TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE VERSAILLES

N° 1601185

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SAS KARCHER

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M^me Y

Juge des référés

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Ordonnance du 4 mars 2016

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39-08-015-01

cd

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Versailles

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 18, 24 et 29 février 2016, la société par action simplifiée Kärcher, représentée par M^e Heintz, demande au juge des référés, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au ministre de la défense de suspendre la signature du marché à bons de commande ayant pour objet l’acquisition d’équipements de nettoyage au profit des ateliers de la maintenance terrestre jusqu’à ce qu’il soit statué sur sa requête ;

2°) d’enjoindre au ministre de la défense de lui communiquer, dans un délai de sept jours, la durée de la garantie proposée par la société Nilfisk, le procès-verbal de la commission des marchés spécialisés et le rapport d’analyse des offres ;

3°) d’annuler la décision portant attribution du marché à la société Nilfisk ;

4°) d’annuler la décision en date du 8 février 2016 portant rejet de son offre ;

5°) d’enjoindre à la Structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres du ministère de la défense (SIMMT), à titre principal, de reprendre la procédure d’attribution au stade de l’analyse des offres et à titre subsidiaire, de recommencer en totalité la procédure ;

6°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 900 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure de passation du marché litigieux aurait dû être soumise aux dispositions de la partie I et non à celles de la partie III du code des marchés publics dès lors que le contrat ne porte pas sur l’acquisition d’équipements militaires ou de matériels spécifiquement conçus et destinés à des fins militaires au sens de l’article 179 de ce code ;

— le ministère de défense, qui n’a répondu qu’en partie à sa demande d’informations complémentaires concernant les caractéristiques et les avantages de l’offre de la société Nilfisk et a en particulier refusé de lui communiquer la copie du procès-verbal de la commission des marchés spécialisés et le rapport d’analyse des offres, a méconnu les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics, ou, si les dispositions de la partie III du code devaient être reconnues applicables, les dispositions de l’article 255 de ce code ;

— l’imprécision et l’ambiguïté des termes du règlement de consultation concernant le critère de la durée de garantie et sa méthode de notation ont conduit à une rupture d’égalité entre les candidats dans la mesure où l’attributaire a proposé des délais de garantie différents selon la nature des équipements demandés, ce qu’elle-même n’a pas pu faire faute de précision sur ce point ;

— en réalisant une moyenne des durées de garantie proposées par la société Nilfisk pour noter son offre sur ce critère, le ministère de la défense n’a pas respecté la méthode de notation annoncée dans le règlement de la consultation et ce faisant, a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de l’avoir lésée compte tenu du faible écart de points la séparant de l’attributaire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 et 29 février 2016, le ministre de la défense conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Kärcher la somme de 2 900 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les conclusions tendant à ce que le tribunal enjoigne au pouvoir adjudicateur de différer la signature du marché sont irrecevables dès lors que désormais et par application de l’article L. 551-4 du code de justice administrative, la saisine du tribunal administratif, en la forme du référé précontractuel, suspend automatiquement la signature du contrat ;

— le moyen tiré de ce que la procédure de passation appliquée aurait dû être celle prévue par les dispositions de la partie I du code des marchés publics sera écarté comme inopérant dès lors que la société requérante n’allègue pas avoir été lésée par le choix du pouvoir adjudicateur d’utiliser la procédure d’appel d’offres restreint prévue en partie III de ce code ;

— le marché litigieux, qui a pour objet l’acquisition d’équipements de nettoyage afin d’assurer l’entretien et le maintien en condition opérationnelle de matériels de guerre, relevait de la troisième partie du code des marchés publics ; par suite et dès lors que le référé précontractuel dirigé contre un tel contrat est régi par les articles L. 551-6 et L. 551-7 du code de justice administrative, les conclusions de la société Kärcher tendant à obtenir l’annulation de la décision portant rejet de son offre devront être rejetées ;

— le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 83 ou 255 du code des marchés publics est infondé dans la mesure où le procès-verbal de la commission des marchés formalisés et le rapport d’analyse des offres ne peuvent être valablement communiqués tant que le marché n’est pas signé et qu’en tout état de cause, la communication de tels documents va au-delà des dispositions du code relatives à l’information des candidats évincés ; par suite, la société requérante, qui a disposé d’une information complète sur les motifs ayant conduit le ministère à ne pas retenir son offre, ne peut utilement se prévaloir d’un manquement susceptible de l’avoir lésée ;

— en ce qui concerne la mise en œuvre de la méthode de notation, l’article 8.1.2 du règlement de consultation ne comportait qu’une seule contrainte, à savoir une durée de garantie minimale de 24 mois pour chaque poste mais n’interdisait aucunement aux candidats de proposer des durées de garantie différentes ; en outre, la société Kärcher a obtenu la meilleure note sur ce critère et n’est donc pas susceptible d’avoir été lésée par le manquement qu’elle invoque.

Par un mémoire, enregistré le 29 février 2016, la société Nilfisk, représentée par M^e Cazelles, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Kärcher une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la procédure de passation du marché litigieux, qui a pour objet l’acquisition d’équipements de nettoyage afin d’assurer l’entretien et le maintien en condition opérationnelle de matériels de guerre, relevait bien de la troisième partie du code des marchés publics ;

— le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 83 du code des marchés publics est inopérant dès lors que le contrat litigieux n’est pas soumis aux dispositions de cet article ; qu’en tout état de cause, la société requérante a été destinataire de l’ensemble des informations nécessaires prévues à l’article 255 du code des marchés publics ;

— la société Kärcher, qui se borne à évoquer le caractère « très inhabituel » de la moyenne de la durée de garantie proposée par l’attributaire, n’apporte aucun élément à l’appui de sa requête susceptible d’établir que la méthode de notation retenue serait irrégulière et que le ministère aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— il n’y avait aucune ambiguïté quant à la possibilité offerte aux candidats d’adapter la durée de garantie pour chaque poste et la SIMMT n’a commis aucune erreur de calcul dans l’application de sa méthode de notation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Y en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 1^er mars 2016 débutée à 10h :

— le rapport de M^me Y,

— les observations de M^e Deniau, représentant la société Kärcher, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens mais indique néanmoins abandonner ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint au ministre de la défense de suspendre la signature du marché et précise par ailleurs, en réponse à la question qui lui a été posée, avoir sollicité à l’oral des précisions sur le critère « durée de garantie » mais ne pas être en mesure d’en rapporter la preuve ;

— les observations de M. X, représentant le ministre de la défense, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens et précise en outre que les matériels objets du contrat ont pour but également l’entretien de locaux militaires ;

— les observations de M^e Poput, représentant la société Nilfisk, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens et souligne que la société Kärcher n’a pas sollicité de précisions concernant le critère « durée de garantie ».

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 10h45.

Une note en délibéré présentée par le ministre de la défense a été enregistrée le 2 mars 2016.

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence en date du 11 juin 2015, la Structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres du ministère de la défense (SIMMT) a, par application des articles 201-1.2° et 238 à 242 du code des marchés publics, lancé un appel d’offres restreint en vue de la passation d’un marché public à bons de commande ayant pour objet l’acquisition d’équipements de nettoyage destinés aux ateliers de maintenance terrestre ; que par application de l’article 8 du règlement de la consultation, les offres des soumissionnaires ont été notées et classées selon deux critères : le prix, pondéré à 80 % et la durée de garantie des équipements, pondéré à 20% ; que par un courrier du 8 février 2016, la SIMMT a informé la société Kärcher que son offre, bien que mieux-disante sur le critère « durée de garantie », n’avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à la société Nilfisk ; que, par la présente requête, la société Kärcher conteste les modalités de cette mise en concurrence ;

Sur les conclusions principales :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (….) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-3 du même code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ; qu’en application de ces dernières dispositions, il incombe au juge du référé précontractuel de rechercher si, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, le manquement allégué aux obligations de publicité et de mise en concurrence est susceptible de léser ou d’avoir lésé la société requérante, fût-ce de manière indirecte en favorisant une autre entreprise ;

3. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 179 du code des marchés publics : « Les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité sont les marchés ou accords-cadres ayant pour objet : / 1° La fourniture d’équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu’ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu’ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ; / 2° La fourniture d’équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ; / 3° Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé au 1° ou au 2°, y compris la fourniture d’outillages, de moyens d’essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du cycle de vie de l’équipement ; le cycle de vie de l’équipement est l’ensemble des états successifs qu’il peut connaître, notamment la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l’entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l’élimination ; (…) / 5° Des travaux, fournitures ou services mentionnés aux 1° à 4° et des travaux, fournitures ou services qui n’y sont pas mentionnés, lorsque la passation d’un marché unique est justifiée pour des raisons objectives. » ; que, par application de l’article 176 du code des marchés public, les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité définis à l’article 179 précité sont soumis aux dispositions de la partie III de ce code ;

4. Considérant que la société Kärcher soutient que le pouvoir adjudicateur ne pouvait, eu égard à l’objet du marché litigieux, recourir à la procédure de passation prévue par les dispositions de la partie III du code des marchés publics ; que toutefois, la société requérante n’établit ni même n’allègue que le recours à cette procédure aurait été susceptible de la léser ; qu’en tout état de cause, le ministère de la défense soutient sans être contesté que le marché litigieux a pour objet notamment l’acquisition d’équipements de nettoyage aux fins d’assurer l’entretien de véhicules militaires ; que le contrat, qui a ainsi pour but la commande d’outillages en vue d’effectuer le nettoyage d’équipements destinés à être utilisés comme armes ou matériel de guerre, relèvent des marchés de fournitures prévus au 3° de l’article 179 précité ; qu’à supposer par ailleurs qu’une partie des équipements commandés, à savoir les balayeuses et autolaveuses destinées à assurer l’entretien des locaux militaires, ne puisse être regardée comme relevant des dispositions du même article, il apparaît néanmoins que les différents matériels objets du marché forment un ensemble cohérent ; que, dans ces conditions et dans la mesure où il n’est pas même allégué par la société Kärcher que le ministère ne pouvait avoir recours à un marché unique pour des raisons objectives au sens du 5° de l’article 179 du code des marchés publics, le moyen précité doit être écarté ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 253 du code des marchés publics : « I. ― 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue à l’article 208, la personne soumise à la présente partie, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 208 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, la personne soumise à la présente partie est en outre tenue de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. (…) » et qu’aux termes de l’article 255 du même code : « La personne soumise à la présente partie communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 253 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 208 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, la personne soumise à la présente partie est en outre tenue de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. » ; que l’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence ; que, cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 253 et 255 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ;

6. Considérant qu’en l’espèce, il résulte de l’instruction que par courrier du 8 février 2016, complété le 19 février suivant, le SIMMT a communiqué à la société Kärcher les notes qu’elle avait obtenues ainsi que celles de l’attributaire sur les deux critères de sélection du marché puis, sur sa demande, lui a apporté des explications complémentaires sur la notation du critère « durée de garantie » ; qu’à l’occasion de leurs mémoires en défense, le ministre et la société Nilfisk ont par ailleurs communiqué de façon suffisamment précise les durées de garantie proposées par l’attributaire pour que la société requérante soit en mesure de contrôler le respect par le pouvoir adjudicateur de la méthode de notation prévue par les documents de la consultation ; que, dans ces conditions, la société Kärcher n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’a pas été destinataire des informations prescrites à l’article 255 précité du code des marchés publics, qui n’impose pas la communication du rapport d’analyse des offres, ni celle du procès-verbal de la commission des marchés formalisés ; qu’enfin, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ces derniers documents ;

7. Considérant, en troisième lieu, que la société Kärcher soutient que les termes du règlement de la consultation étaient imprécis et ambigus concernant le critère « durée de garantie » et ne permettaient pas de comprendre que des délais de garantie différents pouvaient être proposés pour chaque poste ; qu’il est néanmoins constant que la société requérante n’a sollicité aucune précision écrite sur ce point préalablement au dépôt de son offre ; que par ailleurs, il résulte de l’instruction que l’article 8.1.2 du règlement de consultation, s’il imposait une durée de garantie au minimum de 24 mois, précisait que cette durée minimale devait concerner « chaque poste » et laissait apparaître ce faisant que des délais différents pouvaient être proposés selon les équipements, à condition de respecter ce délai minimal de 24 mois ; qu’enfin, aucune stipulation du règlement de consultation n’interdisait la présentation de délais de garantie différents selon les équipements alors qu’à l’inverse, il était expressément indiqué à l’annexe I de l’acte d’engagement à remplir par les candidats que le délai de livraison proposé devait être obligatoirement identique pour tous les postes ; que, dans ces conditions, la société Kärcher n’est pas fondée à soutenir que les termes du règlement de la consultation concernant le critère de la durée de garantie, par leur imprécision ou leur caractère ambigu, ont conduit à une rupture d’égalité entre les candidats ;

8. Considérant en dernier lieu que si la société requérante fait valoir que la formule mathématique annoncée pour calculer la note du critère « délai de garantie » n’indiquait pas que « le délai de garantie proposé » utilisé pour la méthode de notation pourrait être constitué d’une moyenne de ces délais, une telle circonstance est toutefois indifférente et n’est pas en elle-même de nature à établir que le ministère de la défense n’a pas respecté la méthode de notation annoncée dans le règlement de la consultation ;

9. Considérant qu’il résulte de tout de ce qui précède que l’ensemble des conclusions aux fins d’annulation et d’injonction présentées par la société Kärcher doit être rejeté ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Kärcher au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, par ailleurs, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions que le ministère de la défense présente sur ce même fondement à l’encontre de la société requérante ; qu’en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Kärcher le versement de la somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par la société Nilfisk et non compris dans les dépens ;

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la société Kärcher est rejetée.

Article 2 : La société Kärcher versera la somme de 1 000 euros à la société Nilfisk en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le ministère de la défense sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Kärcher, au ministre de la défense et à la société Nilfisk.

Fait à Versailles le 4 mars 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

signé signé

J. Y K. Dupré

La République mande et ordonne au ministère de la défense en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.