Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 3 février et 2 mars 2026, la SAS TDF, représentée par M^e Bon-Julien, demande au juge des référés :

1°) de suspendre, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, l’exécution des effets de l’arrêté en date du 27 novembre 2025 par lequel la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence s’est opposée à la déclaration préalable n° DP 013 055 25 0320P0, qu’elle a déposée en vue de la construction de deux antennes dissimulées dans une fausse cheminée et d’une zone technique sur le toit-terrasse d’un bâtiment situé 40-48 rue Saint Ferréol à Marseille ;

2°) d’enjoindre à la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence de prendre un arrêté provisoire de non-opposition à sa déclaration préalable, dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

S’agissant de l’urgence, elle est établie par l’insuffisante couverture du territoire concerné par les réseaux 4G THD et 5G ;

S’agissant de la condition tenant au doute sérieux quant à la légalité de la décision :

- la décision est signée d’une autorité incompétente en l’absence de délégation de signature régulièrement publiée ;

- le projet relève des installations techniques pouvant être édifiées sur les toitures terrasses en application du d) de l’article 5 du règlement applicable en zone UA et le motif opposé par la présidente sur le fondement de l’article 5 c) est entaché d’une erreur de droit.

Par des mémoires en défense enregistrés les 23 février et 3 mars 2025, la métropole Aix-Marseille Provence, représentée par M^e Tissot conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société TDF à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’urgence n’est pas caractérisée, dès lors que la société TDF se prévaut de décisions de l’ARCEP qui ne font nullement référence à la 4G, que les cartes produites sont insuffisamment légendées, non datées et trompeuses, alors qu’il ressort des cartes de l’ARCEP que la zone en cause dispose d’une très bonne couverture ; la décision en litige ne compromet pas plus les objectifs de la société Free mobile en matière de 5 G ;

- aucun des moyens soulevés n’est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

- si le juge estime que le motif opposé par la métropole n’est pas fondé, elle demande une substitution de motifs tiré de la méconnaissance par le projet de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme et 9 du PLUi applicable à la zone UA 2 et 3 ainsi que des dispositions générales du règlement de l’AVAP de Marseille.

Vu :

les autres pièces du dossier ;

la requête au fond enregistrée sous le n° 2601236.

Vu :

- le code de l’urbanisme ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Salvage, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 3 mars 2025 à 9 heures, en présence de M^me Rabanal-Govorneau, greffière d’audience :

le rapport de M. Salvage, juge des référés ;

les observations de M^e Bon-Julien pour la société TDF, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les moyens de la requête, en persistant sur la circonstance que l’article 5 d) en litige trouve pleinement à s’appliquer en l’espèce, la rédaction des articles applicables étant suffisamment claire, et aucun élément au dossier ne permettant de retenir l’intention de la métropole, rédacteur du PLUI, de prévoir l’application de l’article 5c quant aux règles de hauteur pour des antennes ; en outre, le projet étant clair et portant au regard de la demande formulée sur la pose de deux antennes, la métropole ne peut utilement se prévaloir de ce que le dit projet, en l’état, porterait seulement sur une fausse cheminée, l’article 5 d) ne pouvant s’appliquer à cette dernière ;

les observations de M^me B…, représentant la métropole, qui persiste également dans ses écritures en insistant sur la circonstance que l’article 5 d ) ne prévoyant aucune règle de hauteur, mais seulement de volume, le 5 c) trouve nécessairement à s’appliquer, selon l’a volonté du rédacteur du PLUi ; en outre le projet en l’état porte bien sur une cheminée, qui est une construction pour laquelle le 5 d) ne trouve pas à s’appliquer.

La clôture d’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

La SAS TDF demande au juge des référés de suspendre l’exécution des effets de l’arrêté en date du 27 novembre 2025 par lequel la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence s’est opposée à la déclaration préalable qu’elle a déposée en vue de la construction de deux antennes dissimulées dans une fausse cheminée et d’une zone technique sur le toit-terrasse d’un bâtiment situé 40-48 rue Saint Ferréol à Marseille.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

A… termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision … ». Il résulte de ces dispositions que le prononcé d’une ordonnance de suspension de l’exécution d’une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l’existence d’une situation d’urgence et d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

En ce qui concerne l’urgence :

L’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient ainsi au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’affaire.

La société TDF établit, par la production de cartes de couverture du réseau 4G THD et 5 G de l’opérateur de téléphonie Free Mobile, qui sont datées, et ne sont pas utilement contredites par les cartes issues du site de l’ARCEP qui n’ont pas le même niveau de précision, ne disposant pas des mêmes informations techniques que l’opérateur, que le secteur en cause du territoire de la commune de Marseille n’est que partiellement couvert par les réseaux de téléphonie mobile propres à cet opérateur, pour le compte duquel le projet est envisagé. En outre la métropole ne peut utilement se prévaloir de la circonstance du nombre de site autorisés pour l’opérateur sur les réseaux 4 G et de celui des sites techniquement opérationnels en 5 G, les obligations de ce dernier étant fixées, respectivement, en termes de pourcentage de la population couverte et de territoire et en nombre de sites ouverts commercialement. La métropole ne peut pas plus utilement se prévaloir d’une supposée solution alternative. Dès lors, et eu égard à l’intérêt public qui s’attache à cette couverture et à la finalité de l’infrastructure projetée, la condition d’urgence doit en l’espèce être regardée comme remplie.

En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige :

En vertu de l’article R UAP-5c du PLUi la hauteur totale des constructions projetées doit être inférieure ou égale à la hauteur de façade constatée, augmentée de 3 m. A… termes du d) du même article : « Peuvent surmonter une toiture plate (…) des installations et constructions qui ne génèrent pas de surface de plancher telles que (…) des installations techniques ou encore des locaux techniques. Ces installations ou constructions doivent s’inscrire dans le volume de la 5eme façade dont les dimensions» sont fixées par un schéma précisant notamment la hauteur. Et « en cas de nécessité technique : (…) les antennes et leurs habillages architecturaux nécessaires au fonctionnement des services publics pourront être installées sans tenir compte de l’angle de 30°. Le lexique précise que, s’agissant des installations techniques, il « peut s’agir d’antennes ».

Au regard de la rédaction des dispositions du d) précitées, qui sont suffisamment claires, qui posent une règle alternative en matière notamment de hauteur à celles fixées par l’article 5 c), et de la nature des antennes en cause, objets de la demande même si elles sont camouflées dans une fausse cheminée, le seul motif opposé par la métropole, tiré de leur hauteur de 4m50, le moyen tiré de ce que ce motif serait infondé est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, en l’état du dossier soumis au juge des référés, l’autre moyen soulevé par la société requérante n’est pas susceptible de fonder la suspension de l’exécution de l’arrêté contesté.

En ce qui concerne la demande de substitution de motif :

L’administration peut faire valoir, devant le juge des référés, que la décision dont il est demandé la suspension de l’exécution, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l’auteur de la requête, dans des conditions adaptées à l’urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s’il ressort à l’évidence des données de l’affaire, en l’état de l’instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la suspension qui lui est demandée.

La métropole Aix-Marseille Provence invoque, par voie de substitution, les motifs tirés de la méconnaissance par le projet des dispositions de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme et 9 du PLUi applicable à la zone UA 2 et 3 des dispositions générales du règlement de l’AVAP de Marseille.

Eu égard à la configuration des lieux et à la circonstance que les antennes projetées, dissimulées dans une fausse cheminée, ne seront pas visibles depuis la voie publique et ne dépassent pas excessivement les lignes de toit existantes et les structures avoisinantes, ces nouveaux motifs n’apparaissent pas, en l’état de l’instruction, susceptible de légalement fonder l’arrêté en litige.

Pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, en l’état du dossier soumis au juge des référés, l’autre moyen soulevé par les sociétés requérantes n’est pas susceptible de fonder la suspension de l’exécution de l’arrêté contesté.

Il résulte de tout ce qui précède que les deux conditions d’application de l’article L. 521-1 du code de justice administrative sont satisfaites. Il y a par suite lieu de suspendre l’exécution de l’arrêté en litige jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur sa légalité par une formation collégiale du tribunal.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

13. La présente ordonnance implique nécessairement d’enjoindre à la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence de délivrer un arrêté provisoire de non-opposition à la déclaration préalable de la société Totem France dans un délai de quinze jours à compter de la notification de cette ordonnance, sans qu’il soit besoin de prononcer une astreinte. Cette décision revêtira un caractère provisoire jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la requête en annulation de la décision attaquée.

Sur les frais d’instance :

14. Il y a lieu de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence la somme de 1 500 euros, à verser à la SAS Totem France, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société requérante, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement d’une quelconque somme au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la métropole.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution de l’arrêté en date du 27 novembre 2025 par lequel la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence s’est opposée à la déclaration préalable n° DP 013 055 25 0320P0, déposée par la société Totem France est suspendue jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la requête tendant à son annulation

Article 2 : Il est enjoint à la présidente de la métropole Aix-Marseille Provence de délivrer un arrêté provisoire de non-opposition à la déclaration préalable de la société Totem France dans un délai de quinze jours suivant la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La métropole Aix-Marseille Provence versera à la société Totem France la somme globale de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS TDF et à la métropole Aix-Marseille Provence.

Fait à Marseille, le 3 mars 2025.

Le juge des référés,

Signé

F. Salvage

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

P/le greffier en chef,

Le greffier.