Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 10 septembre 2024, la société à responsabilité limitée (SARL) Arbre Construction, représentée par M^e Poisson, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation engagée par la commune de Ribérac relative à l’attribution du lot n°3 « charpente bois » du marché public en vue de la réalisation d’un complexe sportif ;

2°) d’annuler la décision du 30 avril 2024 par laquelle la commune de Ribérac a rejeté son offre pour le lot n°3 ;

3°) d’enjoindre à la commune de Ribérac, si elle le souhaite, de reprendre la procédure de passation du marché pour le lot n°3 au stade de l’examen des offres ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Ribérac la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de rejet pour « offre anormalement basse » est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ; elle porte atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ;

— elle a fait le choix d’optimiser l’ensemble de ses couts : elle dispose de son propre bureau d’études interne, d’une expérience certaine en matière d’exécution compte tenu notamment d’une situation financière saine et d’une bonne rentabilité, de son propre matériel de chantier, de son propre atelier, de relations pérennes et de confiance avec certains fournisseurs ; elle justifie d’expériences dans d’autres marchés publics de la région.

Par un mémoire en défense, un mémoire complémentaire et des pièces complémentaires, enregistrés le 24 septembre 2024, la commune de Ribérac, représentée par M^e Charrel, conclut :

— au rejet de la requête ;

— à ce que soit mise à la charge de la Sarl Arbre Construction la somme de 5 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— sept candidats ont présenté une offre ; à la suite d’une analyse comparative des offres financières, la commune a détecté que l’offre de la Sarl Arbre Construction, d’un montant de 223 667,50 euros HT, était très nettement inférieure à l’estimation de l’acheteur pour le lot n°3, fixée à 380 000 euros HT ; l’offre de la requérante présentait ainsi un écart, avec l’estimation de l’acheteur, de 41,14% ; elle est en outre très inférieure à la moyenne des offres reçues ;

— la société requérante n’établit aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ni aucune lésion des intérêts dont elle se prévaut ;

— les affirmations relatives à l’expérience et au partenariat avec son fournisseur ne sont pas justifiées et ne suffisent pas à expliquer la différence de prix ; les modifications assumées du cahier des charges traduisent une non-conformité aux exigences du DCE s’agissant notamment de la sous-évaluation des quantités de bois nécessaires en quantités et en dimensions ;

— en toute hypothèse, l’offre de la requérante est irrégulière par sa méconnaissance des exigences du règlement de consultation et par l’intégration d’optimisations à son offre de base ;

— le rapport d’analyse des offres ne peut être versé en l’état au contradictoire et sera communiqué au seul confidentiel du juge, en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative ;

Un mémoire et des pièces soustraits au contradictoire en vertu de l’article R. 412.2-1 du code de justice administrative, ont été enregistrés le 25 septembre 2024 pour la commune de Ribérac.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vaquero, premier conseiller pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du mercredi 25 septembre 2024, à 10h00, en présence de M^me Gioffré, greffière d’audience :

— le rapport de M. Vaquero, juge des référés,

— les observations de M^e Godin, substituant M^e Poisson, représentant la Sarl Arbre Construction, qui confirme ses écritures, et soutient en outre que le prix de l’offre est prépondérant puisqu’il compte pour 70 % des critères d’analyse des offres ; la quantité et les dimensions du matériel ne sont pas une condition contractuelle du CCTP ;

— et les observations de M^e Harket, substituant M^e Charrel, représentant la commune de Ribérac, qui confirme ses écritures et fait valoir en outre que l’analyse du cabinet Merlet, produit par la société requérante, ne se prononce pas sur la conformité de l’offre aux exigences du document de consultation des entreprises ; ses conclusions ne sont dès lors pas déterminantes ;

La société Lafaye Bâtiment, attributaire du lot n°3, n’étant ni présente ni représentée ;

La clôture de l’instruction a été prononcée, à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 4 mars 2024, la commune de Ribérac a lancé une procédure adaptée pour la passation d’un marché public de travaux portant sur la création d’un complexe sportif. Ce marché est subdivisé en 16 lots, dont un lot n°3 « charpente bois ». La date limite de remise des offres était fixée au 15 avril 2024. La Sarl Arbre Construction a remis une offre pour ce lot, au même titre que six autres candidats. Par une décision du 28 août 2024, notifiée le 30 août 2024, la commune de Ribérac a informé cette société du rejet de son offre au motif qu’elle était anormalement basse. Le 6 septembre 2024, la société Arbre Construction a accusé réception du rejet de son offre et a adressé une demande d’informations complémentaires sur les motifs de ce rejet. Par courrier du 23 septembre 2024, la commune a apporté les explications sollicitées. La société Arbre Construction demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation engagée par la commune de Ribérac relative à l’attribution du lot n°3 « charpente bois », ainsi que la décision du 30 avril 2024 par laquelle la commune de Ribérac a rejeté son offre pour le lot n°3.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. /Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l’Etat, elle peut également être présentée par celui-ci, lorsque la Commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables a été commise. ».

3. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Aux termes de l’article L. 2152-6 de ce code : " L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. /Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ".

4. Il résulte des dispositions précitées du code de la commande publique que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

5. En premier lieu, il résulte de l’instruction que, à la suite d’une analyse comparative des offres financières reçues, la commune de Ribérac a constaté que l’offre de la Sarl Arbre Construction, d’un montant de 223 667,50 euros HT, était nettement inférieure à l’estimation du pouvoir adjudicateur établi pour le lot n°3 et fixée à 380 000 euros HT, présentant ainsi un écart de 41,14 % par rapport à cette estimation. Elle a également constaté, après analyse des mêmes offres réceptionnées pour ce lot, que le prix proposé par la Sarl Arbre Construction était inférieur à la moyenne des offres reçues, c’est-à-dire inférieure de 33,21 % à la moyenne des sept offres reçues (334 895,96 euros HT), incluant par conséquent celle de la requérante, et inférieur de 36,72 % à la moyenne des six autres offres reçues (353 434,04 euros HT), soit à l’exclusion de la sienne.

6. En deuxième lieu, eu égard au caractère particulièrement bas de son offre financière, la commune de Ribérac a sollicité de la société soumissionnaire, le 15 mai 2024, puis le 14 juin 2024, des précisions et des justifications sur le montant de son offre, et notamment, d’une part, « la confirmation que l’ensemble de l’offre est en tout point conforme au dossier de prescriptions et de consultation () et qu’elle n’intègre aucune variante non techniquement équivalente conformément à l’ensemble des plans et pièces du marché » et d’autre part, « la confirmation que l’offre tient compte des accès, aires de stockage, position de la plateforme de travaux, moyens de levage, en cohérence avec le site et les plan du marché () ». La société requérante ne saurait, à cet égard, utilement reprocher à la commune en sa qualité de pouvoir adjudicateur, de ne pas lui avoir poser des questions plus précises notamment sur le mode d’organisation et de fonctionnement innovant de l’entreprise ou sur les quantités de bois nécessaires. Par courriers du 17 mai 2024 et du 18 juin 2024, la Sarl Arbre Construction a apporté les éléments d’explication qu’elle estimait utiles en réponse aux demandes de vérifications de la commune.

7. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la commune de Ribérac, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, a expressément mis en œuvre la méthode dite « de la double moyenne » pour en conclure que l’offre de la société requérante était manifestement sous-évaluée.

8. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction, et plus particulièrement de ses réponses du 17 mai et du 18 juin 2024, que la société requérante se prévaut, d’une part, de son expérience et d’un partenariat de longue date avec son fournisseur, et d’autre part, de la modification des exigences du cahier des charges en diminuant de façon assumée les quantités requises en termes de matériaux bois (poutres bi pente et pannes) et des gains sur les volumes de matériaux à mettre en œuvre par rapport aux plans du document de consultation des entreprises (tableau récapitulatif des volumes des ouvrages par unités d’oeuvre). Pour autant, elle ne fait pas état des garanties données par ce fournisseur pour satisfaire un tel engagement, et les modifications qu’elle propose, présentées comme des « optimisations », sur les volets techniques, matière et main d’œuvre, peuvent être regardés comme des variantes de son offre de base non prévues par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Il ressort également des réponses apportées par la société requérante que la modification des quantités requises dans le cahier des charges caractérise non seulement une non-conformité contractuelle, mais présente également un risque au regard des prescriptions applicables, s’agissant plus particulièrement de la réglementation antisismique. Il résulte en effet du point 1.2.5 du CCTP relatif aux séismes, que « compte tenu de la zone sismique (de catégorie 2), les règles parasismiques s’appliquent (Eurocodes 8) », s’agissant du calcul pour la résistance des structures aux séismes. Il en résulte que, en procédant à une diminution significative des quantités et des dimensions des matériaux mis en œuvre, la Sarl Arbre Construction ne justifie ni de la conformité de son offre aux exigences du règlement de la consultation, ni au respect des contraintes techniques qui conditionnent la solidité de l’ouvrage.

9. Il résulte de ce qui précède que la commune de Ribérac, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, n’a pas entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation en estimant que l’offre de la Sarl Arbre Construction est manifestement sous-évaluée et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du lot n°3 « charpente bois » du marché litigieux. Par suite, la décision contestée ne porte pas atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Dès lors, les conclusions à fin d’annulation de la passation du marché relatif au lot n°3 et de la décision du 30 avril 2024 doivent être rejetées. Les conclusions à fin d’injonction de la requête doivent également être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Ribérac, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la Sarl Arbre Construction une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Ribérac sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n°2405624 de la Sarl Arbre Construction est rejetée.

Article 2 : La Sarl Arbre Construction versera à la commune de Ribérac une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Arbre Construction, à la commune de Ribérac et à la société Lafaye Bâtiment.

Fait à Bordeaux, le 27 septembre 2024.

Le juge des référés,

M. Vaquero La greffière,

C. Gioffré

La République mande et ordonne au préfet de la Dordogne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,