent, en l’absence d’arguments et de preuves convaincants, il résulte de ce qui précède que cet argument de la demanderesse doit être rejeté.
MARQUE-NON ENREGISTRÉE OU AUTRE SIGNE UTILISÉ DANS LA VIE DES AFFAIRES — ARTICLE 8, PARAGRAPHE 4, DU RMUE
L’opposante a revendiqué l’application de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE en ce qui concerne les marques non enregistrées utilisées dans la vie des affaires en Italie, en
Allemagne et en France pour le mot «42 BELOW» ainsi que pour les signes
figuratifs; et , en ce qui concerne les boissons alcooliques et les services liés à ce qui précède.

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Même en supposant que l’opposante ait produit la preuve appropriée du respect des conditions d’acquisition et de l’étendue de la protection des droits nationaux invoqués, comme indiqué ci-dessus, la similitude des produits ou services est une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Il est fait référence aux conclusions ci-dessus concernant la preuve de l’usage des signes, dont il a été démontré qu’elles n’existent que pour la vodka. Étant donné que les produits et services sont déjà comparés et jugés différents, l’une des conditions nécessaires n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée pour les autres produits et services au titre de l’article 8, paragraphe 4, du RMUE en ce qui concerne tous les droits antérieurs invoqués.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits et services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Edith Elisabeth Francesca CANGERI Erkki Münter VAN DEN EEDE
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.