Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 avril 2022, la société Engie énergie services, représentée par M^e Arguillat, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 16 octobre 2020 par laquelle le Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Nice-Toulon a résilié le marché en litige ;

2°) d’annuler le décompte de résiliation du marché ;

3°) d’annuler les pénalités contractuelles ou, à défaut, d’établir le montant des pénalités sans TVA ;

4°) de condamner le CROUS de Nice-Toulon au paiement de la somme de 93 314,27 TTC au titre des prestations exécutées, assortie des intérêts moratoires à compter de l’échéance des factures ;

5°) de condamner le CROUS de Nice-Toulon au paiement de 93 314,27 TTC en réparation de son préjudice résultant de la résiliation fautive du marché ;

6°) de mettre à la charge du CROUS de Nice-Toulon la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la clause compromissoire prévue par l’article XIV.1 du cahier des clauses particulières applicable au contrat méconnaît l’article 2060 du code civil et ne s’applique pas ;

— la clause de compétence territoriale prévue par le contrat prévoit la compétence du tribunal administratif de Marseille ;

— la requête n’est pas tardive dès lors qu’elle a été introduite dans le délai de deux mois à compter de la décision par laquelle le CROUS a rejeté son mémoire en réclamation, qui lui a été notifiée le 9 février 2022 ;

— les différends sur les sommes dues et sur les pénalités contractuelles sont nés lors de la notification du décompte de résiliation ;

— sa demande tendant au paiement des factures, à la contestation des pénalités contractuelles et à la contestation de la résiliation du marché pour faute, adressée le 24 décembre 2022, est constitutive d’un mémoire en réclamation ;

— la décision de résiliation méconnaît les règles de forme prévues par le cahier des clauses administratives générales applicable dès lors que, d’une part, la mise en demeure préalable n’indique pas de délai d’exécution pour remédier aux manquements constatés et, d’autre part, la décision de résiliation ne précise pas si celle-ci est simple ou aux frais et risques du titulaire ;

— les motifs de la résiliation ne sont pas fondés de sorte que la résiliation pour faute est injustifiée ;

— la résiliation étant fautive, le CROUS doit l’indemniser à hauteur du paiement des factures non réglées ;

— le décompte de résiliation a été adressé postérieurement au délai de deux mois requis ;

— il est entaché d’un vice de légalité externe dès lors qu’elle n’a pu présenter ses observations orales lors de l’état des lieux des installations ;

— il ne mentionne pas les sommes dues au titre de l’exécution du marché et non versées par le CROUS, ni les intérêts moratoires, méconnaissant ainsi l’article 34 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes ou de services (CCAG-FCS) ;

— il ne distingue pas les périodes de facturation prévues par le marché ;

— il ne mentionne pas les prestations relatives au site « Les Alvéoles » ;

— il ne tient pas compte de la maintenance préventive et corrective du site « cafetéria IUT » et du restaurant « Hélios » ni de la conduite contractuelle sur ces deux sites ; il est fondé sur un décompte d’heures de prestation injustifié, le CROUS ayant retenu 165 heures d’intervention alors qu’elle en a effectué 615,56 ;

— le montant des pénalités de 19 369,03 euros indiqué dans le décompte de résiliation n’est pas fondé :

. les pénalités retenues ne reposent pas sur les stipulations contractuelles du marché en litige ;

. elles ont été calculées en un seul rapport pour la totalité de la période contractuelle sans aucune distinction des fautes comptabilisées à un trimestre donné ;

. les fautes entrainant les pénalités ne lui ont pas été signalées ;

. chaque faute retenue pas le CROUS est infondée ;

. en tout état de cause, la TVA ne s’applique pas aux pénalités ;

— les installations en litige étaient dégradées lors de son intervention et nécessitaient des travaux de remise en état ;

— le CROUS a méconnu l’échéancier de paiement contractuel en l’absence de versement d’acomptes ;

— la somme due au titre de l’exécution du marché est de 93 314,27 euros, assortis des intérêts moratoires au taux de la banque centrale européenne majoré de huit points, à compter de l’échéance des factures dues.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2022, le CROUS de Nice-Toulon, représenté par M^e Avallone, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Engie énergie services au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable car :

. le juge administratif n’est pas compétent eu égard à la clause compromissoire prévue par le contrat ;

. il n’y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à la contestation de la validité de la résiliation du marché dès lors que le terme du contrat est dépassé et que, en tout état de cause, la détérioration des relations entre les parties le justifie ;

. le mémoire en réclamation méconnaît l’article 37 du CCAG-FCS notamment en ce qu’il lui a été adressé plus de deux mois après l’apparition du différend ;

. les conclusions à fin de contestation de la validité de la résiliation du marché sont irrecevables dès lors que :

— la requête a été introduite plus de deux mois à compter de la décision de résiliation du 19 octobre 2020 ;

— la société requérante se borne à solliciter l’annulation de la mesure de résiliation ;

— ses conclusions ne peuvent faire l’objet d’une requalification en demande de reprise des relations contractuelles en l’absence de volonté en ce sens de la société requérante et en présence d’un autre cocontractant au marché en litige ;

— la procédure de résiliation du marché en litige est régulière ;

— la résiliation aux torts exclusifs du titulaire est justifiée et n’entraîne aucune réparation ;

— les cas échéant, les irrégularités entachant la procédure de résiliation ne sont pas susceptibles d’ouvrir droit à réparation pour la société requérante en raison des fautes qu’elle a commises ;

— la société requérante ne démontre pas l’existence d’un préjudice découlant de la résiliation ni ne justifie le montant réclamé à ce titre ;

— le décompte de résiliation est régulier ;

— le calcul du décompte de résiliation est justifié dès lors que la société requérante ne démontre pas avoir effectué les prestations dont elle réclame le paiement ;

— la société requérante n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause le montant des pénalités contractuelles appliquées ;

— à supposer que les pénalités contestées soient irrégulières, celles-ci sont devenues définitives faute pour la société requérante d’en avoir contesté le bien-fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Delzangles ;

— les conclusions de M^me Giocanti, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Avallone, représentant le CROUS de Nice-Toulon.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement signé le 8 avril 2019, le CROUS de Nice-Toulon a souscrit avec la société Engie énergie services un marché relatif à « l’exploitation des installations thermiques, ventilations et sanitaires » sur huit de ses sites. À la suite de visites de contrôle organisées en 2019 et d’un audit des installations réalisé en 2020, le CROUS de Nice-Toulon a fait part à la société titulaire du marché de différents manquements dans l’exécution des prestations contractuelles avant de lui notifier la résiliation du marché à ses torts exclusifs le 19 octobre 2020 puis de lui adresser, le 16 décembre 2021, un décompte de résiliation. Le 24 décembre 2021, la société Engie énergie services a adressé au CROUS de Nice-Toulon un mémoire en réclamation dont les demandes ont été refusées par celui-ci le 9 février 2022. La société Engie énergie services demande au tribunal d’annuler la décision de résiliation du marché du 16 octobre 2020, le décompte de résiliation du marché du 16 décembre 2021 ainsi que les pénalités contractuelles qui lui ont été infligées et de condamner le CROUS de Nice-Toulon au paiement de la somme de 93 314,27 TTC au titre des prestations exécutées, assortie des intérêts moratoires, et au paiement de la même somme en réparation du préjudice résultant de la résiliation fautive du marché.

Sur l’exception d’incompétence :

2. D’une part, aux termes de l’article 2060 du code civil : « On ne peut compromettre () sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. / Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ».

3. D’autre part, l’article XIV du cahier des clauses particulières applicable au marché, qui stipule que « En cas de difficulté sur l’interprétation ou l’exécution des dispositions ci-dessus (soit pendant la durée du contrat, soit à l’occasion du règlement final), les contestations seront soumises à des arbitres », doit être regardé comme une clause compromissoire. Il résulte des principes généraux du droit public français, confirmés par les dispositions du premier alinéa de l’article 2060 du code civil précité que, sous réserve des dérogations découlant de dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des dispositions de conventions internationales s’appliquant dans l’ordre juridique interne, les personnes morales de droit public ne peuvent se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l’ordre juridique interne. La juridiction administrative est donc compétente pour connaître de la requête de la société Engie énergie services. Par suite, l’exception d’incompétence soulevée en ce sens en défense doit être écartée.

Sur l’exception à fin de non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles :

4. D’une part, si, en principe, les parties à un contrat administratif ne peuvent pas demander au juge l’annulation d’une mesure d’exécution de ce contrat, mais seulement une indemnisation du préjudice qu’une telle mesure leur a causé, elles peuvent, eu égard à la portée d’une telle mesure, former un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Par suite, des conclusions tendant à l’annulation de la décision de résiliation doivent s’analyser comme tendant à la reprise des relations contractuelles, et non comme un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de la décision de résilier le contrat.

5. Les conclusions par lesquelles la société Engie énergie services demande l’annulation de la décision de résiliation du marché litigieux prise par le CROUS de Nice-Toulon le 16 décembre 2022 doivent être regardées comme tendant à la reprise des relations contractuelles, quand bien même la société requérante indique dans ses écritures ne pas faire de demande en ce sens.

6. D’autre part, si, à la date à laquelle il statue, le juge du contrat constate que le terme du contrat est dépassé ou que ses effets sont épuisés, les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles sont sans objet et le juge doit soit relever l’irrecevabilité, soit prononcer un non-lieu à statuer selon que le dépassement du terme du contrat ou l’épuisement de ses effets est intervenu avant l’introduction de la requête ou en cours d’instance.

7. Il résulte de l’instruction qu’à la suite d’une modification du marché intervenue le 8 avril 2019, la date d’échéance du contrat conclu entre la société Engie énergie services et le CROUS de Nice-Toulon était le 28 février 2023 et est, à ce jour, dépassée. Par suite, l’exception a fin de non-lieu à statuer sur les conclusions de la société Engie énergie services tendant à la reprise des relations contractuelles doit être accueillie.

Sur les exceptions d’irrecevabilité des conclusions à fin de paiement des sommes dues, d’annulation des pénalités contractuelles et de contestation du décompte de résiliation :

8. D’une part, aux termes de l’article 37.2 du CCAG-FCS, applicable en vertu de l’article II.2 du cahier des clauses particulières (CPP) du marché : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ».

9. Il résulte de ces stipulations que lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat.

10. Il résulte de l’instruction que la société Engie énergie services a adressé au CROUS de Nice-Toulon le 16 mars 2020 un courrier de mise en demeure de procéder au paiement des factures échues dans un délai de quinze jours à compter de sa réception. Par son silence gardé durant le délai de réponse imparti, le CROUS de Nice-Toulon a ainsi manifesté de manière non équivoque son désaccord à cette mise en demeure l’invitant à prendre position et a ainsi fait apparaître un différend sur les sommes réclamées par le titulaire du marché, qui a été confirmé par son courrier du 29 mai 2020 par lequel l’établissement a fait part à la société Engie énergie services du non-respect de ses engagements contractuels et l’a mise en demeure de payer les pénalités dues en vertu des stipulations contractuelles. Il résulte également de l’instruction qu’en réponse à cette mise en demeure, la société requérante a, dans un courrier du 25 juin 2020, renouvelé sa demande de paiement des sommes dues au titre de l’exécution du marché, assorties des intérêts moratoires, et s’est opposée au montant des pénalités réclamées par le pouvoir adjudicateur. Il s’ensuit que ce dernier courrier de la société requérante a fait naître un différend entre le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur concernant les pénalités exigées par ce dernier au titre de l’inexécution du marché. Enfin, un courrier du 4 décembre 2020 adressé par la société requérante au CROUS de Nice-Toulon dans lequel elle contestait, outre la décision de résiliation du marché, les pénalités contractuelles dans leur principe et dans leur montant ainsi que le défaut de paiement des prestations exécutées, a confirmé l’existence des différends opposant les deux parties au contrat en litige. Dans ces conditions, et alors que ni la résiliation du marché en litige, ni la notification du décompte de résiliation intervenue le 16 décembre 2021 n’ont eu pour effet de rouvrir un délai de contestation des différends nés en cours d’exécution du contrat, le mémoire en réclamation du 24 décembre 2021 a été adressé tardivement par la société requérante au pouvoir adjudicateur pour ce qui concerne le paiement des prestations exécutées et la contestation des pénalités contractuelles. La fin de non-recevoir opposée en défense doit donc être accueillie concernant les conclusions de la société Engie énergie services relatives au paiement des sommes dues au titre de l’exécution du marché ainsi que celles relatives à l’annulation des pénalités contractuelles qui, par suite, sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin de contestation du décompte de résiliation :

S’agissant de la régularité du décompte de résiliation :

11. Aux termes de l’article 29 du CCAG-FCS applicable au marché : « La décision de résiliation du marché est notifiée au titulaire. Sous réserve des dispositions particulières mentionnées ci-après, la résiliation prend effet à la date fixée dans la décision de résiliation ou, à défaut, à la date de sa notification ». Aux termes de l’article 34.3 du même CCAG : " Le décompte de résiliation à la suite d’une décision de résiliation prise en application de l’article 32 comprend : / 34. 3. 1. Au débit du titulaire : – le montant des sommes versées à titre d’avance, d’acompte, de règlement partiel définitif et de solde ; / – la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer, ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l’amiable au titulaire ; / – le montant des pénalités ; / le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d’un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l’article 36. / 34. 3. 2. Au crédit du titulaire : / – la valeur contractuelle des prestations reçues y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ; / – la valeur des prestations fournies éventuellement à la demande du pouvoir adjudicateur telles que le stockage des fournitures « . Selon l’article 34. 5 du même CCAG : » La notification du décompte par le pouvoir adjudicateur au titulaire doit être faite au plus tard deux mois après la date d’effet de la résiliation du marché. / Le cas échéant, les pénalités pour retard sont appliquées jusqu’à la veille incluse du jour de la date d’effet de la résiliation « . Aux termes de l’article 4.2.14 du CCP du marché en litige : » En fin de marché le Titulaire rend les installations, au minimum, dans l’état constaté lors de sa prise en charge, les photographies initiales faisant foi. Le Titulaire et le CROUS (représenté éventuellement par son Cabinet Conseil) dresseront un procès-verbal contradictoire qui consignera l’état du matériel, et établira un bilan a posteriori par rapport aux prévisions de travaux figurant en Annexe n°6 ".

12. En premier lieu, en se bornant à alléguer que le décompte de résiliation lui a été notifié tardivement, la société Engie énergie services n’assortit pas ce moyen de précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé. En tout état de cause, à la supposer établie, la tardiveté alléguée est sans incidence eu égard à l’objet du litige dès lors que d’une part, le délai prévu par l’article 34.5 du CCAG-FCS n’est assorti d’aucune forclusion et que, d’autre part, la société requérante ne réclame pas le paiement des pénalités de retard prévue par ces stipulations dans l’hypothèse d’une notification tardive.

13. En deuxième lieu, il est constant que le courrier reçu le 19 octobre 2020 par la société Engie énergie services, et par lequel le CROUS de Nice-Toulon lui a notifié la résiliation du marché à ses torts exclusifs, a convié la société requérante à des visites contradictoires des différents sites concernés par le marché entre le 26 et le 28 octobre 2020 afin d’établir un procès-verbal de restitution des installations. Il résulte également de l’instruction qu’en dépit du report d’une journée du planning de visite opéré par le CROUS de Nice-Toulon pour faire suite à une demande de la société requérante reçue par le 26 octobre 2021, celle-ci n’a pas assisté aux visites de restitution des installations qui ont été réalisées en présence d’un huissier. La société requérante, qui n’établit ni même n’allègue avoir été empêchée de se rendre aux visites programmées, n’est donc pas fondée à soutenir que le décompte de résiliation aurait été établi à partir de constats de restitutions réalisés unilatéralement par le pouvoir adjudicateur.

14. En troisième lieu, il ne résulte pas des stipulations précitées de l’article 34.3 du CCAG-FCS que le décompte de résiliation doit mentionner les sommes que la société Engie énergie services estime dues au titre de l’exécution du marché mais qui n’ont pas été versées par le CROUS de Nice-Toulon ainsi que les intérêts moratoires afférents à ces sommes, ni qu’il doit distinguer les périodes de facturation prévues par le marché.

15. En dernier lieu, si la société requérante soutient que le décompte de résiliation ne fait pas état des prestations relatives à la résidence « Les Alvéoles », celui-ci n’indique pas expressément le nom du site concerné en raison d’une simple erreur formelle tenant à un intitulé manquant relatif au nom du site mais fait état des prestations relatives au site concerné. Par suite, ce moyen doit également être écarté.

S’agissant du nombre d’heures de prestation effectuées :

16. Aux termes de l’article 4.2.8 du CCP du marché : « Le titulaire fournira et tiendra un livret bi-folio par installation avec feuillet détachable sur lequel seront consignés pour chaque intervention : – les noms en majuscules des agents effectuant les visites, / – les dates et heures d’arrivée et de départ, / – la raison de la visite (visite programmée ou intervention suite à un appel de dépannage), / la liste des opérations effectuées, /- les observations, remarques, et conseils utiles, / – la liste du matériel renouvelé, / – les incidents de fonctionnement, / – les valeurs de réglages (régulations, programmation), / – les valeurs affichées par les appareils de mesures (thermomètres), / –  le relevé de tous les compteurs collectifs. () / En face de chaque opération, le titulaire apposera son visa, certifiant ainsi l’exécution de chacune d’entre-elle. Il est rappelé que ce document doit répondre à la réglementation lorsque celle-ci la rend obligatoire et qu’il doit être tenu en permanence à la disposition du CROUS. / Il est expressément convenu que le livret de chaufferie sera obligatoirement remis au CROUS aux termes de la période contractuelle ou en cas de résiliation du marché. / Par ailleurs, il pourra être utilisé comme pièce justificative en cas de contestation entre les deux parties ». Selon l’article VIII.5 du CCP : « Les factures devront être adressées en un seul exemplaire original et celles-ci devront comporter l’ensemble des points fixés par la comptabilité de notre organisme et notamment rappeler les points suivants : () / – le lieu d’intervention (numéro et nom du groupe), /- indiquer la date ou la période d’exécution des prestations, / – le détail des prestations et leur prix respectif en faisant apparaître les postes suivants : / – toutes les informations devant légalement y figurer () ».

17. Le décompte de résiliation en litige fait état, au crédit de la société Engie énergie services, de 165 heures de prestations effectives. Si la société requérante allègue avoir réalisé 615,56 heures de prestation depuis le début de l’exécution du marché et produit, pour justifier ses allégations, une liste correspondant à la saisi des interventions de ses techniciens sur les sites concernés pour les années 2019 et 2020, extraite le 21 janvier 2022, il résulte de l’article 4.2.8 du CCP précité que les prestations effectuées au titre du marché, dont le pouvoir adjudicateur conteste la réalisation effective d’une partie d’entre elles, devaient être recensées par installations dans le livret de chaufferie. En l’absence de production de ce dernier par la société requérante, qui ne produit pas non plus les factures établies pour chaque période de facturation, alors que le CROUS fait valoir sans être contredit que celles-ci ne mentionnent ni la nature de la prestation réalisée, ni sa durée, ni le site concerné, la société Engie énergie services n’est pas fondée à soutenir que le nombre d’heures de prestation mentionnées à son crédit dans le décompte de résiliation ne serait pas justifié.

Sur les conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice résultant de la résiliation du marché :

18. La société Engie énergie service, qui n’articule aucun moyen au soutien de ces conclusions, ne fait état d’aucun préjudice résultant de la résiliation du marché litigieux intervenue le 19 octobre 2020. Par suite, ses conclusions présentées en ce sens doivent être rejetées.

19. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres fins de non-recevoir soulevées en défense, que la requête de la société Engie énergie services doit être rejetée.

Sur les frais du litige :

20. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de CROUS de Nice-Toulon, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens.

21. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Engie énergie services la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par CROUS de Nice-Toulon et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1 : La requête de la société Engie énergie services est rejetée.

Article 2 : La société Engie énergie services versera une somme de 2 500 euros au CROUS de Nice-Toulon sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Engie énergie services et au CROUS de Nice-Toulon.

Délibéré après l’audience du 20 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Simeray, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 mai 2025.

La rapporteure,

Signé

B. DelzanglesLe président,

Signé

P-Y. Gonneau

Le greffier,

Signé

L. Bardoux-Jarrin

La République mande et ordonne au recteur de l’académie de Nice en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Le greffier,2