Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois mémoires complémentaires, enregistrés les 31 janvier 2023, 12 avril 2024, 20 juin 2024 et 1er octobre 2024, la société PDS Events, représentée par M^e Heymans, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 81 160 euros au titre du solde financier de l’exercice 2017 en exécution de la convention de délégation de service public lui confiant l’exploitation du Palais des sports et de la culture du Gosier ;

2°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 1 169 525 euros au titre du solde financier de l’exercice 2018 en exécution de la convention de délégation de service public lui confiant l’exploitation du Palais des sports et de la culture du Gosier ;

3°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 919 376 euros au titre du solde financier de l’exercice 2019 en exécution de la convention de délégation de service public lui confiant l’exploitation du Palais des sports et de la culture du Gosier ;

4°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 611 000 euros au titre des pénalités prévues par la convention de délégation de service public, en ce qui concerne l’exercice 2017 ;

5°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 4 320 500 euros au titre des pénalités prévues par la convention de délégation de service public, en ce qui concerne l’exercice 2018 ;

6°) de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme de 3 090 500 euros au titre des pénalités prévues par la convention de délégation de service public, en ce qui concerne l’exercice 2019 ;

7°) de rejeter les conclusions reconventionnelles formées par la commune du Gosier ;

8°) à titre subsidiaire, d’ordonner, avant dire droit, une expertise en vue de déterminer les flux financiers entre elle et la commune du Gosier, délégant ;

9°) de mettre à la charge de la commune du Gosier une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en exécution de la convention de délégation de service public lui confiant l’exploitation du Palais des sports et de la culture du Gossier, elle est fondée à demander que la commune du Gosier lui verse une somme globale de 2 170 061 euros au titre de sa rémunération pour les exercices 2017, 2018 et 2019 ;

— compte tenu du retard de versement des astreintes portant sur la période d’octobre 2017 au décembre 2019, elle est fondée à demander la condamnation de la commune du Gosier au paiement des pénalités de retard, tel que prévu par l’avenant n°2 et n°3 de la convention, pour un montant global de 8 022 000 euros pour les exercices 2017, 2018 et 2019 ;

— les conclusions reconventionnelles de la commune du Gosier sont infondées ;

— la demande d’indemnisation présentée à titre reconventionnelle est prescrite en ce qui concerne l’exercice 2017.

Par plusieurs mémoires en défense, enregistrés les 29 décembre 2023, 15 mai 2024 et 14 août 2024, la commune du Gosier, représentée par M^e Landot et M^e Karamitrou conclut, dans le dernier état de ses écritures, à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce que soit fixé le montant dû par la commune au titre des pénalités pour les années 2017, 2018 et 2019 à 10 % du montant total réclamé par la société au titre de sa rémunération pour les années 2017, 2018 et 2019, à titre reconventionnel, à la condamnation de la société requérante à lui verser une somme de 3 176 867,06 euros et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que la requérante a manqué à son obligation contractuelle concernant la procédure préalable obligatoire de règlement des différends, prévu par l’article 29 de la convention ;

— les demandes indemnitaires de la société PDS Events sont infondées ;

— les demandes indemnitaires de la société relatives aux exercices des années 2017 et 2018 sont prescrites ;

— elle est fondée à solliciter le versement de la somme de 3 176 867,06 euros, correspondant à l’écart entre les 95 % de recettes possiblement encaissables par le délégataire au titre du contrat et la totalité des sommes encaissées par la société PDS Events, y compris les avances prévues par la convention.

Vu :

— l’ordonnance du juge des référés n° 23BX01530 de la cour administrative d’appel de Bordeaux en date du 4 décembre 2023 ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Bakhta, conseillère,

— les conclusions de M^me Créantor, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Benne, substituant M^e Heymans, représentant la société PDS Events.

La commune du Gosier n’était ni présente, ni représentée.

Une note en délibéré, présentée pour la société PDS Events, a été enregistrée le 25 février 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La commune du Gosier a conclu avec la société DJAD Production, aux droits de laquelle vient la société PDS Events, le 14 décembre 2015, une convention de délégation de service public lui confiant, sous la forme d’une régie intéressée, l’exploitation du Palais des sports et de la culture du Gosier. Conclu pour une durée initiale de quatre ans, ce contrat a fait l’objet de plusieurs avenants dont le dernier signé le 14 décembre 2019 a notamment prolongé sa durée d’exécution jusqu’au 13 décembre 2020. Par un courrier en date du 1er juin 2022, la société PDS Events a demandé à la commune du Gosier le paiement des sommes correspondant à la rémunération et aux pénalités dues au titre des exercices 2017, 2018 et 2019. Par la présente requête, la société PDS Events demande au tribunal de condamner la commune du Gosier à lui verser la somme globale de 10 192 061 euros.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Aux termes de l’article 29 du contrat de délégation de service public : « Les différends sont soumis à une instance de conciliation composée de trois membres : le premier désigné par le délégant, le second par le régisseur et le troisième par les deux premiers. A défaut d’accord dans un délai de quinzaine sur la personne du troisième membre, sa désignation est effectuée par le tribunal administratif territorialement compétent statuant à la requête de la partie la plus diligente. La commission ainsi constituée doit rendre sous deux mois un avis et/ou des propositions que les parties s’engagent à examiner de bonne foi. A défaut d’accord se traduisant par un avenant aux présentes dans un délai de deux mois à compter de la remise des conclusions de la commission ou, dans ce même délai, si la commission ne fait pas de proposition, le différend est alors soumis au tribunal administratif territorialement compétent à la requête de la partie la plus diligente ».

3. Les stipulations précitées prévoient la mise en œuvre, avant la saisine du juge administratif, d’une procédure de conciliation préalable faisant intervenir une instance collégiale. L’existence même de ce mécanisme prévu au contrat fait obstacle à ce qu’une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé. Cependant ce dernier peut être saisi dès lors qu’une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que l’autorité délégante se soit prononcé au terme de cette procédure.

4. Il résulte de l’instruction que, par un courrier du 9 septembre 2020, la société PDS Events a demandé au maire du Gosier de mettre en place l’instance de conciliation prévue à l’article 29 de la convention en précisant qu’elle avait désigné le premier membre de cette instance en la personne de M. A, et qu’à défaut de diligence de la part de la commune sous huitaine, elle se verrait contrainte de saisir le tribunal administratif. De plus, eu égard à ses termes, ce courrier du 9 septembre 2020 portait sur les sommes dues à la société PDS Events à titre d’avances et de rémunérations contractuelles non seulement pour l’année 2020 mais aussi pour les années 2017, 2018 et 2019.

5. Même si le délai de huit jours évoqué par la société PDS Events dans son courrier du 9 septembre 2020 n’est pas prévu au contrat, il incombait à la commune du Gosier de procéder, dans un délai raisonnable, à la désignation du deuxième membre de l’instance de conciliation à constituer en application de l’article 29 de la convention de délégation de service public s’agissant du différend qui opposait les parties contractantes. Il est constant que la commune du Gosier n’a jamais procédé à la désignation du deuxième membre de l’instance, ce qui a fait obstacle à la mise en place de l’instance de conciliation alors que la société PDS Events s’est, pour sa part, bien conformée aux stipulations précitées de l’article 29 de la convention en litige. Dans ces circonstances, l’absence de mise en place de l’instance de conciliation ne peut être opposée à la demande de la société PDS Events. Par suite, la fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur les conclusions indemnitaires de la société PDS Event :

En ce qui concerne la rémunération de la société PDS Event :

6. D’une part, aux termes de l’article R. 2222-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable jusqu’au 1er avril 2019 : " Lorsque la convention relative aux modalités de l’exploitation d’un service public est qualifiée contractuellement de régie intéressée, et sans préjudice des obligations résultant des dispositions du code des marchés publics ou, le cas échéant, de celles du chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la première partie du présent code, elle détermine : les modalités de liquidation et de mandatement de la rémunération du régisseur intéressé par la commune ou l’établissement public ainsi que, s’il y a lieu, les conditions du versement d’avances ; / la transmission au moins mensuelle par le régisseur intéressé à la commune ou à l’établissement de l’état des charges et des produits, globalisés par compte et par nature, résultant de la régie intéressée, état au vu duquel l’ordonnateur émet après contrôle les titres de recettes et les mandats de dépenses et intègre ces opérations de la régie intéressée à la comptabilité de la commune ou de l’établissement ; / la transmission au moins mensuelle à la commune ou à l’établissement de toutes les pièces utiles pour l’exercice, le cas échéant, de ses droits à déduction de la taxe à la valeur ajoutée acquittée au cours du mois au titre de l’activité de la régie intéressée ; / les modalités de reversement des fonds disponibles de la régie intéressée dans la caisse du comptable public ; / les modalités de contrôle du régisseur intéressé par la commune ou l’établissement. « . Aux termes de l’article R. 2222-5 du même code, dans sa version applicable à compter du 1er avril 2019 : » Lorsque la convention relative aux modalités de l’exploitation d’un service public est qualifiée contractuellement de régie intéressée, et sans préjudice des obligations résultant des dispositions du code de la commande publique ou, le cas échéant, de celles des chapitres préliminaire et Ier du titre Ier du livre IV de la première partie du présent code, elle détermine : / – les modalités de liquidation et de mandatement de la rémunération du régisseur intéressé par la commune ou l’établissement public ainsi que, s’il y a lieu, les conditions du versement d’avances ; / – la transmission au moins mensuelle par le régisseur intéressé à la commune ou à l’établissement de l’état des charges et des produits, globalisés par compte et par nature, résultant de la régie intéressée, état au vu duquel l’ordonnateur émet après contrôle les titres de recettes et les mandats de dépenses et intègre ces opérations de la régie intéressée à la comptabilité de la commune ou de l’établissement ; – la transmission au moins mensuelle à la commune ou à l’établissement de toutes les pièces utiles pour l’exercice, le cas échéant, de ses droits à déduction de la taxe à la valeur ajoutée acquittée au cours du mois au titre de l’activité de la régie intéressée ; / – les modalités de reversement des fonds disponibles de la régie intéressée dans la caisse du comptable public ; / – les modalités de contrôle du régisseur intéressé par la commune ou l’établissement ".

7. D’autre part, aux termes de l’article 12 – Dispositions financières de la convention de délégation de service public, dans sa version initiale, applicable sur la première partie de l’exercice 2027 : « Le régisseur perçoit une rémunération mixte de base comprenant une redevance fixe et un intéressement variable défini en fonction d’indicateur de performances techniques et financières. / La part fixe correspond à 50% du chiffre d’affaires hors taxes, la part variable étant constituée de 40% des 50% restants ». Aux termes de l’article 12 -Dispositions financières, dans sa version issue de l’avenant n°2, signé le 18 juillet 2017, applicable sur la seconde partie de l’exercice 2017 : « Le régisseur perçoit une redevance mixte de base comprenant une redevance fixe et un intéressement variable défini en fonction d’indications de performances techniques et financières. / Détermination des redevances au profit du délégataire : 95% des recettes hors taxes de tous les évènement organisés ou coorganisés par le délégataire, dont une part fixe de 50%. / 90% des recettes hors taxes de location des équipements dont une part fixe de 50% ». Enfin, aux termes de l’article 13-3 du contrat, introduit par l’avenant n° 3, signé le 14 décembre 2019 : « Détermination du versement de la rémunération du régisseur. Modalité du calcul de la rémunération du régisseur. Le régisseur percevra une rémunération composée d’une part fixe et d’une part variable définie en fonction de critères de performances techniques et financières. La part fixe est arrêtée à un montant annuel correspondant à la contribution nécessaire à la couverture des charges fixes renseignées au CEP conventionnel annexé. La part variable sera déterminée en fonction du niveau de recettes générées par l’activité du régisseur et les dépenses engagées pour le compte du délégant. () La part variable ne pourra être positive que dans la mesure où la fraction des recettes précitées sera supérieure aux dépenses () ».

8. La société requérante soutient être fondée à demander la condamnation de la commune du Gosier à la somme globale de 2 170 061 euros au titre de sa rémunération pour les exercices 2017, 2018 et 2019, précisément la somme de 81 160 euros au titre du solde financier de l’exercice 2017, la somme de 1 169 525 euros au titre du solde financier de l’exercice 2018 et la somme de 919 376 euros au titre du solde financier de l’exercice 2019. Afin d’établir le solde d’exécution de la convention pour ces trois exercices et engager la responsabilité contractuelle de la commune sur le fondement des stipulations précitées, la société requérante produit notamment plusieurs courriels adressés à l’autorité délégante contenant des liens We tranfer et Dropbox renvoyant, selon ses allégations, à ses documents comptables, une attestation de son expert-comptable et un tableau des flux financiers. En ce qui concerne l’attestation de l’expert-comptable, s’agissant des recettes, il résulte des termes même de cette attestation que les comptes de la société n’ont été validés qu’à hauteur de 93% pour 2017, 75% pour 2018 et 92% pour 2019 et le rapport des montant encaissés sur les montants facturés est égal à 85% pour les années 2017 et 2018, et 90% pour l’année 2019. S’agissant des dépenses, l’expert-comptable indique qu’un sondage sur un échantillon de factures a été réalisé et que la taille de l’échantillon permet, avec un taux de confiance de 80%, d’émettre un avis sur une marge d’erreur de 5%. L’annexe 4 du tableau récapitulatif de la procédure de contrôle des dépenses indique un taux de dépenses contrôlés de 59% pour 2017, 52% pour 2018 et 68% pour 2019. Par ailleurs, la société requérante ne produit pas les éléments comptables sur lesquels s’est fondé l’expert pour établir cette attestation, révélant au demeurant des imprécisions comptables importantes. De plus, les montants indiqués, aussi bien en recette qu’en dépense, sont en contradiction avec le tableau des flux financiers entre délégant et délégataire établi le 20 novembre 2020, également versé à l’instance par la société requérante. Par ailleurs, alors que l’article 16 de la convention prévoyait la production d’un rapport annuel, réalisé par le régisseur, comportant un compte rendu financier, notamment un compte d’exploitation, ces éléments financiers, à supposer qu’ils existent, n’ont pas été produits. Enfin, il résulte de l’instruction que deux audits ont été réalisés sur la délégation de service public en litige et que la requérante a transmis dans ce cadre les factures de vente et d’achat des années 2017, 2018 et 2019. Toutefois, elle ne verse pas, dans le cadre de la présente instance, ces documents comptables. Par suite, en l’absence de production de l’état des charges et des produits détaillés et appuyés sur des éléments comptables, dont la réalisation repose sur le régisseur intéressé au regard des dispositions réglementaires précitées, la société PDS Events n’est pas fondée à réclamer le paiement de la somme globale de 2 170 061 euros au titre des exercices 2017, 2018 et 2019, sans qu’il soit besoin notamment de déterminer la date d’entrée en vigueur des stipulations de l’avenant n°2 en ce qui concerne les modalités applicables de rémunération pour l’exercice 2017.

En ce qui concerne le paiement des pénalités relatives au versement des avances :

9. D’une part, Aux termes de l’article 13 de la convention de délégation de service public, dans sa version initiale, applicable sur la première partie de l’exercice 2027 : « Le montant de l’avance est égal à 1/12ème du montant du chiffre d’affaire annuel prévisionnel ». Aux termes de l’article 12-4 – Avances et pénalités de retard, dans sa version issue de l’avenant n°2, signé le 18 juillet 2017, applicable sur la seconde partie de l’exercice 2017 « Une avance correspondant au douzième du prévisionnel de dépenses hors taxes sera versée au délégataire sans que celle-ci n’excède, la moyenne des dépenses annuelles enregistrés à la fin du mois précédent. / Cette avance sera versée avant la fin du mois suivant. A défaut des pénalités de retard seront appliques de cinq cents euros ( 500,00) par jour. / Tout besoin excédant ce montant, fera l’objet d’une demande exceptionnelle et motivée du délégataire. / L’avance sollicitée fera l’objet d’une demande de régularisation par le délégataire, au plus tard le 20 du mois suivant, accompagnée d’un tableau récapitulatif et des pièces justificatives correspondant à l’engagement de ces dépenses ». Enfin, aux termes de l’article 13.1 de la convention dans sa version modifiée par l’avenant n°3 signé le 14 décembre 2019 : « 13.1.- Avances et pénalités de retard. / Avant le 20 de chaque mois, le régisseur produira un état détaillant l’ensemble des dépenses de la régie effectuées pour le compte du délégant. / Il sera attesté par le régisseur, visé par l’ordonnateur de la Ville du Gosier () / Les avances seront sur cette base versées avant le 10 du mois suivant. A défaut, des pénalités de retard seront appliquées de cinq cents euros (500,00) par jour. Le montant de l’avance est égal à 1/12ème des dépenses prévisionnelles de l’exercice prévue au CEP () ».

10. D’autre part, en ce qui concerne la portée des stipulations contractuelles issues de l’avenant n°2, la société requérante soutient que le versement des avances revêtait un caractère non optionnel et n’était, par suite pas conditionné à la production d’un tableau récapitulatif et des pièces justificatives correspondant à l’engagement de ces dépenses. Il résulte toutefois du dispositif général relatif au calcul du montant des avances institués par l’article 12-4 et du calendrier de leur versement que la commune intention des parties, au surplus plus lisiblement retranscrite par les stipulations contractuelles dans la rédaction issue de l’avenant n°3, était de mettre en place le versement mensuel avant la fin du mois N+1 d’une avance correspondant au douzième du prévisionnel de dépenses, n’excédant pas la moyenne des dépenses annuelles telles qu’enregistrées à la fin du mois N et produites avant le 20 du mois N+1. Compte tenu de cette modalité de calcul de l’avance « sollicitée », le versement des avances était nécessairement conditionné à la production antérieure des documents comptables correspondant à l’engagement des dépenses du régisseur, sans lequel le montant de l’avance ne saurait être déterminé.

11. Il résulte de l’instruction qu’aucune modalité de pénalités de retard dans le versement des avances n’était instituée par le contrat dans sa version initiale. En ce qui concerne le versement des avances sous le régime de l’avenant n° 2 et n° 3, sous réserve de l’applicabilité de ce dernier au seul mois de décembre de l’exercice 2019, il résulte des écritures même de la société requérante qu’elle a transmis ses demandes postérieurement au 20 du mois suivant, sauf en ce concerne les avances dues au titre des mois d’octobre 2018, novembre 2018 et octobre 2019. Toutefois, s’agissant des justificatifs se rapportant aux mois d’octobre et novembre 2018, la société produit un courriel en date du 26 février 2019 en soutenant que si les justificatifs n’avaient pas été transmis, la commune du Gossier n’aurait pas été en mesure d’établir les soldes mentionnés dans le courriel. Cependant, ce courriel ne permet pas d’établir la transmission effective des documents à la date alléguée ni leur nature. S’agissant des justificatifs se rapportant au mois d’octobre 2019, il résulte de l’instruction que la société a adressée le 15 novembre 2019 un courriel à la commune indiquant lui transmettre les données comptables du mois d’octobre via un lien We Transfert. Toutefois en l’absence de production des documents transmis via ce lien, et ainsi que le fait valoir la commune du Gosier, la société requérante ne justifie pas avoir communiquer au délégant avant le 20 du mois suivant les éléments conditionnant le versement de l’avance. En l’absence de respect des obligations contractuelles conditionnant le versement de ces avances, la société requérante n’est pas fondée à demander une somme au titre des pénalités qui lui seraient dues en raison du retard de paiement des avances.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’ordonner une expertise avant-dire droit, que les conclusions à fin d’indemnisation de la requête de la société PDS Events doivent être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires de la commune du Gosier, présentées à titre reconventionnel :

13. La commune du Gosier fait valoir que le solde d’exécution de la convention fait apparaitre un trop-perçu en faveur de la société PDS Events pour les années 2017, 2018 et 2019, évalué à 3 176 867,06 euros, correspondant à l’écart entre les 95 % de recettes possiblement encaissables par le délégataire au titre du contrat et la totalité des sommes encaissées par la société PDS Events, dont elle est fondée à demander le versement. Cependant, en l’absence d’éléments comptables produits par la commune se rapportant aux flux financiers pour ces exercices et eu égard à ce qui a été dit notamment au point 8 du présent jugement, les conclusions indemnitaires présentées par la commune à titre reconventionnel ne peuvent être que rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Gosier, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société PDS Events demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de de mettre à la charge de la société PDS Events la somme demandée par la commune du Gosier au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : Les conclusions de la société PDS Events sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions indemnitaire présentées à titre reconventionnel par la commune du Gosier sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la commune du Gosier présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société PDS Events et à la commune du Gosier.

Délibéré après l’audience du 20 février 2025, à laquelle siégeaient :

M. Jean-Laurent Santoni, président,

M^me Charlotte Ceccarelli, première conseillère,

M^me Kenza Bakhta, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 mars 2025.

La rapporteure,

Signé

K. BAKHTA

Le président,

Signé

J-L. SANTONI

La greffière,

Signé

A. CETOL

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

L’adjointe de la greffière en chef,

Signé

A. CETOL