TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LILLE

Nos1102295,1204068

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SOCIETE LES MATERIAUX ENROBES DU NORD

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M. Martin

Rapporteur

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M. Caille

Rapporteur public

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Audience du 21 novembre 2014

Lecture du 2 décembre 2014

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39-05

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Lille

(2^e chambre),

Vu, I, sous le n° 1102295, la requête, enregistrée le 13 avril 2011, présentée pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord, prise en la personne de son représentant légal, et dont le siège est situé Gare d’Eau à Annay-sous-Lens (62880), par M^e Heyte ; la société Les Matériaux Enrobés du Nord demande au Tribunal :

1°) de condamner le département du Pas-de-Calais à lui verser la somme de 1 010 774,95 euros TTC en réparation du préjudice subi du fait des prestations effectuées sur ordre de service et non prévues au marché, somme assortie des intérêts moratoires à compter de la réclamation du 21 décembre 2010 et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge du département du Pas-de-Calais la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— certaines prestations, non prévues par le bordereau des prix unitaires, ont pourtant été mises à sa charge, ce qui a eu pour conséquence de renchérir le coût de l’exécution du marché ;

— sa réclamation est recevable, au regard des stipulations des articles 50.11, 50.22, 50.31 et 50.32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le défaut d’opposition à un ordre de service ne pourra être opposé à sa réclamation, puisque le titulaire peut présenter à tout moment, en cours d’exécution du marché, une réclamation en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait d’une décision unilatérale de modification ;

— les travaux non compris dans les ordres de service étaient indispensables et nécessaires pour la bonne exécution du marché ;

— le maître de l’ouvrage peut voir sa responsabilité engagée lorsqu’il impose des contraintes spécifiques et particulières à l’entreprise, sans que la notion de faute n’ait à être démontrée par cette dernière ;

— il était impossible de prévoir que le conseil général lui demanderait notamment de travailler de nuit, de multiplier la réalisation des chantiers de purge, entraînant inévitablement une hausse conséquente du coût du marché ;

— elle ne pouvait par ailleurs pas présumer, et donc assumer économiquement, de telles prestations non prévues au marché ;

— par conséquent, eu égard à l’importance financière des travaux et au fait qu’ils étaient difficilement prévisibles, le conseil général aurait dû l’indemniser ;

Vu la mise en demeure adressée le 14 février 2012 au département du Pas-de-Calais, en application de l’article R. 612-3 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu l’ordonnance du 22 mars 2012 fixant la clôture d’instruction au 22 mai 2012, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 22 mars 2012 et régularisé par la production de l’original le 23 mars 2012, présenté par le département du Pas-de-Calais, qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient que :

— la requête est irrecevable, faute pour l’entreprise d’avoir appliqué l’une ou l’autre des procédures prévues par l’article 50 du cahier des clauses administratives générales, puisqu’elle a adressé son « dossier de réclamation financière » directement au maître d’ouvrage sans avoir à aucun moment de l’exécution du marché fait part au maître d’œuvre de quelques réserves ayant trait à d’éventuelles difficultés relatives aux prestations commandées ;

— par ailleurs, le dossier de la société du 21 décembre 2010 ne saurait s’analyser comme un mémoire en réclamation ;

— il n’y a pas eu de modification unilatérale du contrat, puisque le bordereau de prix initial prévoyait bien le type de prestations dont la société entend être indemnisée ;

— la société n’a émis aucune réserve sur les ordres de services qui lui ont notifié ces prétendus travaux « non compris dans le marché », en méconnaissance de l’article 2.52 du cahier des clauses administratives générales ;

— de même, la société n’a pas respecté la procédure applicable au règlement du prix des ouvrages ou travaux non prévus, fixée à l’article 14 du cahier des clauses administratives générales ;

— la demande de la société ne peut pas non plus être fondée sur les théories de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues, puisque les prestations litigieuses étaient prévisibles et qu’une entreprise spécialisée dans les travaux publics ne peut ignorer les conditions dans lesquelles s’exécutent les marchés de transport et de mise en œuvre d’enrobés sur le réseau routier départemental ;

— les travaux commandés et constatés contradictoirement ont été payés et les plus values prévues au marché pour les travaux réalisés de nuit et les purges ont toutes été réglées, de sorte que la société requérante ne peut pas prétendre à une indemnité supplémentaire dont elle ne démontre pas le bien-fondé et qu’elle est incapable de justifier ;

— il appartenait à l’entreprise de définir les prix économiquement rentables pour toutes les prestations prévues au bordereau des prix ;

— les quelques chantiers réalisés de nuit sont programmés, en accord avec l’entreprise, sur les routes dont le flux de circulation entrainerait de fortes contraintes pour la réalisation des travaux de jour et allongerait donc la durée du chantier et le coût de mobilisation de matériel et de personnel prévisible pour l’entreprise ;

— modifier les conditions d’exécution du contrat après réalisation des prestations porte atteinte aux règles fondamentales de la commande publique ;

Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 18 mai 2012 et régularisé par la production de l’original le 21 mai 2012, présenté pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord, par M^e Le Briquir, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre que :

— sa requête est recevable, puisque s’agissant, comme en l’espèce, d’un différend entre la personne responsable du marché et l’entrepreneur, elle n’avait pas à transmettre sa réclamation au maître d’œuvre en vue d’un éventuel règlement par le maître d’ouvrage de ce différend ; l’absence de saisine du maître d’œuvre n’entache donc pas sa requête d’irrecevabilité ;

— le conseil général a expressément reconnu que le bordereau des prix unitaires ne comportait pas les prix qu’elle revendique ;

— le conseil général ne démontre pas que le montant initial du marché a été dépassé et justifierait l’application de l’article 118 du code des marchés publics, en ce qu’il exige la passation d’un avenant ; d’ailleurs, il n’a jamais présenté un avenant pour régulariser les bouleversements techniques et économiques dont il est le seul responsable ;

— en outre, le marché ne prévoit pas de possibilité pour la personne publique d’édicter une décision de poursuivre les travaux nonobstant un prétendu dépassement du montant initial du marché ;

— en méconnaissance de l’article 14 du cahier des clauses administratives générales, le conseil général n’a jamais cru devoir adresser l’ordre de service présentant des prix provisoires, nonobstant les commandes passées hors bordereau des prix unitaires ;

— le bordereau des prix du 30 novembre 2010, adressé par le conseil général, fixe le prix définitif auquel les travaux commandés pouvaient être rémunérés ; ces prix trouvent à s’appliquer pour l’ensemble des prestations exécutées ;

— elle a dénoncé les travaux supplémentaires non prévus au contrat ; ceux-ci, ordonnés par le conseil général, doivent être indemnisés ;

— le bordereau des prix unitaires n’avait pas prévu les prix dont elle sollicite le paiement ;

Vu l’ordonnance du 24 mai 2012 portant réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 8 août 2012, présenté par le département du Pas-de-Calais qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;

Il soutient en outre que :

— l’entreprise n’apporte aucun élément tendant à prouver que des travaux auraient été ordonnés hors bordereau des prix unitaires et, de surcroît, par le maître d’ouvrage ;

— la réclamation de l’entreprise concerne un différend relatif aux conditions d’exécution du marché qui aurait dû faire l’objet de réserves auprès du maître d’œuvre, conformément aux stipulations des articles 2.52, 50.11 et 50.12 du cahier des clauses administratives générales ;

— l’entreprise a toujours accepté les bons de commande et n’a jamais fait observer que les travaux commandés l’ont été hors bordereau des prix unitaires avant son courrier du 21 octobre 2010, alors qu’à cette date, la majorité des chantiers étaient exécutés et que leur réception avait été prononcée ;

— les chantiers de purge constituent une technique d’entretien très fréquente utilisée par tous les gestionnaires de voirie, de sorte que ce type de travaux sur un tel marché ne peut pas relever de la théorie de l’imprévision ;

— par ailleurs, ces chantiers n’ont comporté aucune prestation ni sujétion technique particulière comparables à celles définies dans les jurisprudences citées par la requérante ;

— la requérante n’établit pas que ces prestations ne relevaient pas de l’exécution normale du marché ou que les sujétions imposées présentaient un caractère anormal ;

— les tableaux présentés par l’entreprise sont faux puisqu’elle applique dans ces tableaux les prix initiaux du marché, payés à l’entreprise lors des décomptes mensuels et ajoute à ces prix les prix nouveaux, de sorte que sa réclamation tend à obtenir l’application de deux prix à une seule prestation ;

— la demande de la société tendant à obtenir de nouveaux prix dès le commencement de l’exécution du marché est contraire au principe d’intangibilité du prix fixé à l’article 18 du code des marchés publics ;

Vu le mémoire, enregistré le 8 février 2013, présenté pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre que :

— le présent litige porte sur des travaux ordonnés par le maître d’ouvrage hors prestations du bordereau des prix unitaires tel que prévu au marché, de sorte que le différend oppose l’entreprise au maître de l’ouvrage et que l’article 50.11 du cahier des clauses administratives générales ne s’applique pas ;

— le conseil général n’avait pas prescrit dans le cadre de son bordereau des prix unitaires de prix spécifiques pour les chantiers de purge, et le cahier des clauses techniques particulières n’évoque pas le principe même de chantiers de purge et encore moins la définition que le conseil général évoque ;

— le nouveau bordereau des prix unitaires afférent au marché notifié en 2010 à une autre entreprise évoque des prestations différentes que celles pour lesquelles elle avait soumissionné en 2009 ;

— son préjudice est suffisamment et régulièrement justifié ; elle n’entend pas se faire payer deux fois les mêmes prestations ;

Vu la lettre du 3 décembre 2013 informant les parties, en application de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la date à laquelle il est envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et de la date à partir de laquelle l’instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2 ;

Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 30 décembre 2013 et régularisé par la production de l’original le 3 janvier 2014, présenté par le département du Pas-de-Calais, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

Vu l’ordonnance du 21 mai 2014 décidant la clôture immédiate de l’instruction, en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu, II, sous le n° 1204068, la requête, enregistrée le 26 juin 2012, présentée pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord, prise en la personne de son représentant légal, et dont le siège est situé Gare d’Eau à Annay-sous-Lens (62880), par M^e Le Briquir ; la société Les Matériaux Enrobés du Nord demande au tribunal :

1°) de condamner le département du Pas-de-Calais à lui verser la somme de 1 010 774, 95 euros TTC en réparation du préjudice subi du fait des prestations effectuées sur ordre de service et non prévues au marché, somme assortie des intérêts moratoires à compter de la réclamation du 21 décembre 2010 et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge du département du Pas-de-Calais la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— certaines prestations, non prévues par le bordereau des prix unitaires, ont pourtant été mises à sa charge, ce qui a eu pour conséquence de renchérir le coût de l’exécution du marché ;

— le conseil général a expressément reconnu que le bordereau des prix unitaires ne comportait pas les prix qu’elle revendique, puisqu’il a accepté ces nouveaux prix le 19 novembre 2010 et les a valorisés financièrement dans le cadre du nouveau marché attribué à une société tierce ;

— le conseil général ne démontre pas que le montant initial du marché a été dépassé et justifierait l’application de l’article 118 du code des marchés publics, en ce qu’il exige la passation d’un avenant ; d’ailleurs, il n’a jamais présenté un avenant pour régulariser les bouleversements techniques et économiques dont il est le seul responsable ;

— en outre, le marché ne prévoit pas de possibilité pour la personne publique d’édicter une décision de poursuivre les travaux nonobstant un prétendu dépassement du montant initial du marché ;

— en méconnaissance de l’article 14 du cahier des clauses administratives générales, le conseil général n’a jamais cru devoir adresser l’ordre de service présentant des prix provisoires, nonobstant les commandes passées hors bordereau des prix unitaires ;

— le bordereau des prix du 30 novembre 2010, adressé par le conseil général, fixe le prix définitif auquel les travaux commandés pouvaient être rémunérés ; ces prix trouvent à s’appliquer pour l’ensemble des prestations exécutées ;

— elle a dénoncé les travaux supplémentaires non prévus au contrat ; ceux-ci, ordonnés par le conseil général au moyen d’un ordre de service, doivent être indemnisés ;

— le bordereau des prix unitaires n’avait pas prévu les prix dont elle sollicite le paiement ;

— il ne saurait lui être reproché de n’avoir pas opposé de réserves aux ordres de service, dès lors que le projet de décompte final a pour vocation de permettre au chantier de s’exécuter techniquement en reportant à la fin du chantier le règlement économique ; au surplus, la jurisprudence laisse la possibilité à l’entrepreneur d’établir une réclamation en cours de chantier ou de l’intégrer à son projet de décompte final ;

— le maître de l’ouvrage peut voir sa responsabilité engagée lorsqu’il impose des contraintes spécifiques et particulières à l’entreprise, sans que la notion de faute n’ait à être démontrée par cette dernière ;

— elle ne pouvait pas présumer, et donc assumer économiquement, de telles prestations non prévues au marché ;

Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 15 mars 2013 et régularisé par la production de l’original le 19 mars 2013, présenté par le département du Pas-de-Calais qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient que :

— le « dossier de réclamation financière » transmis par la société ne peut pas être qualifié de mémoire en réclamation, en application de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales, dès lors que ce document ne comporte pas de motivation ni de preuves ou de justificatifs tendant à démontrer la réalité de ses prétentions ;

— par conséquent, faute pour la société de justifier de l’envoi d’un mémoire en réclamation, celle-ci est réputée avoir accepté intégralement le décompte général, en application de l’article 3.8.2 du cahier des clauses administratives particulières, et il appartiendra au tribunal de constater le caractère intangible de ce décompte ;

— il n’y a pas eu de modification unilatérale du contrat, puisque le bordereau de prix initial prévoyait bien le type de prestations dont la société entend être indemnisée ;

— de même, la société n’a pas respecté la procédure applicable au règlement du prix des ouvrages ou travaux non prévus, fixée à l’article 14 du cahier des clauses administratives générales ;

— la demande de la société ne peut pas non plus être fondée sur les théories de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues, puisque les prestations litigieuses étaient prévisibles et qu’une entreprise spécialisée dans les travaux publics ne peut ignorer les conditions dans lesquelles s’exécutent les marchés de transport et de mise en œuvre d’enrobés sur le réseau routier départemental ;

— tous les décomptes mensuels sont conformes aux constats dressés contradictoirement avec l’entreprise, sur lesquels elle n’a jamais formulé de réserves ;

— la société n’a émis aucune réserve sur les ordres de services qui lui ont notifié ces prétendus travaux « non compris dans le marché », en méconnaissance de l’article 2.52 du cahier des clauses administratives générales ;

— il appartenait à l’entreprise de définir les prix économiquement rentables pour toutes les prestations prévues au bordereau des prix ;

— les quelques chantiers réalisés de nuit ont été programmés dans l’intérêt de l’entreprise qui exécute les travaux avec un meilleur rendement et y trouve donc un intérêt économique ;

— l’entreprise ne peut pas faire supporter au département des coûts qu’elle n’a pas su définir lorsqu’elle a soumissionné au marché ;

— les tableaux présentés par l’entreprise sont faux puisqu’elle applique dans ces tableaux les prix initiaux du marché, payés à l’entreprise lors des décomptes mensuels et ajoute à ces prix les prix nouveaux, de sorte que sa réclamation tend à obtenir l’application de deux prix à une seule prestation ;

— les calculs de l’entreprise démontrent que sa demande tend essentiellement à modifier les stipulations contractuelles relatives au prix proposés dans son offre, et que la réclamation consiste principalement à obtenir de manière rétroactive la modification des prix proposés dans son offre ;

— la demande de la société tendant à obtenir de nouveaux prix dès le commencement de l’exécution du marché est contraire au principe d’intangibilité du prix fixé à l’article 18 du code des marchés publics ;

— la demande de l’entreprise ne relève pas des dispositions de l’article 20 du code des marchés publics qui encadrent les conditions de passation d’un avenant ;

— modifier les conditions d’exécution du contrat après réalisation des prestations porte atteinte aux règles fondamentales de la commande publique ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 novembre 2013, présenté pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre que :

— sa requête est recevable, dès lors que sa réclamation financière est conforme aux exigences jurisprudentielles ;

— le nouveau bordereau des prix unitaires afférent au marché notifié en 2010 à une autre entreprise évoque des prestations différentes que celles pour lesquelles elle avait soumissionné en 2009 ;

— il appartenait au département de s’assurer de la bonne rédaction des documents de consultation des entreprises ; le DCE comportait indéniablement des omissions ;

— le bordereau des prix du 30 novembre 2010, adressé par le conseil général, fixe le prix définitif auquel les travaux commandés pouvaient être rémunérés ; ces prix trouvent à s’appliquer pour l’ensemble des prestations exécutées ;

— le bordereau des prix unitaires n’avait pas prévu les prix dont elle sollicite le paiement ;

— le conseil général n’avait pas prescrit dans le cadre de son bordereau des prix unitaires de prix spécifiques pour les chantiers de purge, et le cahier des clauses techniques particulières n’évoque pas le principe même de chantiers de purge et encore moins la définition que le conseil général évoque ;

— son préjudice est parfaitement justifié et elle ne demande pas le paiement des mêmes prestations deux fois ;

— contrairement à ce que fait valoir le département, il est tout à fait possible, comme en l’espèce, de renvoyer à la fin du marché le règlement définitif ;

— en l’espèce, les comptes ne sont pas clos depuis le 1^er octobre 2011 et elle est fondée à demander le paiement des prestations effectuées ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 avril 2014, présenté pour le département du Pas-de-Calais, par M^e Thierry, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire et conclut en outre à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient en outre que :

— la requête est irrecevable, la forclusion étant acquise, puisque la société n’a jamais formulé de réserves dans les quinze jours suivant l’édiction des bons de commandes valant ordres de service d’exécuter les travaux, en méconnaissance des stipulations de l’article 2.5.2 du cahier des clauses administratives générales ;

— la requête est également irrecevable, puisque la société, d’une part, n’a jamais retourné le bordereau de prix supplémentaires qui lui a été adressé par courrier du 30 novembre 2010, et d’autre part, n’a pas mis en œuvre le processus de réclamation organisé par l’article 50 du cahier des clauses administratives générales, dès lors qu’elle n’a pas transmis le mémoire complémentaire dans les délais prévus à l’article 50.21 de ce cahier ;

— en outre, la notification du décompte général ne saurait autoriser l’entreprise à revenir sur des différends survenus antérieurement qui auraient, comme en l’espèce, déjà été tranchés définitivement entre-temps ;

— il est probable que l’entreprise a procédé à une sous-estimation des prix du bordereau de prix censés rémunérer les prestations prétendument oubliées, mais une telle circonstance lui est imputable à elle-seule ;

— s’agissant de l’application de l’article 14 du cahier des clauses administratives générales, c’est bien l’omission de la société à formuler des réserves aux travaux ordonnés par bons de commande et à demander l’enclenchement du dispositif de l’article 14 qui a fait obstacle à toute prise en compte de sa réclamation pour les travaux réalisés avant le 21 octobre 2010 ;

— ce n’est pas parce que des prestations ne seraient pas le cas échéant prévues dans un bordereau de prix que leur réalisation relèverait d’une sujétion imprévisible ;

— le bordereau des prix unitaires n’a pas été construit sur la base d’identification de travaux correspondant à des unités fonctionnelles, comme par exemple des travaux de purges, mais selon une approche transversale, de sorte que pour chaque chantier, les travaux sont rémunérés par l’addition de différents prix correspondant à des prestations de nature différente ;

— pour chaque bon de commande litigieux, les prestations dont la requérante demande l’indemnisation ont bien été rémunérées par application des prix du bordereau initial ;

— à titre infiniment subsidiaire, les modalités de calcul de la révision des prix sont inacceptables, dès lors que le taux de 2, 80 % n’est aucunement justifié et ne correspond pas aux modalités de révision arrêtées dans le cahier des clauses administratives particulières ;

Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 23 juin 2014 et régularisé le même jour par la production de l’original, présenté pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre que :

— les stipulations de l’article 2.5.2 du cahier des clauses administratives générales ne sont pas applicables en l’espèce, puisqu’un bon de commande ne saurait être assimilé à un ordre de service ; par conséquent, aucun délai n’est prescrit pour émettre des observations sur les bons de commande notifiés ;

— l’ensemble des courriers qu’elle a adressé au département l’ont été à la maitrise d’ouvrage, et c’est le maitre d’ouvrage qui lui a toujours répondu ; à aucun moment, le département n’est venu indiquer que le différend relevait d’un différend entre l’entreprise et le maître d’œuvre et qu’il n’était pas compétent pour répondre ;

— il n’y a donc pas lieu d’appliquer l’article 50.21 qui ne trouve à s’appliquer que dans l’hypothèse d’un différent entreprise/maître d’œuvre ;

Vu l’ordonnance du 11 juillet 2014 fixant la clôture d’instruction au 29 juillet 2014, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 21 novembre 2014 :

— le rapport de M. Martin, rapporteur ;

— les conclusions de M. Caille, rapporteur public ;

— les conclusions de M^e Le Briquir, avocat, pour le département du Pas-de-Calais ;

— et les conclusions de M^e Thierry, avocat, pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord ;

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 4 novembre 2009, le département du Pas-de-Calais a lancé une consultation en vue de l’attribution d’un marché à bons de commande relatif à la fabrication, au transport et à la mise en œuvre d’enrobés bitumeux sur les routes départementales de la Maison du Département Infrastructures du Ternois ; que ce marché, attribué à la société Les Matériaux Enrobés du Nord, a été conclu pour une durée d’un an, reconductible par décision expresse pour une durée totale maximale de quatre ans ; que toutefois, le département du Pas-de-Calais, par courrier du 31 août 2010, a informé la société que le marché ne serait pas reconduit à l’issue de la première année d’exécution ; que par un courrier du 21 octobre 2010, la société a informé le département que certaines prestations effectuées ne figuraient pas au bordereau des prix unitaires, a demandé que ces prestations soient intégrées au bordereau des prix et qu’elles lui soient réglées pour la totalité du marché ; que le 19 novembre 2010, le département a accepté le principe de l’établissement d’un bordereau de prix supplémentaires pour ce marché, qui n’avait cependant vocation à s’appliquer qu’à compter des nouvelles commandes passées après le 21 octobre 2010, et a en revanche refusé d’appliquer ces nouveaux prix rétroactivement ; que la société a contesté cette position par courrier du 21 décembre 2010, mais le département a maintenu sa réponse précédente par courrier du 13 janvier 2011 ; que dans l’instance n° 1102295, la société Les Matériaux Enrobés du Nord demande au Tribunal de condamner le département du Pas-de-Calais à lui verser les sommes qu’elle estime lui être dues au titre « des prestations effectuées sur ordre de service et non prévues au marché » ; que parallèlement, les relations contractuelles ayant pris fin le 31 décembre 2010, la procédure d’établissement du décompte général et définitif a été mise en œuvre ; que dans ce cadre, la société Les Matériaux Enrobés du Nord a réitéré sa réclamation relative aux prestations exécutées et non prévues dans le bordereau des prix unitaires, qui a de nouveau été rejetée par le département ; que dans l’instance n° 1204068, la société Les Matériaux Enrobés du Nord demande au Tribunal de condamner le département du Pas-de-Calais à lui verser les mêmes sommes, dans le cadre de la contestation du décompte du marché ;

Sur la jonction :

2. Considérant que les requêtes susvisées n° 1102295 et n° 1204068, présentées pour la société Les Matériaux Enrobés du Nord, ont le même objet et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

Sur les conclusions indemnitaires :

3. Considérant, d’une part, qu’aux termes du I de l’article 18 du code des marchés publics : « Sous réserve des dispositions de l’article 19, un marché est conclu à prix définitif » ; qu’aux termes de l’article 10.11 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : « Les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l’exécution des travaux, y compris les frais généraux, impôts et taxes et assurer à l’entrepreneur une marge pour risques et bénéfice (…) » ;

4. Considérant, d’autre part, que le bordereau des prix unitaires applicable au marché litigieux, et qui fait partie des pièces constitutives de ce marché, en application de l’article 2.1 du cahier des clauses administratives particulières, comporte notamment des prix pour les prestations suivantes : fourniture de matériaux enrobés (prix 1, 2, 3 et 11), avec des plus ou moins values pour les travaux effectués le week-end, un jour férié ou de nuit (prix 4) ; transport et déchargement de ces matériaux (prix 5 et 12) ; mise en œuvre des enrobés (prix 6 à 9 en ce compris les plus ou moins values) ; couche d’accrochage (prix 10) ; travaux de fraisage ou de griffage (prix 14) ;

5. Considérant, enfin, qu’aux termes de l’article 1.3.5 du cahier des clauses techniques particulières, relatif à la programmation et à l’exécution du chantier : « Hors chantier urgent, l’entreprise est informée à l’avance de la nature des travaux à réaliser ; localisation, nature des matériaux, etc. Lors de la phase préparatoire, le maître d’œuvre lui remet un dossier d’exécution comportant les supports nécessaires aux travaux. / Disposant de ces éléments, l’entreprise établit un programme d’exécution des travaux, qui, en connaissance des contraintes du chantier indique : * les modalités de fabrication des enrobés bitumeux (centrale, ECF, etc.) ; * le phasage de mise en œuvre des enrobés bitumeux (origine, phases, etc.) par zone du chantier ; * le planning d’exécution du chantier ; * le cadencement des contrôles à la charge de l’entreprise ; / Ce programme fait l’objet d’une validation par le maître d’œuvre. Dans ces conditions, l’entreprise met en œuvre les moyens humains et matériels qui permettent de respecter les objectifs de qualité, délai et conditions de circulation des voiries du chantier. » ;

6. Considérant que, contrairement à ce que soutient la société Les Matériaux Enrobés du Nord, sa réclamation n’est pas relative à l’indemnisation de travaux supplémentaires, mais tend à la rémunération, par l’application de prix supplémentaires non prévus par le bordereau des prix unitaires, des prestations suivantes : transport et déchargement (terme fixe de nuit et tonne kilométrique de nuit) ; couche d’accrochage (de nuit) ; fraisage d’enrobés (fraisage de nuit et fraisage en chantier de purges) ; mise en œuvre de matériaux enrobés à chaud (mise en œuvre chantier de purges) ;

7. Considérant, en premier lieu, s’agissant des prix supplémentaires demandés pour les prestations réalisées de nuit, qu’il résulte de l’instruction que le bordereau des prix unitaires a prévu un prix pour certaines prestations effectuées de nuit ; que s’il est constant que ce même bordereau n’a pas prévu une telle plus value pour le transport et le déchargement, le fraisage d’enrobés et les couches d’accrochage effectués de nuit, cette seule circonstance ne saurait ouvrir droit à l’application d’un supplément de prix au profit de la société requérante, qui s’est engagée contractuellement sur les prix prévus au bordereau initial, et qui donc a implicitement mais nécessairement accepté qu’aucune plus value spécifique ne serait appliquée à ces prix, et qui en outre, étant prévenue en amont des modalités d’exécution des chantiers, conformément aux stipulations précitées de l’article 1.3.5 du cahier des clauses techniques particulières, n’a jamais émis la moindre réserve aux bons de commandes valant ordre de service qui lui ont été notifiés ;

8. Considérant, en deuxième lieu, qu’il est constant que le bordereau des prix unitaires n’a pas prévu de prix spécifique pour la réalisation des chantiers de purge ; que toutefois, ainsi que le fait valoir le département en défense, la confection du bordereau des prix n’a pas été faite par type de chantier, mais selon une approche transversale, en détaillant les prix correspondant aux différentes prestations nécessaires à la réalisation d’une opération ; qu’il résulte de l’instruction que le bordereau prévoyait les prix applicables aux opérations nécessaires à la réalisation d’un chantier de purge, en particulier le fraisage d’enrobés et la mise en œuvre de matériaux enrobés à chaud ; que, dans ces conditions, et en l’absence d’accord entre les parties, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les prestations réalisées l’ont été en dehors de tout marché et, par suite, à réclamer l’application d’un prix spécifique pour la réalisation des chantiers de purge ;

9. Considérant, en troisième lieu, qu’il est toujours loisible aux parties de s’accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial ; que toutefois, la seule circonstance que le département aurait, par courrier du 19 novembre 2010, accepté d’appliquer, pour l’avenir, de nouveaux prix pour les prestations en litige est en elle-même sans incidence sur le bien-fondé de la réclamation de la requérante en ce qui concerne les prestations exécutées antérieurement à cet accord de principe ; qu’au demeurant, il n’est pas contesté que la société n’a jamais retourné le bordereau de prix supplémentaires qui lui a été notifié par le département ;

10. Considérant, en quatrième lieu, que les prestations litigieuses étant, compte tenu de ce qui a été dit aux points 7 et 8, considérées comme incluses dans les prix du marché initial, d’une part, les parties ne sauraient utilement se prévaloir de l’application des stipulations de l’article 14 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dès lors que cet article « concerne les ouvrages ou travaux dont la réalisation ou la modification est décidée par ordre de service et pour lesquels le marché ne prévoit pas de prix », et d’autre part, la société ne saurait utilement soutenir qu’il y aurait eu modification unilatérale du contrat par le département ;

11. Considérant, en cinquième lieu, qu’aux termes de l’article 20 du code des marchés publics : « En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. / Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. » ; que ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties ; qu’en l’espèce, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, il ne résulte pas de l’instruction que l’application de prix supplémentaires au bordereau des prix unitaires initial serait justifiée par des sujétions techniques imprévues ; qu’en particulier, la réalisation de chantiers de purge et de prestations de nuit ne saurait être regardée, compte tenu de l’objet du marché, comme présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat ; que, par suite, le bien-fondé des prétentions de la société requérante ne saurait être justifié sur ce fondement ;

12. Considérant, en dernier lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’application de prix supplémentaires serait le résultat de circonstances extérieures aux parties qui auraient bouleversé l’économie du contrat initial ; que, par suite, la société requérante ne saurait utilement réclamer une indemnisation au titre de l’imprévision ;

13. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Les Matériaux Enrobés du Nord n’est pas fondée à réclamer le paiement de « prestations effectuées sur ordre de service et non prévues au marché » ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir contractuelles opposées en défense dans les deux instances, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département du Pas-de-Calais, qui n’est pas la partie perdante, le versement à la société Les Matériaux Enrobés du Nord des sommes qu’elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Les Matériaux Enrobés du Nord la somme demandée par le département du Pas-de-Calais au titre des frais exposés par lui dans l’instance n° 1204068 et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les requêtes de la société Les Matériaux Enrobés du Nord sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions du département du Pas-de-Calais présentées, dans l’instance n°1204068, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Les Matériaux Enrobés du Nord et au département du Pas-de-Calais.

Délibéré après l’audience du 21 novembre 2014, à laquelle siégeaient :

M. Lepers, président,

M. Martin, conseiller,

M^me Villette, conseiller.

Lu en audience publique le 2 décembre 2014.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

R. MARTIN J. LEPERS

Le greffier,

Signé

XXX

La République mande et ordonne au préfet du Pas-de-Calais, en ce qui le concerne, ou à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier,