Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistré les 21 octobre 2021 et 17 août 2022, la société NV Conite, représentée par M^e Lesprit et M^e Rudeaux, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations d’impôt sur les sociétés et des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de rétablir ses déficits reportables déclarés au titre des exercices clos les 31 décembre 2014 et 31 décembre 2015 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’administration a déduit l’existence d’un transfert indirect de bénéfices des résultats déficitaires récurrents de sa succursale, sans démontrer, ainsi qu’il lui appartenait de le faire, que les prix payés par sa succursale à la société Niko NV étaient supérieurs à ceux qu’elle paye à d’autres fournisseurs dépourvus de liens de dépendance ou que des entreprises similaires exploitées normalement payent à leurs fournisseurs dépourvus de tels liens ;

- la méthode transactionnelle de la marge nette qu’elle a utilisée n’est pas pertinente en l’espèce ; en outre, six des huit entreprises comparables retenues par l’administration ne sont pas pertinentes pour une ou plusieurs des raisons suivantes : absence d’indépendance, différence significative dans les fonctions qu’elles exercent, différence dans les marchés sur lesquels elles opèrent et/ou les produits qu’elles distribuent ; faute d’un nombre suffisant de termes de comparaison, l’analyse de comparabilité réalisée par l’administration ne peut être retenue ;

- par ailleurs, l’administration s’est méprise sur la position fonctionnelle occupée par sa succursale, qui doit, eu égard à la large autonomie dont elle jouit, être regardée comme un distributeur de plein exercice pratiquant des prix de pleine concurrence et réalisant une marge plus élevée que la sienne ou que celle de la succursale hollandaise ;

- l’administration a attribué les résultats déficitaires de sa succursale à la politique de prix de transfert du groupe, sans rechercher s’ils pouvaient résulter d’autres facteurs ; en l’occurrence, sa succursale opère sur un marché en déclin, saturé et extrêmement concentré, imposant d’adopter une stratégie commerciale agressive ; les conditions du marché l’ont, par ailleurs, contrainte à augmenter sa masse salariale, afin de s’assurer des débouchés commerciaux futurs et de maintenir un contact direct avec une large base de clients.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 mai 2022, l’administrateur général des finances publiques de la direction de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 20 janvier 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 10 février 2023.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Gros, conseillère,

- les conclusions de M^me Lacroix, rapporteure publique,

- et les observations de M^e Trapp, représentant la société NV Conite.

Considérant ce qui suit :

La société de droit belge NV Conite est détenue à 99,95% par la société de droit belge Niko Group NV. Elle a pour activité la distribution des matériels et appareillages électriques fabriqués par une autre filiale de sa société mère, la société de droit belge Niko KV. Entre 1998 et 2017, la société NV Conite a disposé, en France, d’une succursale, la société Conite, chargée de distribuer ces produits (essentiellement des prises de courant, interrupteurs et détecteurs de mouvement) auprès de grossistes dans plusieurs régions du territoire. A la suite d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, l’administration a considéré que cette succursale s’était livrée à un transfert indirect de bénéfices hors de France au sens de l’article 57 du code général des impôts et lui a adressé une proposition de rectification du 18 décembre 2017. La société NV Conite a, en conséquence, été assujettie à des cotisations d’impôt sur les sociétés et à des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2014 et 2015, assortis d’intérêts de retard et d’une majoration de 40%. L’administration ayant gardé sur le silence sur la réclamation contentieuse présentée le 29 novembre 2019, la société requérante demande au tribunal de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités et de rétablir ses déficits reportables déclarés au titre des exercices clos les 31 décembre 2014 et 31 décembre 2015.

Aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. (…) ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée – ou ceux qui lui sont facturés par cette entreprise étrangère –, sont inférieurs – ou supérieurs – à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant – ou en les payant à un prix excessif –, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.

D’une part, l’administration peut, pour établir l’existence d’une majoration des prix d’achat ou d’une minoration des prix de vente facturés entre une entreprise établie en France et une entreprise étrangère qui lui est liée, ainsi d’ailleurs que le préconisent les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations publiques, se fonder sur la comparaison d’un ratio financier pertinent de l’une ou l’autre entreprise, tel que le taux de marge sur ces transactions, avec celui d’entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de lien de dépendance. D’autre part, une différence ainsi constatée par l’administration entre les prix pratiqués par une entreprise française avec les entreprises qui lui sont liées et les prix pratiqués entre des entreprises similaires exploitées normalement peut être regardée comme ne constituant pas un avantage dépourvu de contrepartie susceptible d’être réintégré dans les résultats de cette entreprise si elle est justifiée par les risques que celle-ci a vocation à assumer et qui affectent sa rentabilité. Dans ce dernier cas, il lui incombe de justifier à la fois qu’elle avait, du fait des fonctions qu’elle exerçait au sein du groupe, vocation à assumer ces risques, et que l’écart entre les ratios financiers constatés et ceux d’entreprises similaires exploitées normalement s’explique par la réalisation de ces risques.

En premier lieu, il résulte de l’instruction que l’administration a procédé à une analyse des fonctions et des risques assumés par la société Conite, qualifiée de distributeur à risques limités. Elle a ensuite constaté que depuis sa création en 1998, son résultat d’exploitation était systématiquement déficitaire, atteignant un montant cumulé de 13 millions d’euros à la clôture de l’exercice 2015, en dépit de l’augmentation de son chiffre d’affaires, lequel est passé de 2,6 millions d’euros en 1999 à 4,5 millions d’euros en 2015. Dans le même temps, la société mère du groupe, la société Niko NV Group, a réalisé un chiffre d’affaires consolidé de 154,25 millions d’euros et un bénéfice avant impôts de 22,76 millions d’euros au titre de l’exercice clos en 2015. S’intéressant à la politique de prix de transfert pratiquée par le groupe, l’administration a relevé que les prix de vente des marchandises à la succursale française étaient déterminés à partir des prix de vente aux clients finaux, net de toute remise commerciale, diminué d’une marge brute de 35%, selon la méthode dite du prix de revente minoré. Elle a déduit des déficits chroniques accusés par la succursale que ce taux de marge était insuffisant pour couvrir ses charges. Partant du principe qu’un opérateur indépendant n’accepterait pas une telle situation au-delà d’une période de quelques années correspondant à la phase de pénétration du marché, l’administration a suspecté l’existence d’un transfert indirect de bénéfices vers la Belgique. Rejetant la méthode du prix de revente minoré retenue par le groupe, l’administration a eu recours à la méthode transactionnelle de la marge nette, consistant à comparer le bénéfice net, apprécié à travers le ratio résultat d’exploitation/chiffre d’affaires (désigné sous le terme de ratio de rentabilité), réalisé par la succursale avec celui d’entreprises similaires exploitées normalement. Sur la base de critères tenant à la position sur le marché, à l’activité exercée, au degré d’indépendance, au chiffre d’affaires et à la disponibilité des données financières, elle a sélectionné, en dernier lieu, 8 entreprises, dont elle a calculé le ratio de rentabilité pour les années 2008 à 2015, avant d’opérer une moyenne glissante du ratio médian sur trois ans. Constatant que le ratio calculé pour la succursale était systématiquement très en-deçà de cette médiane moyenne glissante, elle a conclu à l’existence d’un avantage et rectifié, en conséquence, les résultats déclarés pour la succursale au titre des exercices clos entre 2008 et 2015, en appliquant au chiffre d’affaires de chaque exercice le ratio médian moyen glissant déterminé par cette méthode. Il suit de là que, contrairement à ce que soutient la société NV Conite, l’administration ne s’est pas exclusivement fondée sur les résultats déficitaires chroniques de la succursale pour établir l’existence d’un avantage consenti à la société Niko NV devant être réintégré à ses résultats, mais a, conformément aux principes rappelés aux points 2 et 3, mis en évidence l’existence d’un écart entre le taux de marge de la succursale et ceux de huit entreprises sélectionnées selon les critères précités.

En deuxième lieu, dans ses écritures, la société NV Conite ne se livre pas à une analyse différente des fonctions et des risques assumés par la succursale de celle réalisée par l’administration. Si elle critique, en revanche, la qualification de distributeur à risques limités retenue par le service, il ne résulte pas de l’instruction, et n’est pas soutenu par la société requérante, que cette erreur, à la supposer établie, aurait exercé une quelconque influence sur les rectifications opérées, et notamment sur le choix de la méthode et des termes de comparaison opéré dans le cadre de l’analyse de comparabilité.

En troisième lieu, ainsi qu’il a été dit au point 3, la méthode transactionnelle de la marge nette figure au nombre de celles préconisées par les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations publiques, lesquels recommandent uniquement, en présence de facteurs influençant de manière avérée la marge nette, de procéder à des ajustements, dont la nécessité n’est pas démontrée, ni même alléguée en l’espèce. L’administration indique, en outre, que le recours à cette méthode était, en l’espèce, de nature à permettre de déterminer si la rémunération accordée à la succursale, compte-tenu des charges de commercialisation importantes qu’elle supporte, était conforme au principe de pleine concurrence. Au vu de ces éléments, en se bornant à dénoncer, de façon générale, le biais induit par la prise en compte des charges d’exploitation, la société NV Conite ne conteste pas sérieusement le recours à la méthode transactionnelle de la marge nette.

En quatrième lieu, la société NV Conite soutient que six des huit entreprises retenues par l’administration ne constituent pas des termes de comparaison pertinents, n’étant pas indépendantes et/ou ne présentant un caractère similaire.

D’une part, selon la définition figurant à l’article 9 du modèle de convention fiscale établi par l’OCDE, deux entreprises sont associées lorsqu’une entreprise participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une autre ou que les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital de ces deux entreprises et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes. Si, ainsi que le fait valoir la société NV Conite, la société Câbles Industriels de Champagne détient 98,33% du capital de la société Les Terrasses de l’Arago, il ne résulte pas de l’instruction que les deux entreprises, qui interviennent dans des secteurs d’activité entièrement distincts, la première exerçant une activité de distribution de câbles tandis que la seconde a pour objet la culture de la vigne, seraient liées par des conditions convenues ou imposées différentes de celles qui seraient convenues entre entreprises indépendantes et auraient, par suite, le caractère d’entreprises associées. Le caractère d’entreprises indépendantes des sociétés Midi Câbles Industrie et Treize Quarante 1340 ne saurait davantage être remis en cause sur la seule foi des mentions figurant sur leurs sites internet respectifs, selon lesquelles la première entretient des liens avec la société Kabelwerk Eupen AG et la seconde avec les sociétés MW-Marvalway et Oxxilight.

D’autre part, la société NV Conite relève que les sociétés Codexim, OD Concept et Treize Quarante 1340 réalisent des prestations de services (conception, installation ou maintenance). Elle ajoute que les sociétés Midi Câble Industrie et Câbles Industriels de Champagne opèrent également sur le marché luxembourgeois pour la première et européen pour la seconde, tandis que la clientèle des sociétés Codexim, OD Concept et Puybaret Pro Négoces n’est pas composée que de grossistes. Enfin, la société requérante fait valoir que les produits commercialisés par les sociétés Câbles Industriels de Champagne, Midi Câble Industrie, Codexim et Puybaret Pronégoces sont différents de ceux distribués par sa succursale française. Toutefois, les prestations de services réalisées par les sociétés Codexim, OD Concept et Treize Quarante 1340 revêtent nécessairement un caractère accessoire à leur activité de vente, l’administration ayant pris le soin de ne retenir comme termes de comparaison que les seules entreprises réalisant au moins 90% de leur chiffre d’affaires au titre d’une telle activité. En outre, aucun élément de l’instruction ne permet de déterminer la part des ventes réalisées par les sociétés Midi Câbles Industrie et Câbles Industriels de Champagne en dehors du marché français, ni les éventuelles différences existant entre le marché français et les autres marchés sur lesquels elles opèrent. Il en va de même s’agissant des ventes réalisées par les sociétés Codexim, OD Concept et Puybaret Pro Négoces auprès de clients autres que des grossistes, au sujet desquelles aucune précision n’est fournie. Par ailleurs, l’administration n’a sélectionné que des entreprises commercialisant de l’appareillage électrique dont les produits sont proches de ceux distribués par la société requérante, étant précisé que les indicateurs de bénéfice net sont, ainsi que le souligne les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert, moins sensibles aux différences entre les produits. Enfin, l’incidence des différences relevées par la société NV Conite entre sa succursale et les huit entreprises du panel constitué par l’administration doit être relativisée, au vu des taux de marge relativement homogènes affichés par ces entreprises en dépit des différences qui peuvent également être constatées entre elles.

Par conséquent, la société NV Conite n’est pas fondée soutenir que seules deux des huit entreprises sélectionnées par l’administration constitueraient des entreprises similaires exploitées dans des conditions normales, rendant impossible le calcul d’un ratio de rentabilité médian.

En cinquième lieu, la société requérante soutient que les taux de marge nette négatifs de la société Conite ne résultent pas d’une politique de prix de transfert non conforme au principe de pleine concurrence, mais s’expliquent par d’autres facteurs à la fois exogènes et endogènes. A cet égard, elle expose que le secteur des prises, des interrupteurs et des détecteurs de mouvement en France est largement dominé par les groupes français Legrand et Schneider Electric et que, sur le marché, en déclin, des négociants en matériels électriques, la société Conite est en compétition avec les sociétés Rexel et Sonepar qui détiennent ensemble 80% des parts de marché. Ce contexte économique impose de mener une stratégie tarifaire agressive et d’exposer des dépenses de personnel élevées, grevant nécessairement la rentabilité de la succursale, qui dispose cependant de la maîtrise de sa politique de ressources humaines et de remises commerciales. Toutefois, ainsi d’ailleurs que le préconisent les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert, pour qu’il puisse être regardé comme établi qu’une société membre d’un groupe a effectivement vocation à assumer un risque économique que la politique de prix de transfert du groupe la conduit à supporter, et que cette politique est par suite conforme au principe de pleine concurrence, il faut que cette société dispose de fonctions de contrôle et d’atténuation effectives de ce risque ainsi que de la capacité financière de l’assumer. En l’espèce, la rigidité du prix d’achat des marchandises, liée à l’application de la méthode du prix de revente minoré, prive la société Conite, qui supporte l’essentiel des risques attachés à l’activité de distribution en France, d’une possibilité de contrôle et d’atténuation effective de ces risques, par la maîtrise de ces coûts. Il ne résulte, en outre, pas de l’instruction qu’elle disposerait de la capacité financière de les assumer. De fait, la société Conite a enregistré des pertes d’exploitation chroniques depuis sa création en 1998, soit pendant 17 ans, situation qualifiée d’anormale dans les Principes de l’OCDE applicables aux prix de transfert. Dans ces conditions, la société NV Conite ne justifie pas que l’écart entre les taux de marge nette de sa succursale française et ceux du panel d’entreprises constitué par l’administration serait justifié par les risques que celle-ci a vocation à assumer et ne constituerait, ainsi, pas un avantage dépourvu de contrepartie susceptible d’être réintégré dans ses résultats en application de l’article 57 du code général des impôts.

Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société NV Conite doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la société NV Conite est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société NV Conite et à l’administrateur général des finances publiques de la direction de contrôle fiscal Centre-Est.

Délibéré après l’audience du 28 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Clément, président,

M^me Tocut, première conseillère,

M^me Gros, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 avril 2023.

La rapporteure,

R. Gros

Le président,

M. Clément

La greffière,

T. Andujar

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,