DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 67 803 (REVOCATION)
SuperDrob Spółka Akcyjna, Armii Krajowej 80, 05-480 Karczew, Pologne (requérante), représentée par Affre i Wspólnicy Sp. K., Ul. Powązkowska 44c, 01-797 Warszawa, Pologne (mandataire agréé)
a g a i n s t
Rosenpharma A.S., č.p. 265, 664 81 Veverské Knínice, République tchèque (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par David Msholller, Filipova 2016/6, 14800 Praha 4, République tchèque (mandataire agréé). Le 19/03/2026, la division d’annulation prend les éléments suivants:

DÉCISION
1. La demande en déchéance est partiellement accueillie.

2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 9 986 415 à compter du 16/09/2024 pour une partie des produits contestés, à savoir: Classe 5: Substances diététiques à usage médical, aliments pour enfants, fourrages et invalides, préparations alimentaires et compléments alimentaires de tous types, y compris préparations de restauration, préparations vitaminées, minéraux, thés à base de plantes, aliments en complément de régimes amincissants ou préparations pour perdre du poids, toutes à effets médicaux, préparations à effets médicaux contenant des catalyseurs biochimiques, en particulier pour personnes physiquement actives, reconvalescents et invalides, désinfectants, déodorants pour toilettes, désodorisants pour toilettes, gels pour toilettes, préparations pour désinfecter la propriété résidentielle, produits contre la destruction des animaux nuisibles, produits vétérinaires, produits diabétiques à usage médical, préparations diététiques et vitaminées à usage humain et vétérinaire, préparations et boissons multivitaminées, compléments minéraux, tous les produits précités à usage médical, extraits de tourbe à effet thérapeutique. Classe 29: Viande, poisson, volaille et gibier, tourtes, fruits et légumes conservés, séchés et cuits, jus de tomates pour la cuisine, gelées, confitures, compotes, œufs, lait et produits laitiers, boissons lactées où le lait prédomine, kéfir, protéines pour l’alimentation humaine, petit-lait, tofu, isinglass à usage alimentaire, koumiss, huiles comestibles, produits à base de pommes de terre, y compris chips de pommes de terre, compris dans la classe 29, huiles et graisses comestibles, pulpes de fruits. Classe 32: Boissons glacées, sirops, jus de fruits et jus de fruits.

3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les autres

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produits, à savoir:

Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, préparations pour faire des boissons autres que des sirops, poudres pour effervescents des boissons.

4. Chaque partie supporte ses propres frais.

RAISONS
Le 16/09/2024, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 9 986 415 «THEBRAINER» (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:

Classe 5: Substances diététiques à usage médical, aliments pour enfants, fourrages et invalides, préparations alimentaires et compléments alimentaires de tous types, y compris préparations de restauration, préparations vitaminées, minéraux, thés à base de plantes, aliments en complément de régimes amincissants ou préparations pour perdre du poids, toutes à effets médicaux, préparations à effets médicaux contenant des catalyseurs biochimiques, en particulier pour personnes physiquement actives, reconvalescents et invalides, désinfectants, déodorants pour toilettes, désodorisants pour toilettes, gels pour toilettes, préparations pour désinfecter la propriété résidentielle, produits contre la destruction des animaux nuisibles, produits vétérinaires, produits diabétiques à usage médical, préparations diététiques et vitaminées à usage humain et vétérinaire, préparations et boissons multivitaminées, compléments minéraux, tous les produits précités à usage médical, extraits de tourbe à effet thérapeutique.

Classe 29: Viande, poisson, volaille et gibier, tourtes, fruits et légumes conservés, séchés et cuits, jus de tomates pour la cuisine, gelées, confitures, compotes, œufs, lait et produits laitiers, boissons lactées où le lait prédomine, kéfir, protéines pour l’alimentation humaine, petit-lait, tofu, isinglass à usage alimentaire, koumiss, huiles comestibles, produits à base de pommes de terre, y compris chips de pommes de terre, compris dans la classe 29, huiles et graisses comestibles, pulpes de fruits.

Classe 32: boissons sans alcool, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, sirops et autres préparations pour faire des boissons, poudres pour effervescents des boissons, jus de fruits et boissons à base de jus de fruits.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), et l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE.

Remarques préliminaires
Dans la demande en déchéance, la demanderesse a indiqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE. Dans les observations présentées conjointement à la demande en déchéance, la demanderesse a également invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du

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RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), points c) et d), du RMUE.
Il convient de noter que les motifs de déchéance et de nullité ne peuvent être combinés en une seule demande, mais doivent faire l’objet de demandes distinctes et entraîner le paiement de taxes distinctes. Toutefois, une demande en déchéance peut être fondée sur plusieurs motifs de déchéance et une demande en nullité peut être fondée sur une combinaison de motifs absolus et relatifs. Par conséquent, le cas d’espèce sera apprécié sur la base de l’article 58, paragraphe 1, point a), et de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE.

EXPOSÉ SOMMAIRE DE L’ARGUMENTATION DES PARTIES
La demanderesse fait valoir que, conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la MUE «THEBRAINER» n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits pour lesquels elle a été enregistrée dans les classes 5, 29 et 32. La titulaire de la MUE ne propose qu’un granulé contenant de la caféine et de la taurine, destiné à être dissous dans l’eau. Ce produit ne relève pas des produits enregistrés compris dans la classe 5 (produits diététiques ou médicaux) ni de la classe 29 (aliments d’origine animale). En ce qui concerne la classe 32, alors que la marque est enregistrée pour des poudres pour préparer des boissons, le produit vendu est un granulés et il existe des différences significatives entre les poudres et les granulés en termes de taille et de texture des particules.

En ce qui concerne l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, la marque est composée exclusivement de signes pouvant servir à désigner l’espèce, la destination ou d’autres caractéristiques des produits. Le mot «brainer» proviendrait du mot anglais «brain» et le suffixe «-er» suggérerait quelque chose qui serait associé au cerveau. En anglais, ajouter le suffixe «-er» à un nom ou à un verbe crée souvent un nom désignant une personne ou un dispositif qui exerce une activité particulière ou qui présente une caractéristique particulière (par exemple, un coureur — une personne qui gère, imprimante — un dispositif d’impression). Dans le cas du «brainer», il suggère quelque chose lié au fonctionnement ou à l’amélioration de la fonction cérébrale. L’élément «the» est neutre, par rapport au caractère descriptif de la marque, étant donné que l’élément «the» découle des règles grammaticales de la langue anglaise. L’élément ne peut être interprété que comme précisant le produit ou son nom. La marque décrit directement un produit destiné à améliorer la fonction, la concentration ou la performance mentale du cerveau. Le consommateur moyen comprendra immédiatement cette signification, en particulier pour un produit contenant de la caféine et de la taurine.

En outre, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, à la suite du recours de la titulaire de la MUE, la marque est devenue le nom habituellement utilisé dans le commerce pour ces produits. L’utilisation de termes descriptifs pour indiquer l’effet d’un produit est courante dans l’industrie des compléments. Le mot «brainer» est dépourvu de l’élément imaginatif ou créatif requis pour fonctionner comme un identifiant unique de l’origine commerciale et la monopolisation d’un tel terme descriptif pourrait restreindre la liberté de concurrence.

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La titulaire de la MUE fait valoir que la demanderesse suppose à tort qu’elle n’utilise pas la marque «THEBRAINER». La titulaire de la MUE propose plusieurs produits sous la marque «THEBRAINER». Le premier est un complément alimentaire vendu sous forme de poudre contenant de la caféine, de la taurine et du glucuronolactone, un nootrope qui affecte positivement la fonction cérébrale. Il augmente la concentration, réduit la faim et est recommandé pour les troubles de concentration, l’étude et la fatigue. Cela démontre l’usage dans la classe 5 pour les substances diététiques et les compléments alimentaires, ainsi que dans la classe 32 pour les préparations pour faire des boissons, étant donné qu’il peut être mélangé avec de l’eau ou du jus pour créer une boisson stimulante.

La titulaire de la MUE propose également de l’eau minérale de source avec adjonction de caféine et de taurine, une boisson rafraîchissante similaire aux boissons énergétiques, disponible dans des arômes tels que le citron et la pomme. La titulaire de la MUE propose également une boisson non alcoolique à base de bière «VEJR THEBRAINER», qui contient également des stimulants tels que la caféine et la taurine. Ces produits démontrent l’usage compris dans la classe 32, en particulier pour les «boissons glacées, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques».
La titulaire de la MUE fait valoir qu’elle a activement promu ses produits au cours de la période pertinente. Les éléments de preuve comprennent un usage de sites web archivé sur WaybackMachine, des dépliants promotionnels (2020-2024) pour les marchés tchèque, slovaque et italien, des catalogues de produits imprimés en grandes quantités accompagnés de factures à l’appui (2020-2023) et des factures de vente de produits «THEBRAINER» (2019-2024) montrant des centaines de milliers d’unités vendues. Pour les compléments alimentaires, les ventes de 440 paquets correspondent à 10,560 sachets individuels, les factures produites constituant un échantillon.

Par conséquent, les éléments de preuve démontrent que la marque «THEBRAINER» a fait l’objet d’un usage pour des compléments alimentaires et des boissons, c’est-à-dire des produits compris dans les classes 5 et 32, tout au long de la période pertinente.

La titulaire de la MUE a produit les éléments de preuve énumérés ci-dessous.

La demanderesse maintient ses affirmations selon lesquelles la déchéance de la marque «THEBRAINER» devrait être prononcée en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE en raison de sa nature descriptive, et présente des éléments de preuve supplémentaires démontrant que le terme «brain» est couramment utilisé pour des produits destinés à améliorer la fonction cérébrale, notamment dans la classe 5. Ces éléments de preuve montrent que ces désignations mettent l’accent sur l’effet du produit plutôt que sur l’origine commerciale. La marque est dépourvue de caractère distinctif, est couramment utilisée dans le langage familier et dans l’industrie, et sa monopolisation pourrait restreindre la concurrence.

En vertu de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la demanderesse fait valoir que la déchéance de la marque devrait être prononcée pour les produits compris dans la classe 29, étant donné que la titulaire de la MUE n’a produit aucune preuve de l’usage pour ces produits. De même, la déchéance de la marque devrait être prononcée pour les sirops, jus de fruits et boissons à base

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de jus de fruits compris dans la classe 32, étant donné qu’aucune preuve de l’usage n’a été fournie pour ces produits spécifiques.

La demanderesse maintient sa position selon laquelle les granulés et les poudres sont des produits différents et la titulaire de la MUE n’a pas produit d’éléments de preuve démontrant l’usage de THEBRAINER pour les poudres. Bien que la titulaire de la MUE affirme que le produit est vendu en poudre, les éléments de preuve ne concernent que des granulés. Les termes ne peuvent pas être utilisés de manière interchangeable en raison de différences au niveau de la taille des particules, du processus de fabrication et des propriétés physiques, qui se distinguent tant par les professionnels que par les consommateurs moyens. Dès lors, selon la requérante, la déchéance de la marque devrait être prononcée pour les «poudres pour la préparation de boissons gazeuses» relevant de la classe 32.

En outre, les éléments de preuve n’indiquent pas que «THEBRAINER» désigne des produits à usage médical ou thérapeutique. Le produit contient de la caféine, de la taurine et du glucose, et aucune information ne suggère qu’il s’agit d’un produit médical. La titulaire de la MUE elle-même le décrit comme un complément alimentaire, et non comme un produit à usage médical ou thérapeutique.

La requérante souligne que les boissons énergétiques et fonctionnelles représentent un marché européen énorme et en croissance, d’une valeur de milliards d’euros, l’Allemagne détenant à elle seule 26,4 % du marché et une consommation annuelle par habitant de 15 litres. Par conséquent, l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne dans ce secteur devrait être géographiquement important dans l’ensemble de l’Union européenne et la quantité de produits devrait être substantielle.

Les éléments de preuve produits se limitent à la République tchèque et à la Slovaquie, dont la population cumulée d’environ 16 millions d’habitants ne représente que 3,57 % des 448 millions d’habitants de l’UE. Cette limitation territoriale est insuffisante pour une marque de l’Union européenne. En outre, les montants des factures sont en couronnes tchèques, ce qui peut donner une impression illusoire de ventes importantes; lorsqu’ils sont convertis en euros, les valeurs sont modestes. Par exemple, une facture pour 583,20 CZK ne s’élève qu’à 23,24 EUR.

La demanderesse fait valoir que les éléments de preuve doivent être appréciés de manière exhaustive. Les ventes de produits tels que «Raw Energy Water» et «Vejr energy beer» semblent marginales et symboliques, sans incidence réelle sur le marché intérieur de l’UE. Ces produits ne représentent qu’un faible pourcentage des ventes totales de la titulaire de la MUE, qui sont dominés par d’autres compléments ne portant pas la marque «THEBRAINER». Pour les produits de consommation courante, la fréquence et le volume des ventes aussi limités ne démontrent pas un usage sérieux.

Citant la jurisprudence pertinente, la requérante relève que les ventes tests de 15,000 bouteilles d’eau ont été considérées comme symboliques à la lumière du marché européen (SMART WATER). De même, une vente régionale limitée de vin en Espagne et une seule livraison de sherry ont été jugées insuffisantes pour prouver un usage sérieux. En application de ces principes, les éléments de preuve relatifs à «Raw Energy Water» n’établissent pas un usage sérieux.

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En ce qui concerne la «bière Vejr Energy», la titulaire de la MUE n’a produit que deux factures de 2021 et 2022, avec des ventes totales d’environ 1 116,74 EUR. Un tel usage sporadique et symbolique, qui n’a lieu que deux fois au cours de la période de cinq ans, ne saurait être considéré comme sérieux. L’usage doit être certain et constant, et pas seulement apparent ou dans le but de maintenir les droits conférés par la marque.

Dans l’ensemble, la titulaire de la MUE utilise la marque le plus souvent pour des granulés, et non pour des boissons ou des liquides. Les ventes d’eau et de bière portant la marque sont symboliques ou marginales. Par conséquent, la demande en déchéance de la marque «THEBRAINER» au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE est pleinement justifiée et devrait être accueillie.

La demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:

Pièce jointe no 1: impression du site web: https://pl.iherb.com/pr/brainmd- brain-boost-on-the-go-think-drink-caffeine-free-10-packets/135071.

Pièce jointe no 2: impression du site web: https://www.doz.pl/apteka/p157565- DoctorLife_Brain_Support_kapsulki_90_szt.

Pièce jointe no 3: impression du site web: https://hemanpower.com/sklep/brain-power.

Pièce jointe no 4: impression du site web: https://insport-nutrition.pl/wyciagi- i-ekstrakty-roslinne/15568-insport-nutrition-brain-booster-90-kapsulek- 5906746045143.html.

Pièce jointe no 5: impression du site web: https://bestlab.com.pl/en/brain- supplements.

Pièce jointe no 6: impression du site web: https://www.vitalabo.com/drowl- nutrihealth/concentraid-med-blue-brain-drink.

Pièce jointe no 7: impression du site web: https://pl.iherb.com/c/brain- cognitive?sr=2.

Pièce jointe no 8: impression du site web: https://gmpinsiders.com/powders- vs-granules-vs-tablets/.

Pièce jointe no 9: impression du site web: https://www.rosenpharma.cz/en/products/food/thebrainer-granulate.

Pièce jointe 10: graphique et capture d’écran du site web: https://www.imarcgroup.com/europe-energy-drinks-market; tableau du site web: https://www.marketdataforecast.com/market-reports/europe- sports-energy-drinks-market.

La titulaire de la MUE fait valoir que la procédure de déchéance n’a pas pour objet d’évaluer la réussite commerciale ou de contrôler la stratégie économique d’une entreprise. Il n’est pas nécessaire que l’usage sérieux soit quantitativement important.

Aucun des éléments de preuve produits par la demanderesse ne démontre que «THEBRAINER» est un terme descriptif établi dans le secteur des compléments alimentaires ou des boissons. Les éléments de preuve produits par la demanderesse démontrent simplement l’usage du mot «BRAIN» en combinaison avec d’autres termes, et non «THEBRAINER» en tant que tel, et sont donc dénués de pertinence aux fins de la contestation du caractère distinctif.

La titulaire de la MUE fait valoir que «THEBRAINER» n’est pas clairement descriptif. Si «BRAIN» peut être identifié, la combinaison «THEBRAINER» est artificielle et suggestive plutôt que descriptive. Il peut évoquer des associations

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avec l’activité cognitive, mais ne décrit pas directement les propriétés ou la composition du produit. Le consommateur moyen le percevra avant tout comme un nom de marque plutôt que comme une description du produit.

En ce qui concerne la distinction entre poudre et granulés, la titulaire de la MUE affirme que, dans la pratique des consommateurs, ces termes se chevauchent souvent et sont perçus comme des formes similaires de mélanges en vrac. Les granulés peuvent être considérés comme une forme de poudre de coarser remplissant la même fonction et sont destinés au même usage (par exemple, dissous dans l’eau et consommés comme boisson). Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE, y compris des sites web, utilisent le terme «poudre» (par exemple, «Myslící prášek» se traduit par «poudre réfléchissante» ou «poudre pour l’esprit»). Le consommateur moyen ne distingue généralement pas les différences technologiques et perçoit ces termes comme interchangeables.

La titulaire de la MUE a produit 50 factures montrant des ventes de produits «THEBRAINER» en République tchèque et en Slovaquie de 2019 à 2024. Les ventes par facture vont de plusieurs centaines à des milliers d’unités.
La titulaire de la MUE rejette l’argument de la requérante selon lequel le volume des ventes devrait être élevé pour les produits de consommation courante. Les compléments alimentaires et les boissons vendus ne sont pas des produits quotidiens typiques en raison de leur nature et de leur finalité spécifique. Ces produits ne sont pas pris quotidiennement, mais plutôt destinés à des besoins spécifiques, similaires aux boissons énergétiques. Leur fréquence d’achat et de consommation est naturellement inférieure à celle des boissons quotidiennes telles que l’eau ou le jus. Néanmoins, la titulaire de la MUE a fourni des éléments de preuve suffisants d’un usage réel, de longue durée et non simplement symbolique.

Les factures démontrent des ventes continues tout au long de la période pertinente dans au moins deux États membres de l’UE, ce qui prouve un usage sérieux et à long terme.
En ce qui concerne la tentative de la demanderesse de contester l’usage en convertissant la koruna tchèque en euros, la titulaire de la MUE souligne une erreur factuelle. En réalité, la facture mentionnée par la requérante (no 1212000025) pour 583.20 est en euros, et non la société tchèque. À elle seule, cette facture fait état de ventes de 3,408 unités d’une valeur de 1 553,60 EUR. La conversion de la requérante en 23,24 EUR est donc erronée.

La titulaire de la MUE distingue cette affaire des décisions citées par la requérante, en particulier SUSURRO et RINASCIMENTO, dans lesquelles seules des ventes minimes ont été démontrées sur des périodes limitées. En revanche, la titulaire de la MUE affirme qu’elle a produit nettement plus de factures couvrant l’ensemble de la période pertinente, démontrant un usage plus intensif et continu.

Pour ces raisons, la titulaire de la marque de l’Union européenne maintient que tous les résultats, dépliants et factures produits à titre de preuves démontrent de manière concluante un usage sérieux pour les «substances diététiques à usage médical et invalides, préparations alimentaires et compléments alimentaires de tous types» compris dans la classe 5, et pour les «boissons

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glacées, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, autres préparations pour faire des boissons, poudres pour faire des boissons» comprises dans la classe 32.
La demanderesse soutient que la titulaire de la MUE n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque pour les produits compris dans la classe 29, ainsi que pour les sirops, jus de fruits et boissons à base de jus de fruits compris dans la classe 32. L’enregistrement, relevant de la classe 32, couvre les «poudres pour la préparation de boissons gazeuses». Toutefois, le produit de la titulaire de la MUE est commercialisé exclusivement sous la forme de «granulés», et non de «poudres». Les poudres consistent en des particules fines permettant une dissolution immédiate, tandis que les granulés comprennent des particules plus grandes et agglomérées souvent utilisées pour la libération contrôlée ou l’amélioration de la manipulation. La titulaire utilise systématiquement le terme «granulate» dans ses documents officiels, ce qui confirme qu’il s’agit de la forme réelle du produit commercialisé. L’usage pour des granulés ne saurait être assimilé à un usage pour de la poudre.
En ce qui concerne les boissons pour lesquelles il existe certains éléments de preuve («Raw Energy Water» et «Vejr Energy Beer»), les ventes indiquées sont purement symboliques. La «Vejr Energy Beer» n’apparaît que sur deux factures sur l’ensemble de la période de cinq ans (2021 et 2022), ce qui est sporadique et insuffisant pour démontrer un usage sérieux.

Même pour les «Raw Energy Water», les volumes totaux vendus ne s’élèvent qu’à plusieurs dizaines de milliers d’unités sur cinq ans, répartis sur deux petits marchés nationaux. Dans le contexte du marché européen des boissons énergétiques, qui génère des milliards de recettes et vend des millions d’unités chaque année, ces chiffres sont négligeables et ne constituent pas une véritable participation au marché.

Toutes les factures présentées proviennent exclusivement de la République tchèque et de la Slovaquie. Pour une marque de l’Union européenne, destinée à produire des effets sur l’ensemble du marché intérieur, un usage limité à une telle petite empreinte territoriale ne saurait être considéré comme sérieux.

Les compléments alimentaires et les boissons fonctionnelles sont des produits de grande consommation. Les données du marché confirment que les boissons énergétiques réalisent à elles seules des ventes annuelles en millions d’unités dans l’ensemble de l’UE, et que le secteur des compléments alimentaires se caractérise par un volume élevé et une croissance constante.
Dans ce contexte, des ventes de seulement plusieurs milliers d’unités par an sur deux petits marchés ne sauraient être considérées comme créant ou maintenant une part de marché significative. Les éléments de preuve démontrent tout au plus une activité de niche locale, et non la présence commerciale sérieuse requise aux fins de l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne.

S’il est de pratique courante de produire des échantillons de factures dans le cadre d’une procédure de déchéance, ces échantillons doivent être représentatifs d’une activité commerciale réelle. En l’espèce, la sélection de la titulaire de la MUE elle-même ne confirme que les ventes marginales. L’argument selon lequel «d’autres factures pourraient être présentées si nécessaire» ne saurait être accepté, étant donné que la charge de la preuve

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incombe entièrement à la titulaire de la MUE pour établir l’usage dans le délai imparti.

En outre, depuis son enregistrement, l’élément «brain» est devenu couramment utilisé dans le secteur des compléments alimentaires et des boissons fonctionnelles. Des centaines de produits disponibles sur le marché de l’UE intègrent cet élément pour mettre en évidence les propriétés associées à la concentration, à la mémoire et aux fonctions cognitives. En raison de cet usage répandu, le public pertinent perçoit désormais «brain» comme une référence descriptive à la destination de ces produits, plutôt que comme un indicateur de l’origine commerciale. La marque «THEBRAINER» a donc perdu son caractère distinctif et son enregistrement devrait être déclaré déchu de ses droits en vertu de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE.

La marque «THEBRAINER» est également nulle en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Ce terme découlerait directement du mot «brain», qui décrirait l’effet recherché des produits, à savoir améliorer la fonction cérébrale, la concentration et les performances cognitives. L’ajout du suffixe «- er» ne crée pas un néologisme fantaisiste ou original. Le consommateur moyen confronté à «THEBRAINER» sur un complément alimentaire ou une boisson fonctionnelle le comprendra immédiatement comme une description de la destination du produit, et non comme une indication de son origine commerciale.

En outre, comme le démontre la prévalence des termes basés sur «brain» sur le marché, ces dénominations sont devenues usuelles dans le langage courant et dans les habitudes loyales du commerce. La marque tombe donc sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE. Le maintien de l’enregistrement restreindrait de manière injustifiée les concurrents à la liberté d’utiliser des termes descriptifs nécessaires pour décrire les caractéristiques de leurs produits.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services. Un usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et des services enregistrés, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque ni un usage qui est exclusivement interne (11/03/2003, 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, en particulier § 35-37 et 43).

L’ appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). En revanche, la

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disposition exigeant que la marque ait fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, 203/02, VITAFRUIT/VITAFRUT, EU:T:2004:225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non- usage, la charge de la preuve incombe au titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. C’est donc au titulaire de la MUE qu’il incombe de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de fournir des justes motifs pour le non-usage.

En l’espèce, la MUE a été enregistrée le 11/10/2011. La demande en déchéance a été déposée le 16/09/2024. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la MUE devait prouver l’usage sérieux de la MUE contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 16/09/2019 au 15/09/2024 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.

Le 11/01/2025, la titulaire de la MUE a produit des éléments de preuve de l’usage.

Étant donné que la titulaire de la MUE a demandé que certaines données commerciales contenues dans les preuves restent confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’annulation ne décrira les éléments de preuve qu’en termes généraux sans divulguer de telles informations.

Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Élément de preuve no 1: extrait du site web: https://www.rosenpharma.cz/zasady-zpracovaniosobnich-udaju-fyzickych- osob (coopération étroite entre RosenPharma a.s. et RosenTrade a.s., page 2) + traduction; sortie du site web: https://rpshop.cz/index.php? route=information/contact (boutique en ligne de RosenPharma a.s.; organisation de services: RosenTrade a.s.) + traduction. Ces documents concernent la relation commerciale entre RosenPharma a.s. et RosenTrade a.s. Élément de preuve no 2: des extraits du site web de la titulaire de la marque de l’Union européenne via Wayback Machine montrant les produits «THEBRAINER» de 2020 à 2024, tels que

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Élément de preuve no 3: prospectus promotionnels pour des produits «THEBRAINER» de 2020 à 2024, par exemple
:

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Élément de preuve no 4: catalogue de produits de RosenPharma a.s.,
montrant les produits suivants:
Factures de 2020 à 2023 pour l’impression de catalogues.

Élément de preuve no 5: vingt-neuf (29) factures documentant des ventes de produits «THEBRAINER» en République tchèque de 2019 à 2023. Les factures montrent des ventes de produits décrits, entre autres, comme «The BRAINER granulate 24x6g bags» et «Raw Energy Water 0,33 l The BRAINER».

Élément de preuve no 6: vingt-une (21) factures attestant des ventes de produits «THEBRAINER» en Slovaquie de 2019 à 2024. Les factures montrent des ventes de produits décrits, entre autres, comme «The BRAINER granulate 24x6g bags» et «Raw Energy Water 0,33 l The BRAINER».

APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS

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Durée de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage sérieux de la MUE contestée au cours de la période pertinente. Les éléments de preuve datent de la période pertinente, à savoir du 16/09/2019 au 15/09/2024 inclus. Par conséquent, les preuves de l’usage produites par la titulaire de la MUE contiennent des indications suffisantes sur la durée de l’usage. Lieu de l’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer que la MUE contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne [voir article 18, paragraphe 1, du RMUE et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE]. Les éléments de preuve, en particulier les factures, montrent que le lieu de l’usage est la République tchèque et la Slovaquie. Cela peut être déduit de la langue des documents, de la devise mentionnée et de certaines adresses dans ces pays. La requérante fait valoir que les éléments de preuve produits se limitent à la République tchèque et à la Slovaquie, dont la population cumulée d’environ 16 millions d’habitants ne représente que 3,57 % des 448 millions d’habitants de l’Union européenne, et que cette étendue territoriale est insuffisante pour prouver l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne. À cet égard, il convient de noter que, pour que l’usage d’une MUE soit considéré comme sérieux, il n’est pas nécessaire que la marque soit utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. La Cour a jugé que l’usage sérieux peut être établi même lorsque la marque a été utilisée sur le territoire d’un seul État membre. Il convient de faire abstraction des frontières des États membres lors de l’appréciation de l’usage sérieux, tandis que les caractéristiques des produits ou services concernés doivent être prises en compte [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 80]. Par conséquent, le fait que les éléments de preuve concernent un usage en République tchèque et en Slovaquie est suffisant pour conclure à l’usage sérieux de la marque contestée dans l’Union européenne. Nature de l’usage: usage en tant que marque
La nature de l’usage exige, entre autres, que la MUE contestée soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de faire la distinction entre les produits et les services de différents fournisseurs.

En l’espèce, la MUE a été utilisée en tant que marque. Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE montrent que le signe contesté a été apposé sur au moins certains des produits et leur emballage. Par conséquent, il existe un lien suffisant pour prouver que les produits concernés sont fournis sous la marque contestée. Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée

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La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exige en outre la preuve de l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée ou d’une variante de celle-ci qui, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la MUE contestée.
L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE est d’éviter d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée. Le titulaire de la marque peut utiliser, lors de son exploitation commerciale, des variations du signe qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés.
Les factures montrent que la marque a été utilisée sous les formes «THE BRAINER», «the BRAINER» et sous les formes figuratives suivantes:

ou . Le signe utilisé dans ces variations n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’elle a été enregistrée, étant donné que ces caractéristiques sont moins distinctives au sein du signe. Ils ne jouent qu’un rôle mineur, étant simplement décoratif. L’utilisation de différentes couleurs de police, la position modifiée de l’élément «THE», sa présentation en lettres plus petites et sa séparation avec l’élément «BRAINER» n’ajoutent aucun caractère distinctif au mot «THEBRAINER». L’ajout d’un élément non distinctif, y compris la stylisation ou la couleur, n’altère pas le caractère distinctif de la marque telle qu’elle a été enregistrée, que ces éléments soient ou non dominants sur le plan visuel. Par conséquent, les variations ci-dessus n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque contestée et le signe tel qu’il est utilisé prouve l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou sous une forme essentiellement identique à celle enregistrée et constitue donc un usage de la MUE contestée au sens de l’article 18 du RMUE.
Étendue de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (par exemple, 08/07/2004, T-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 35).

La Cour a jugé qu’ «il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).

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Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de minimis ne peut, dès lors, être fixée. Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).

L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage n’est que l’un des nombreux facteurs à prendre en considération, de sorte qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif.

Le volume des ventes est important. Les 50 factures fournies (29 pour la République tchèque et 21 pour la Slovaquie) ne sont pas des exemples isolés, mais montrent des ventes récurrentes à de grands distributeurs tels que Phoenix lékárenský Velkoobchod, avec des quantités souvent dans les centaines ou milliers d’unités par facture. Les chiffres de vente totaux figurant sur les factures s’élèvent à des centaines de milliers de CZK/EUR, ce qui va clairement au-delà d’un usage symbolique et démontre un effort commercial réel pour maintenir une présence sur le marché.

La requérante fait valoir que les ventes de produits tels que les produits «Raw Energy Water» et «Vejr Energy Beer» sont marginales et symboliques et ne sauraient donc constituer un usage sérieux de la marque. Cet argument est infondé. L’appréciation de l’usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale d’un produit ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore aux cas où une marque a fait l’objet d’une exploitation commerciale à grande échelle (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 49). Il n’est pas nécessaire que l’usage d’une marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. La titulaire de la MUE n’est pas tenue de prouver les quantités spécifiques vendues.

Ce qui doit être démontré, c’est que le marché de l’UE fait partie de la stratégie commerciale de la titulaire de la MUE, entraînant ainsi un commerce réel. Il ne faut pas nécessairement que le commerce soit élevé, mais il doit s’agir d’un usage réel et démontrable, plutôt que symbolique, destiné uniquement à assurer le maintien des droits de marque. Le facteur clé pour apprécier l’usage sérieux est de savoir si l’entreprise a cherché à créer ou à conserver un débouché commercial pour ses produits.

En outre, la jurisprudence confirme qu’un faisceau d’éléments de preuve peut suffire à établir l’usage sérieux, même si des éléments de preuve individuels seraient insuffisants à eux seuls [17/04/2008, C-108/07 P, FERRO/FERRERO, EU:C:2008:234, § 36; 24/05/2012, T-152/11, MAD (fig.), EU:T:2012:263, § 34].

Plus précisément, en ce qui concerne la «Vejr Energy Beer», la titulaire de la MUE a produit deux factures pour des ventes supérieures à 2,000 unités au total, accompagnées d’une brochure sur le produit. Considérés ensemble, ces éléments de preuve montrent que le produit a été proposé à la vente aux

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consommateurs au cours de la période pertinente et que la marque a été utilisée publiquement dans l’intention de créer et de maintenir un marché pour les produits contestés. En ce qui concerne «Raw Energy Water», désignée dans les factures comme «RAW WATER 0,33L THE BRAINER», les factures montrent des ventes régulières et répétées de ce produit tout au long de la période pertinente (2019-2024). Il a été vendu à de grands distributeurs en République tchèque (par exemple, PHOENIX lékárenský Velkoobchod, Movianto) et en Slovaquie (par exemple, PharmTurica, PannonFood). Les quantités sont souvent substantielles par facture, allant de centaines à des milliers d’unités. Dès lors, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, l’usage de la marque pour les produits «Raw Energy Water» et «Vejr Energy Beer» ne saurait être considéré comme purement symbolique. Cela constitue un usage sérieux de la MUE contestée au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE. La requérante a invoqué certaines affaires antérieures, qui ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. En particulier, l’affaire 30/04/2001, R 0378/2000‐1, RINASCIMENTO concernait un seul connaissement isolé pour 40 emballages, tandis que la présente affaire concerne 50 factures montrant des ventes constantes aux grands distributeurs commerciaux; 20/05/2011, R 2132/2010‐ 2, SUSURRO (fig.)/SUSURRO: concernaient des ventes de faible valeur limitées à une petite zone provinciale d’Espagne, tandis que la présente affaire démontre un chiffre d’affaires commercial important par l’intermédiaire de grossistes nationaux desservant deux États membres entiers (la République tchèque et la Slovaquie); 18/03/2015, T-250/13, SMART WATER, EU:T:2015:160: concernait un produit non prouvé lors de sa phase de commercialisation initiale, alors que la présente affaire concerne une ligne de produits établie avec des ventes continues et récurrentes à des acheteurs professionnels sur une période de cinq ans.

Usage pour les produits enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent de la titulaire de la MUE qu’elle atteste de l’usage sérieux de la marque pour les produits et services contestés pour lesquels la MUE est enregistrée.

La MUE contestée est enregistrée pour les produits spécifiés ci-dessus. Toutefois, les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque pour tous les produits pour lesquels elle est enregistrée.

Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés;

En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour les produits «Eaux énergétiques brutes» — eau minérale enrichie de caféine, taurine, etc., «VEJR THEBRAINER» — une boisson non alcoolique à base de bière avec stimulants, «Eaux Raw» — eau de source et granulés utilisés pour les «autres préparations pour faire des boissons, poudres pour boissons effervesantes».

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La requérante opère une forte distinction technique entre le granulés et la poudre. Toutefois, aux fins de la preuve de l’usage, la clé est de savoir si les produits utilisés relèvent du champ d’application de la spécification enregistrée.

Les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE démontrent l’usage d’un granulat. La spécification enregistrée inclut les «poudres pour boissons effervescentes». Alors qu’un consommateur ou un professionnel pourrait faire la distinction entre une fine poudre et un granulés de coarse, la fonction essentielle et le but ultime à être dissous dans un liquide pour fabriquer un béverage-sont les mêmes. Ils sont perçus comme des alternatives de la même catégorie de produits. Les différences dans la taille des particules ou dans le processus de fabrication sont des distinctions techniques pertinentes pour la production, et non pour la perception du consommateur. Par conséquent, la preuve de l’usage d’une préparation à base de granulés destinée à être dissolution dans les boissons suffit à démontrer l’usage au sein de la catégorie de produits pertinente pour les «autres préparations pour faire des boissons, poudres pour effervescents des boissons» compris dans la classe 32.

Les éléments de preuve montrent que le produit est commercialisé en tant que stimulant pour la concentration et les performances, et non comme un traitement médical pour une affection spécifique. La propre commercialisation de la titulaire de la MUE décrit le produit comme un complément alimentaire visant à accroître la concentration, la fatigue banish et à fournir de l’énergie. Rien ne prouve que le produit est commercialisé en tant que traitement médical. La présence de caféine et de taurine confirme qu’il s’agit d’un stimulant et non d’un médicament destiné à guérir ou traiter une maladie. Par conséquent, elle ne saurait être considérée comme utilisée pour des produits compris dans la classe 5.
Il n’existe absolument aucune preuve de l’usage pour des produits compris dans la classe 29. La titulaire de la MUE admet même dans sa déclaration qu’elle n’utilise pas la marque de manière substantielle pour ces produits.

Par conséquent, la division d’annulation déclare la déchéance de la MUE pour les autres produits.

Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton/HIPPOVIT, EU:T:2004:223, § 36).

En l’espèce, la division d’annulation considère que l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour les facteurs pertinents en ce qui concerne les produits suivants:

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Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, préparations pour faire des boissons autres que des sirops, poudres pour effervescents des boissons.

Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la MUE n' a pas prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits suivants, pour lesquels elle doit donc être déchue de ses droits:
Classe 5: Substances diététiques à usage médical, aliments pour enfants, fourrages et invalides, préparations alimentaires et compléments alimentaires de tous types, y compris préparations de restauration, préparations vitaminées, minéraux, thés à base de plantes, aliments en complément de régimes amincissants ou préparations pour perdre du poids, toutes à effets médicaux, préparations à effets médicaux contenant des catalyseurs biochimiques, en particulier pour personnes physiquement actives, reconvalescents et invalides, désinfectants, déodorants pour toilettes, désodorisants pour toilettes, gels pour toilettes, préparations pour désinfecter la propriété résidentielle, produits contre la destruction des animaux nuisibles, produits vétérinaires, produits diabétiques à usage médical, préparations diététiques et vitaminées à usage humain et vétérinaire, préparations et boissons multivitaminées, compléments minéraux, tous les produits précités à usage médical, extraits de tourbe à effet thérapeutique.

Classe 29: Viande, poisson, volaille et gibier, tourtes, fruits et légumes conservés, séchés et cuits, jus de tomates pour la cuisine, gelées, confitures, compotes, œufs, lait et produits laitiers, boissons lactées où le lait prédomine, kéfir, protéines pour l’alimentation humaine, petit-lait, tofu, isinglass à usage alimentaire, koumiss, huiles comestibles, produits à base de pommes de terre, y compris chips de pommes de terre, compris dans la classe 29, huiles et graisses comestibles, pulpes de fruits.

Classe 32: Boissons glacées, sirops, jus de fruits et jus de fruits.

La titulaire de la MUE a démontré l’usage sérieux pour les autres produits contestés; par conséquent, la demande n’est pas accueillie à cet égard.

Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 16/09/2024.

Motifs de la décision — appréciation de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si la marque est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée.

La fonction essentielle d’une marque est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise. Cela a été intégré par

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le législateur de l’Union à l’article 4 du RMUE, qui dispose que les signes ne peuvent constituer une marque que s’ils sont notamment propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (29/04/2004-, 371/02, Bostongurka, EU:C:2019:344, §21).

Parmi les différentes fonctions de la marque, celle de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service est essentielle (23/03/2010, 236/08-— 238/08-, Google-Louis Vuitton, EU:C:2010:159, § 77; 22/09/2011, 482/09-, Budweiser, EU:C:2011:605, § 71). Elle permet d’identifier les produits ou services visés par la marque comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises (18/04/2013,- 12/12, Colloseum Holding, EU:C:2013:253, § 26 et jurisprudence citée). Ainsi que l’a indiqué l’avocat général (18/04/2013,- 12/12, Colloseum Holding, EU:C:2013:253, § 27), cette entreprise est celle sous le contrôle de laquelle les produits ou services sont commercialisés.
L’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE est l’un des nombreux articles qui donnent effet à cette condition. Il porte spécifiquement sur l’enregistrement a posteriori d’un signe lorsqu’il devient la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service (29/04/2004-, 371/02, Bostongurka, EU:C:2019:344,
§ 22). Dans un tel cas, le signe a perdu son caractère distinctif et, par conséquent, il n’est plus en mesure de remplir sa fonction essentielle ou de satisfaire aux critères énoncés à l’article 4 du RMUE. En d’autres termes, il ne peut plus distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. S’il s’agissait d’une demande d’enregistrement, elle serait refusée en vertu des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE.

Dès lors, le législateur de l’Union a décidé, dans le cadre d’une mise en balance des intérêts du titulaire d’une marque et de ceux de ses concurrents à la disponibilité des signes, que la perte du caractère distinctif d’une marque de l’Union européenne ne peut justifier la déchéance de celle-ci que lorsque cette perte de caractère distinctif, la transformation en une dénomination générique d’un produit ou d’un service, est due (lit). «une conséquence de») l’action ou l’inaction du titulaire (06/03/2014,- 409/12, K ORNSPITZ, EU:C:2014:130, § 32).
Par conséquent, deux conditions doivent être remplies aux fins de la déchéance d’une marque de l’Union européenne enregistrée sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE:

1. un élément objectif, à savoir l’exigence que la marque soit devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée;

2. un élément subjectif, à savoir l’exigence que cette perte de caractère distinctif soit due à l’activité ou à l’inactivité du titulaire de la marque (voir conclusions de l’avocat général Cruz Villalón, 06/03/2014,- 409/12, KORNSPITZ, EU:C:2014:130, § 32).

La charge de la preuve de ces deux conditions incombe à la partie qui demande la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée, à savoir la requérante.

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Critère objectif: la désignation commune dans le commerce d’un produit ou d’un service
Ce critère exige du demandeur qu’il prouve que la marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée. L’existence éventuelle de noms alternatifs pour le produit ou le service n’a pas d’incidence sur la question de savoir si la MUE a perdu son caractère distinctif en raison de sa transformation en désignation usuelle dans le commerce (06/03/2014-, 409/12, KORNSPITZ, EU:C:2014:130, § 38).

La marque contestée est une marque de l’Union européenne; elle est assortie d’une forte présomption qu’elle est distinctive. La validité de la marque au moment de l’enregistrement (18/04/2002) ne saurait être remise en cause par la division d’annulation dans la présente procédure [17/02/2011, T-10/09, F1-Live (Fig.)/F1 et al, EU:T:2011:45, § 33-37]. Par conséquent, l’appréciation doit commencer par la présomption que la marque contestée possédait au moins un certain degré de caractère distinctif au moment de son enregistrement.
La question à laquelle il convient de répondre dans la présente procédure est de savoir si la demanderesse a démontré que la marque de l’Union européenne était devenue générique au moment du dépôt de la demande en déchéance, le 16/09/2024.

La division d’annulation examinera les faits conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE dans le cadre des observations factuelles présentées par la demanderesse (-13/09/2013, 320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28). Ce faisant, elle peut prendre en considération des faits évidents et notoires. Toutefois, elle ne va pas au-delà des arguments juridiques avancés par la requérante.

Une MUE est susceptible d’être frappée de déchéance conformément à l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE si elle est devenue la désignation usuelle du produit ou du service, non seulement parmi certains, mais aussi parmi la majorité du public pertinent, y compris les acteurs du commerce du produit ou du service en cause (-29/04/2004, 371/02, Bostongurka, EU:C:2019:344, § 23, 26). La question de savoir si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée doit être appréciée non seulement au regard de la perception qu’ont les consommateurs ou les utilisateurs finaux, mais aussi, selon les caractéristiques du marché concerné, en fonction de la perception de ceux-ci dans le commerce, tels que les vendeurs (06/03/2014, 409/12-, KORNSPITZ, EU:C:2014:130, § 28).

Les produits contestés qui n’ont pas été révoqués sont les suivants:

Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, préparations pour faire des boissons autres que des sirops, poudres pour effervescents des boissons.

Le public pertinent en ce qui concerne ces produits est composé du grand public. Le niveau d’attention lors de l’achat des produits est moyen.
La demanderesse fait valoir qu’en vertu de l’article 58, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque a perdu son caractère distinctif parce que l’élément «brain» est devenu couramment utilisé dans le secteur des compléments et des boissons fonctionnelles. Des centaines de produits présents sur le marché comprennent

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cet élément pour mettre en évidence les propriétés associées à la concentration et aux fonctions cognitives. Depuis l’enregistrement, ce segment est passé au point où le terme «brain» est largement compris par les consommateurs comme une référence descriptive à la destination de ces produits, plutôt qu’une indication de l’origine commerciale. La requérante a produit des éléments de preuve démontrant l’usage de produits contenant le mot «brain». Toutefois, le signe en cause n’est pas seulement «BRAIN» et les éléments de preuve produits ne sauraient démontrer que la marque «THEBRAINER» est devenue une désignation usuelle sur le territoire de l’Union européenne. La simple présence de signes contenant le mot «BRAIN» sur le marché n’établit pas que «THEBRAINER» est devenu usuel. Partant, la première condition, qui est un critère objectif, n’a pas été établie par la requérante. La requérante n’ayant pas prouvé cette première condition objective, qui est l’une des deux conditions essentielles pour que la demande soit accueillie, il n’y a pas lieu de procéder à une analyse de la seconde condition subjective.

COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans la procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.

Étant donné que l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.

La division d’annulation Richard BIANCHI Marzena MACIAK Lidiya NIKOLOVA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie à laquelle cette décision n’a pas fait droit à ses prétentions a le droit de former un recours contre cette décision. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.