Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 17 février 2023, et un mémoire complémentaire, enregistré le 26 avril 2024, la société Martinique réhabilitation opérateur social, représentée par M^e Especel, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de prononcer la décharge totale des pénalités de retard, se rapportant aux lots n° 1 et n° 2 du marché de construction d’un bâtiment d’hébergement de 24 chambres, au sein du fort Saint-Louis ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la modulation du montant de ces pénalités de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable, le maître d’ouvrage ne pouvant utilement invoquer, d’une part, la clause de renonciation à recours contenue dans l’avenant contractuel du 25 mai 2022 et, d’autre part, le principe d’indivisibilité du décompte ;

— aucune stipulation contractuelle n’autorisait le maître d’ouvrage à lui infliger des pénalités de retard, au fur et à mesure de l’exécution du marché, et à déduire ces pénalités des acomptes mensuels qui lui ont été versés ;

— le retard pris dans l’exécution des travaux ne lui est pas imputable, et résulte essentiellement de cas de force majeure, et de travaux supplémentaires demandés par le maître d’ouvrage ;

— à titre subsidiaire, le montant des pénalités présente un caractère manifestement excessif, et doit être modulé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mars 2024, le ministre des armées admet, s’agissant du lot n° 2, que les pénalités de retard peuvent être réduites à un montant de 38 700 euros et conclut au rejet du surplus des conclusions de la requête.

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable, en ce qui concerne les pénalités infligées au titre du lot n° 1, dès lors, d’une part, qu’au titre de la période du 1er décembre 2021 au 25 mai 2022, par un avenant contractuel du 25 mai 2022, la requérante a renoncé à tout recours concernant l’exécution du lot, pour des faits antérieurs à la signature de cet avenant et, d’autre part, qu’au titre de la période du 25 mai au 27 juin 2022, le principe d’indivisibilité du décompte fait obstacle à que le montant des pénalités de retard en soit isolé ;

— les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lancelot,

— les conclusions de M. de Palmaert, rapporteur public,

— et les observations de M. B, représentant le ministre des armées.

Considérant ce qui suit :

1. Par 2 actes d’engagement, conclus le 13 janvier 2020, la direction des infrastructures de la défense de Fort-de-France a confié à la société Martinique réhabilitation opérateur social l’exécution du lot n° 1 « gros œuvre – maçonnerie – revêtement sols et murs » et du lot n° 2 « charpente – couverture – étanchéité – bardage » de l’opération de construction d’un bâtiment d’hébergement de 24 chambres, destiné à accueillir du personnel militaire, au sein du fort Saint-Louis. S’agissant du lot n° 1, le démarrage des travaux a été ordonné le 10 novembre 2020. Le délai d’exécution initialement prévu était de 12 mois mais, par un avenant conclu le 25 mai 2022, les parties ont contractuellement convenu de repousser le délai d’exécution des travaux au 30 novembre 2021. Les travaux n’ont toutefois été achevés que le 27 juin 2022, soit avec 209 jours de retard. S’agissant du lot n° 2, le démarrage des travaux a été ordonné le 10 mars 2021, et le délai d’exécution prévu était de 8 mois. Les travaux devaient donc, en principe, s’achever le 10 novembre 2021, mais il ne se sont achevés que le 1er décembre 2022, soit avec 385 jours de retard. En application de l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières, applicable aux 2 lots en litige, le maître d’ouvrage a entendu infliger des pénalités de retard à la société Martinique réhabilitation opérateur social, à compter du 1er décembre 2021, s’agissant du lot n° 1, et à compter du 10 novembre 2021, s’agissant du lot n° 2. Ces pénalités ont été déduites des montants sollicités par la société Martinique réhabilitation opérateur social, dans le cadre des décomptes mensuels présentés à compter du mois d’avril 2022. Le montant total des pénalités de retard ainsi infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social s’élève à 62 700 euros pour le lot n° 1, et à 115 500 euros pour le lot n° 2. Le 21 novembre 2022, la société Martinique réhabilitation opérateur social a présenté au maître d’ouvrage une réclamation, tendant à obtenir la décharge totale de ces pénalités de retard. Cette réclamation n’a fait l’objet d’aucune réponse de la part du maître d’ouvrage. Par la présente requête, la société Martinique réhabilitation opérateur social demande au tribunal, à titre principal, de prononcer la décharge totale de ces pénalités de retard et, à titre subsidiaire, d’en moduler le montant.

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions dirigées contre les pénalités de retard infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social au titre du lot n° 1 :

2. En premier lieu, il résulte de l’instruction que, s’agissant du lot n° 1, les parties ont conclu, le 25 mai 2022, un avenant n° 3, qui contenait, en son article 8, une clause de renonciation à recours, rédigée comme suit : « L’entrepreneur titulaire renonce à toute réserve, réclamation ou recours concernant l’exécution du présent marché et lié ou non à l’objet principal du présent avenant, pour tout fait antérieur à la date de signature par lui du présent avenant ». De par le caractère général de cette clause, la société Martinique réhabilitation opérateur social doit nécessairement être regardée comme ayant renoncé à contester les pénalités de retard, qui lui ont été infligées au titre du lot n° 1, au titre de la période du 1er décembre 2021 au 25 mai 2022, et ce nonobstant la circonstance que l’avenant avait essentiellement pour but d’indemniser la société Martinique réhabilitation opérateur social au titre de travaux supplémentaires réalisés à la demande du maître d’ouvrage et que, dans le cadre de ses échanges avec le maître d’ouvrage, antérieurement à la signature de cet avenant, la société Martinique réhabilitation opérateur social ait fait part de son mécontentement quant au fait que le délai d’exécution des travaux n’ait pas été prolongé au-delà du 30 novembre 2021. Par suite, la fin de non-recevoir, soulevée en défense par le maître d’ouvrage sur ce point, doit être accueillie.

3. En second lieu, aux termes de l’annexe 1 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au lot n° 1 du marché en litige, qui a entendu déroger à l’article 13.3.1. du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux du 8 septembre 2009 : « Après l’achèvement des travaux, un projet de décompte final est établi concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d’exécution des prestations ou à la place de ce dernier. Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l’exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées ».

4. Il résulte des stipulations précitées que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution du lot n° 1 du marché en litige doit être compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il résulte du caractère unique et exhaustif de ce décompte que toute demande relative à l’exécution financière du marché doit figurer dans le décompte, ce qui fait obstacle à ce qu’une partie contractante demande le règlement d’un des éléments du décompte, avant que celui-ci ait été établi.

5. Les pénalités de retard, qui ont été infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social au titre du lot n° 1 du marché en litige, sont des éléments destinés à entrer dans le décompte général et définitif du marché et ne peuvent en être isolées, or il est constant qu’à la date d’introduction de sa requête tendant à obtenir la décharge de ces pénalités, la société Martinique réhabilitation opérateur social n’avait pas notifié son projet de décompte final au maître d’œuvre, et ce alors que la réception des travaux a été prononcée le 9 août 2022, avec effet rétroactif au 27 juin 2022. Par suite, les conclusions tendant à la décharge des pénalités de retard, prononcées au titre du lot n° 1 pour la période du 25 mai au 27 juin 2022 sont irrecevables, sans que cela fasse toutefois obstacle à ce que la société Martinique réhabilitation opérateur social, si elle s’y croit fondée, sollicite à nouveau la décharge de ces pénalités, à l’occasion de la procédure d’établissement du décompte général et définitif du marché, après avoir notifié un projet de décompte final incluant, à son crédit, les sommes en cause, et précisé, de nouveau, dans un mémoire en réclamation, les motifs pour lesquels elle entend contester ces pénalités.

6. Il résulte de ce qui précède que le maître d’ouvrage est fondé à faire valoir que les conclusions de la société Martinique réhabilitation opérateur social, dirigées contre l’ensemble des pénalités de retard qui lui ont été infligées au titre du lot n° 1 du marché en litige, sont irrecevables et ne peuvent qu’être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions dirigées contre les pénalités de retard infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social au titre du lot n° 2 :

Sur l’étendue du litige :

7. Si le maître d’ouvrage admet, dans ses écritures en défense, que les pénalités de retard, infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social au titre du lot n° 2 du marché en litige, sont en partie infondées, et propose d’en réduire le montant, de la somme de 115 500 euros à la somme de 38 700 euros, il ne résulte pas de l’instruction que le surplus ait été restitué, de quelque manière que ce soit, à la société Martinique réhabilitation opérateur social. Le litige conserve donc tout son objet.

Sur le bien-fondé des pénalités de retard :

8. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article 13.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux du 8 septembre 2009 : " A partir du décompte mensuel, le maître d’œuvre détermine le montant de l’acompte mensuel à régler au titulaire. Le maître d’œuvre dresse à cet effet un état d’acompte mensuel faisant ressortir : [] c) Le montant des pénalités, le cas échéant « . Aux termes de l’article 3.3.3 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché en litige : » Par dérogation aux dispositions des articles 13.2.1 du CCAG Travaux, le représentant du pouvoir adjudicateur établit et adresse directement à l’entrepreneur l’état d’acompte mensuel « . D’autre part, aux termes de l’article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux du 8 septembre 2009 : » En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/ 3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande « . Aux termes de l’article 4.3.2 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : » Pour les lots n° 1 et 2, par dérogation à l’article 20.1 du CCAG Travaux, en cas de retard dans l’exécution des travaux, il sera appliqué une pénalité journalière de 300,00 € HT ".

9. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été évoqué au point n° 1 ci-dessus, et n’est d’ailleurs pas contesté, que le démarrage des travaux, afférents au lot n° 2, a été ordonné le 10 mars 2021 et que le délai d’exécution des travaux était fixé contractuellement à 8 mois. Le délai global d’exécution des travaux a donc expiré le 10 novembre 2021. Dans ces conditions, le représentant du pouvoir adjudicateur était fondé à exiger le paiement des pénalités, prévues à l’article 4.3.2 du cahier des clauses administratives particulières, à compter de cette date du 10 novembre 2021, au titre du retard pris dans l’exécution de l’ensemble du marché, et ce nonobstant la circonstance que ce marché n’ait pas été divisé en tranches successives. En outre, contrairement à ce que soutient la société Martinique réhabilitation opérateur social, la combinaison des stipulations précitées de l’article 13.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux du 8 septembre 2009 et de l’article 3.3.3 du cahier des clauses administratives particulières autorisait le représentant du pouvoir adjudicateur à déduire ces pénalités des demandes d’acomptes, présentées mensuellement par la société Martinique réhabilitation opérateur social. Ainsi, la société Martinique réhabilitation opérateur social n’est pas fondée à soutenir que le représentant du pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur de droit, en mettant ces pénalités à sa charge, alors que le marché était toujours en cours d’exécution.

10. En deuxième lieu, lorsque le cocontractant n’est que partiellement responsable d’un retard dans l’exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même.

11. Pour soutenir que le retard dans l’exécution des travaux ne lui est pas imputable, la société Martinique réhabilitation opérateur social soutient, premièrement, que l’allongement du chantier résulte, en partie, de la crise sanitaire, consécutive à la propagation du Covid-19. Dans la mesure où les conséquences de la pandémie ne pouvaient être anticipées lors de la signature du marché, le 13 janvier 2020, la société Martinique réhabilitation opérateur social est fondée à soutenir que cet événement présente, de par son caractère imprévisible et irrésistible, le caractère d’un cas de force majeure. En outre, dans la mesure où la Martinique a été particulièrement touchée par la pandémie, en particulier pendant l’été 2021, il n’est pas contestable que la société Martinique réhabilitation opérateur social a été confrontée à une indisponibilité récurrente de son personnel, que ce soit en raison de contaminations par le Covid-19 ou de situations de cas contact, ce qui a concouru à l’allongement du chantier. A cette difficulté s’ajoute la perte de rendement du personnel, liée à la nécessité d’appliquer les mesures individuelles de protection contre la propagation du virus. Compte tenu de ces difficultés, il y a lieu de retenir que 90 jours de retard sont imputables à la crise sanitaire. Deuxièmement, la société Martinique réhabilitation opérateur social soutient qu’elle a été confrontée à des difficultés d’approvisionnement, en ce qui concerne la charpente. Il est constant que la charpente, initialement prévue en lamellé-collé, a été commandée en métropole avant le démarrage des travaux, mais n’a jamais été livrée, sans qu’un quelconque manque de diligence puisse être imputé à la société Martinique réhabilitation opérateur social. En accord avec le maître d’ouvrage, la société Martinique réhabilitation opérateur social a donc dû se rabattre sur une charpente en bois rouge, fabriquée localement, mais n’a pas pu procéder à la pose de cette charpente immédiatement, compte tenu des délais de fabrication de cette charpente. Dès lors que la pose de la charpente devait initialement débuter le 9 juillet 2021 et n’a pu débuter, en réalité, que le 18 octobre 2021, il y a lieu de retenir que 101 jours de retard sont imputables à ces difficultés d’approvisionnement. Troisièmement, la société Martinique réhabilitation opérateur social soutient, sans être aucunement contredite sur ce point, que l’allongement du chantier résulte également de travaux supplémentaires demandés par le maître d’ouvrage, et non initialement prévus au contrat, en particulier la construction de plots en béton nécessaires à la pose de la charpente, la modification de la localisation et l’encoffrement des conduits d’évacuation des eaux usées, et la réalisation de gaines techniques en bois pour le circuit électrique. Il y a lieu de retenir que 50 jours de retard sont imputables à ces travaux supplémentaires. Quatrièmement, il est également constant que l’allongement du chantier résulte de la crise sociale, qu’a connue la Martinique entre le 22 novembre et le 3 décembre 2021, les barrages sur les routes ayant perturbé l’approvisionnement du chantier et la disponibilité du personnel. Compte tenu de son ampleur, cet événement présente un caractère imprévisible et irrésistible, et doit donc être regardé comme un cas de force majeure. Il y a lieu de retenir que 10 jours de retard sont imputables à cet événement. Cinquièmement, la société Martinique réhabilitation opérateur social soutient que l’allongement du chantier résulte d’un défaut de réactivité du maître d’œuvre, lorsqu’elle a attiré son attention sur le fait que la ligne de vie et l’échelle à crinoline, initialement prévues, ne satisfaisaient aux exigences réglementaires en matière de sécurité. Dans la mesure où il n’est pas contesté que la société Martinique réhabilitation opérateur social a proposé une solution technique le 26 juillet 2022, et que cette solution n’a été validée par le maître d’œuvre que le 3 octobre 2022, il y a lieu de retenir que 63 jours de retard sont imputables à cet événement. Dans ces conditions, la société Martinique réhabilitation opérateur social ne peut être tenue pour entièrement responsable des 385 jours de retard dans l’exécution des travaux afférents au lot n° 2, mais uniquement de 71 jours de retard.

12. Il résulte ce qui précède que la société Martinique réhabilitation opérateur social est seulement fondée à demander la réduction du montant des pénalités de retard, qui lui ont été infligées au titre du lot n° 2 du marché en litige, qu’il convient de fixer à un montant de 21 300 euros.

Sur la modulation des pénalités de retard :

13. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. Il résulte de ce qui précède que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir au juge tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché, dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

14. Ainsi qu’il a été évoqué au point n° 12 ci-dessus, le montant des pénalités de retard, demeurant à la charge de la société Martinique réhabilitation opérateur social, au titre du lot n° 2 du marché en litige, s’élève à 21 300 euros. Dans les circonstances de l’espèce, et eu égard notamment au fait que le montant total du lot s’élève à 509 568,59 euros, il n’y a pas lieu de retenir que ces pénalités de retard présenteraient un caractère manifestement excessif, et d’en moduler le montant à ce titre.

Sur les frais liés au litige :

15. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, et de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros, au titre des frais exposés par la société Martinique réhabilitation opérateur social et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Le montant des pénalités de retard, infligées à la société Martinique réhabilitation opérateur social, au titre du lot n° 2, est ramené à la somme de 21 300 euros.

Article 2 : L’Etat versera à la société Martinique réhabilitation opérateur social une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Martinique réhabilitation opérateur social est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Martinique réhabilitation opérateur social et au ministre des armées.

Délibéré après l’audience du 12 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Laso, président,

M. Lancelot, premier conseiller,

M^me Monnier-Besombes, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 septembre 2024.

Le rapporteur,

F. Lancelot Le président,

J.-M. Laso

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.