Vu la procédure suivante :

I. Par une requête enregistrée le 30 juin 2020 sous le n°2004674 et des mémoires enregistrés le 30 novembre 2020 et le 18 octobre 2021, la société Cobat, représenté par Me de Sigoyer, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 4 juin 2020, notifiée le 8, par laquelle la commune de Dampmart a prononcé la résiliation à ses frais et risques du marché correspondant au lot n°1 « couverture bac acier / étanchéité » dans le cadre de la réhabilitation du gymnase de la commune de Dampmart ;

2°) d’ordonner la reprise des relations contractuelles ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Dampmart la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- la décision de résiliation est entachée d’incompétence dès lors qu’elle n’a pas été autorisée par le conseil municipal ;

- le délai de mise en demeure préalable de quinze jours à la décision de résiliation a été méconnu ;

- la mise en demeure est entachée d’incompétence dès lors qu’elle a été élaborée par le conseil de la commune de Dampmart et non par le représentant du pouvoir adjudicateur ;

- la procédure de résiliation prévue à l’article 47-1 du CCAG Travaux applicable au marché a été méconnue dès lors que le constat des ouvrages exécutées n’a pas été effectué de façon contradictoire ; le procès-verbal de constatation a été élaboré par le maître d’œuvre lui-même et non par le maître d’ouvrage ; ce procès de constat ne lui a pas été transmis ;

- la résiliation n’est fondée sur aucun motif valable dès lors que les manquements qui lui sont imputés ont été causés par des fautes commises par les autres intervenants au chantier : les infiltrations n’ont pas été constatées par le maître d’œuvre avant les opérations préalables de réception de sorte qu’il a commis une faute dans sa mission de direction de l’exécution des travaux ; le contrôleur technique a commis une faute dès lors qu’il n’a jamais été présent sur le chantier ; le maître d’ouvrage a été défaillant dans l’exercice de ses missions et a commis une faute ; elle n’a commis aucune faute dans l’exécution du marché ;

- la décision de résiliation est intervenue au cours de la période d’état d’urgence sanitaire de sorte qu’elle traduit une méconnaissance du principe de loyauté dans l’exécution des relations contractuelles.

Par des mémoires en défense enregistrés le 20 octobre 2020 et le 2 avril 2021, la commune de Dampmart, représentée par la SELAS Foucaud, Tchekhoff, Pochet et associés, conclut :

1°) à l’irrecevabilité des conclusions de la société Cobat tendant à l’annulation de la décision de résiliation ;

2°) au rejet du surplus de la requête ;

3°) à ce que soit mis à la charge de la société Cobat la somme de 8 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions tendant à l’annulation de la décision de résiliation sont irrecevables dès lors qu’il n’appartient pas au juge du contrat d’annuler la décision de résiliation ;

- le maire de la commune de Dampmart avait compétence pour prendre la décision de résiliation en litige ;

- la mise en demeure préalable à la résiliation était régulière, le délai de quinze jours a été respecté ;

- la procédure de résiliation prévue à l’article 47.1 et 48.3 du CCAG Travaux a été respectée et effectuée contradictoirement, nonobstant la circonstance que la société Cobat, dument convoquée, n’ait pas été présente lors de l’établissement du procès-verbal de constatation ; le procès-verbal de constatation n’a pas à être établi par le maître de l’ouvrage mais est rédigé par le maître d’œuvre en application de l’article 12 du CCAG Travaux ;

- la résiliation aux frais et risques du marché attribué à la société Cobat est légale dès lors que la société Cobat a commis des fautes d’exécution qui nécessitent la reprise de l’intégralité de la couverture du gymnase.

L’instruction a été close le 16 septembre 2025 par une ordonnance du même jour prise en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Par un courrier du 15 octobre 2025, pris en application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative, le tribunal a invité la commune de Dampmart à produire plusieurs pièces.

La commune de Dampmart a produit, en réponse à cette demande, des pièces complémentaires et un mémoire présentant ces pièces qui ont été enregistrés le 15 octobre 2025 et communiqués le lendemain.

La société Cobat a produit, en réponse à ces pièces, un mémoire enregistré le 17 octobre 2025 et communiqué le 20 octobre 2025.

La commune de Dampmart a produit un mémoire enregistré le 24 octobre 2025 qui n’a pas été communiqué.

Par un courrier du 18 novembre 2025, les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision de résiliation et à la reprise des relations contractuelles présentées par la société Cobat dès lors que l’ouvrage objet du marché a été entièrement achevé dans le cadre du marché de substitution dont la réception a été prononcée le 23 septembre 2021.

Des observations à ce moyen d’ordre public ont été enregistrées pour la société Cobat le 21 novembre 2025 et communiquées le 24 novembre 2025.

II. Par une requête enregistrée le 3 mars 2022 sous le n°2202128 et des mémoires, enregistrés le 21 juin 2023 et le 5 septembre 2023, la société Cobat, représentée par Me de Sigoyer, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Dampmart à lui verser la somme de 88 481,67 euros au titre du décompte de liquidation du marché correspondant au lot n°1 « couverture bac acier / étanchéité » dans le cadre de la réhabilitation du gymnase de la commune de Dampmart, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2021 et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Dampmart la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est recevable ; le décompte général a été adressé le 25 novembre 2021 et non le 12 janvier 2022, quand bien même celui-ci n’aurait pas été signé ; elle a envoyé son mémoire en réclamation le 15 décembre 2021, soit dans le délai de 30 jours ; la société Cobat pouvait saisir le juge sans transmettre un nouveau mémoire en réclamation dès lors que le décompte général adressé le 12 janvier 2022 indiquant la possibilité de saisir le juge directement ;

- la commune de Dampmart n’établit pas le montant exact des acomptes lui ayant été versés ;

- le décompte général notifié ne répond pas aux prescriptions du CCAG Travaux ;

- les pénalités de retard infligées à hauteur de 60 000 euros ne sont pas fondées dès lors que l’article 4.2 du CCAP ne prévoit que des pénalités en cas de retard d’exécution et non en cas de retard lié à l’absence de levée des réserves à la réception ; l’obligation de récapituler les dérogations au CCAG Travaux n’a pas été respectée dans le CCAP de sorte que les pénalités n’ont aucun fondement ;

- les pénalités pour non-remise du dossier des ouvrages exécutés (DOE) à hauteur de 15 000 euros ne sont pas fondées dès lors que si l’article 4.3.2 du CCAP renvoie à un article 10.5 du CCAP, ce dernier ne comporte aucun article 10.5 énumérant la liste des documents devant être fournis après l’exécution de sorte que les pénalités infligées n’ont aucun fondement contractuel ; l’article 4.2 du CCAP n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls retards dans les délais d’exécution ;

- les pénalités techniques initialement infligées à hauteur de 12 000 euros n’étaient pas fondées dès lors qu’aucune stipulation contractuelle permet d’infliger une pénalité de 5% du marché au titre de pénalité technique ; en outre, si la commune a remplacé cette pénalité par une retenue de garantie, celle-ci, prévue à l’article 7.1 du CCAP n’est également pas fondée dès lors qu’elle ne peut être utilisée à d’autres fins que celle de garantir la réparation de malfaçons constatées pendant le délai de garantie et non pour le paiement de pénalités ; elle constitue une pénalité déguisée ; la réception des travaux a été prononcée le 8 janvier 2020 de sorte que la période d’un an de garantie bon achèvement des travaux est achevée et doit conduire à une libération de la retenue de garantie ; la commune ayant déjà mis à charge de la société les frais du marché de substitution, cela revient à cumuler les sommes pour un même grief ; le montant du marché de substitution est bien plus important que le montant de la retenue de garantie prévue pour couvrir les mêmes désordres ; la commune ne démontre pas que le reliquat éventuel des désordres serait évalué à une somme de 12 000 euros ;

- le montant des pénalités infligées à la société Cobat est excessif car il représente presque 50 % du marché de sorte qu’elles doivent être limitées ;

- le marché de substitution ne lui a pas été régulièrement notifié dès lors que la commune a communiqué le 31 mars 2021 l’ordre de service de commencement des travaux le 15 mars 2021, de sorte qu’elle n’a pu surveiller la passation du marché et le cas échéant le contester devant le juge ; elle n’a pas eu communication de l’intégralité du marché confié à Ecobat 77 ; l’avenant n°1 conclu avec la société Ecobat 77 ne lui a pas été communiqué alors qu’il portait sur le dimensionnement des chéneaux ; les contrats conclus avec le contrôleur technique et le coordinateur SPS ne lui ont pas été communiqués ; faute d’avoir été mise à même de suivre la passation et l’exécution du marché de substitution, elle ne peut se voir imputer le montant du marché de substitution passé avec Ecobat 77 ;

- l’article 48-6 du CCAG Travaux prévoit que seuls les excédents de dépenses résultant de la passation d’un nouveau marché peuvent être mis à la charge du titulaire d’un marché résilié et non l’intégralité du montant du nouveau marché ;

- le marché de substitution mis à sa charge prévoit un périmètre des prestations ayant considérablement évolué par rapport au marché initial dès lors que les besoins n’ont pas été définis par le maître d’ouvrage ;

- les désordres qui lui sont reprochés sont imputables au maître d’œuvre ; ils n’ont pas été constatés contradictoirement ; le reportage photographique effectué par la commune ne peut démontrer ses manquements ;

- elle a droit à une indemnisation de 14 068,06 euros HT compte tenu du manque à gagner qu’elle a subi dès lors qu’elle n’a pu exécuter l’intégralité du lot n°1 ;

- elle a droit au paiement de ses frais de conseil juridique pour un montant de 10 000 euros ;

- elle a droit au paiement du temps passé pour le suivi de ce dossier pour un montant de 8 000 euros HT ;

- elle a subi un préjudice moral qui s’élève à 50 000 euros dès lors que la résiliation pour faute à ses frais et risques a porté atteinte à sa réputation.

Par des mémoires en défense enregistrés le 16 novembre 2022 et le 7 août 2023, la commune de Dampmart, représentée par la SELAS Foucaud, Tchekhoff, Pochet et associés, conclut :

1°) à titre principal, à l’irrecevabilité de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Cobat au paiement de la somme de 282 602,72 euros toutes taxes comprises au titre du solde du décompte général du lot n°1 « couverture bac acier/étanchéité » du marché de travaux de rénovation partielle du gymnase municipal de la commune de Dampmart ;

3°) à la mise à la charge de la société Cobat de la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors qu’elle n’a pas fait de réclamation à l’encontre du décompte général du 11 janvier 2022 dans le délai de 30 jours prévu à l’article 50.1.1 du CCAG Travaux qui est ainsi devenu définitif ;

- le décompte notifié répond aux exigences du CCAG Travaux et précise le calcul opéré pour établir le montant des acomptes payés ;

- l’article 4.2 du CCAP doit être entendu largement et s’appliquer au retard constaté ; la décision de réception des prestations objets du lot n° 1 prévoyait une date limite pour la levée des réserves qui n’a pas été respectée ; à considérer que la période prise en compte pour le retard de la société Cobat ne devait courir qu’à compter du 22 janvier 2020, il serait ainsi fait application d’une pénalité pour un total de 136 jours calendaires de retard soit 54 400 euros ; en tout état de cause, les prestations de la société Cobat ont fait l’objet d’une décision de réception au 8 janvier 2020 soit avec un retard calendaire de 127 jours de sorte que doit être infligé un montant de 58 000 euros ; le CCAG Travaux de 2009 applicable au marché ne prévoit plus qu’une dérogation non récapitulée dans le CCAP est réputée non écrite ; cette formalité a été abandonnée dès lors que l’intention des parties est claire et précise de sorte que la commune était fondée à appliquer la stipulation contractuelle prévue dans le CCAP ;

- s’il existe une erreur de rédaction dans le CCAP qui ne comprend pas d’article 10.5, toutefois l’indication « cf » n’est qu’un renvoi à titre d’illustration dès lors que la nature des documents à fournir après exécution sont connus par un acteur de la construction ; en outre il n’est pas dérogé à l’article 40 du CCAG Travaux qui précise que le DOE constitue un des documents devant être fourni après exécution ;

- si la commune avait d’abord indiqué qu’il s’agissait d’une pénalité, il s’agissait en réalité d’une retenue de garantie en application de l’article 7.1 du CCAP ; l’absence de traitement de la question des infiltrations d’eau qui a justifié la résiliation aux frais et risques n’était ainsi pas la seule prestation à laquelle la société Cobat ait refusé de procéder ; l’existence de ces réserves supplémentaires et l’absence de levée de celle-ci par la société Cobat justifient l’application de la retenue de garantie pour un montant de 12 000 euros et l’absence de sa libération à l’issue de l’expiration du délai de garantie de parfait achèvement ;

- la société Cobat a été mise en mesure de suivre l’exécution du marché de substitution ; l’ensemble des documents de la consultation ont été communiqués à la société Cobat ; si la communication du marché à la société Cobat a été faite postérieurement à la date de commencement des travaux indiqué dans l’ordre de service n°1, les travaux n’avaient en réalité pas débuté au moment de la communication ; l’ensemble des pièces ont été communiquées et la société Cobat n’a jamais adressé aucune autre demande de pièces à la commune ; s’agissant des prestataires SPS et du contrôleur technique, les commandes passées ne faisaient toutefois pas partie des pièces qui devaient être communiquées en amont de la réalisation des travaux mais ont été communiqués à l’appui du décompte ; un avenant a été régularisé en fin d’exécution des travaux pour une prestation supplémentaire de remise à neuf de l’étanchéité des chéneaux nord et sud pour 3 032,34 euros HT et pour la reprise de charpente par le remplacement de deux madriers pour 2 196,88 euros HT et seul les frais de remise à neuf des chéneaux nord et sud ont été imputés ;

- l’excédent de dépense énoncé à l’article 48.6 du CCAG Travaux de 2009 doit nécessairement se comprendre comme tous frais supplémentaires exposés par le maitre de l’ouvrage pour permettre la fin de l’exécution des prestations objets du lot concerné ; la mauvaise exécution de ces prestations par la société ont nécessité une reprise totale de la toiture de sorte que la commune a eu comme excédent de dépenses le montant des prestations réalisées par la société Ecobat 77 ainsi que les contrats conclus pour le suivi de ce marché ;

- l’objet du marché de substitution est le même que le marché initial ; si les malfaçons constatées ont nécessité la pose d’un pare-vapeur jointif, un closoir sur tout le pourtour de la toiture, le système de toiture à mettre en œuvre demeure identique ; la prestation relative aux chéneaux prévu par l’avenant n°1 du marché de substitution est conforme au marché initial qui visait à assurer l’étanchéité de la membrane EPDM ;

- les désordres ont été constatés contradictoirement ; les désordres sont imputables à la société Cobat dès lors qu’elle n’a pas mis en œuvre correctement le procédé prévu au marché notamment concernant le pare-vapeur, le double agrafage ;

- elle n’a aucun droit à obtenir une indemnité concernant son manque à gagner dès lors que le marché a été résilié pour faute ; en outre, l’attestation de l’expert-comptable est imprécise ;

- les frais de conseil juridique ne peuvent faire l’objet d’une demande que sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle ne produit aucun justificatif de ces frais ;

- le suivi de la levée des réserves est compris dans le prix du marché de sorte qu’elle ne peut prétendre à aucune indemnisation à ce titre ;

— son préjudice moral n’est pas établi et elle ne précise pas les modalités de calcul de son préjudice.

Par une ordonnance du 22 juin 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 15 septembre 2023.

Un mémoire a été produit pour la société Cobat le 17 octobre 2025 et n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Darracq-Ghitalla-Ciock, conseillère,

- les conclusions de M^me Marion Leboeuf, rapporteure publique,

- et les observations de M^e De Sigoyer, représentant la société Cobat, et de M^e Boucheteil, représentant la commune de Dampmart.

Deux notes en délibéré présentées par la société Cobat a été enregistrées le 25 novembre et le 27 novembre 2025.

Considérant ce qui suit :

La commune de Dampmart a entrepris des travaux de réhabilitation de son gymnase communal. La maîtrise d’œuvre a été confiée, par un acte d’engagement du 4 février 2019, à M. B… A…, architecte. La commune a confié le lot n°1 « couverture bac acier / étanchéité » du marché de travaux à la société Cobat pour un prix global et forfaitaire de 240 000 euros toutes taxes comprises (TTC), par un acte d’engagement du 3 juin 2019. Ces travaux ont été réceptionnés avec réserves le 8 janvier 2020. Par une décision du 4 juin 2020, prise sur le fondement de l’article 48 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux, la commune de Dampmart a prononcé la résiliation du marché dont la société Cobat était titulaire pour faute. Afin d’effectuer les travaux nécessaires, la commune de Dampmart a lancé une nouvelle procédure de passation d’un marché de substitution qui a été déclarée infructueuse par une décision du 7 septembre 2020. Une nouvelle procédure de passation a été initiée et le marché de substitution a été attribué à la société Ecobat 77, par un acte d’engagement du 10 mars 2021. Un avenant à ce marché a été signé le 24 septembre 2021. La commune de Dampmart a notifié à la société Cobat le 29 novembre 2021 un projet de décompte de liquidation mettant à sa charge la somme de 282 602,72 euros. Par une lettre du 15 décembre 2021, reçue le 17 suivant par le maître d’ouvrage, la société Cobat a adressé un mémoire en réclamation sollicitant le versement d’une somme totale de 88 481,67 euros majorés des intérêts moratoires. Par une lettre du 12 janvier 2022, la commune de Dampmart a notifié un décompte général à la société Cobat indiquant un solde en sa faveur de 282 602,72 euros. Par la requête enregistrée sous le numéro 2004674, la société Cobat demande la reprise des relations contractuelles. Par la requête enregistrée sous le numéro 2202128, la société Cobat demande la condamnation de la commune de Dampmart à lui verser la somme de 88 481,67 euros au titre du décompte de liquidation du marché correspondant au lot n°1 « couverture bac acier / étanchéité » dans le cadre de la réhabilitation du gymnase de la commune de Dampmart, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2021 et de leur capitalisation.

Sur la jonction :

Les requêtes susvisées, toutes deux introduites par la société Cobat, présentent à juger des questions similaires et ont fait l’objet d’une instruction concomitante. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions de la requête n°2004674 tendant à la reprise des relations contractuelles :

D’une part, le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Il appartient au juge administratif, lorsqu’il est saisi de conclusions « aux fins d’annulation » d’une mesure de résiliation, de les regarder comme un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.

D’autre part, lorsque, dans le cadre de l’examen de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles présentées par un cocontractant de l’administration dont le contrat a fait l’objet d’une résiliation, il résulte de l’instruction que le terme stipulé du contrat est dépassé ou que le contrat a épuisé ses effets, le juge constate un non-lieu à statuer sur ces conclusions.

Il résulte de l’instruction qu’à la suite de la résiliation du marché litigieux, la commune de Dampmart a fait réaliser les travaux, objet du marché passé avec la société Cobat, par la société Ecobat 77 dans le cadre d’un marché de substitution. Il résulte en outre de l’instruction, et notamment du procès-verbal de réception prononçant la réception au 23 septembre 2021 produit par la commune de Dampmart, que les travaux ont été, à la date du présent jugement, totalement exécutés, ce qui n’est pas utilement contesté par la société Cobat qui se borne à soutenir que le procès-verbal de réception des travaux n’est pas signé par le maître d’ouvrage. Dans ces conditions, dès lors que l’objet du marché résilié a été totalement exécuté, la demande de reprise des relations contractuelles présentée par la société Cobat est dépourvue d’objet. Il y a donc lieu de prononcer un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à « l’annulation » de la décision de résiliation et à la reprise des relations contractuelles.

Sur la requête n°2202128 :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la commune en défense :

D’une part, aux termes de l’article 45 du CCAG Travaux applicable au marché : « Le règlement du marché est effectué alors selon les modalités prévues aux articles 13.3 et 13.4, sous réserve des stipulations de l’article 47 ». L’article 47.2 du CCCAG Travaux stipule : « 47.2. Décompte de liquidation :/ 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l’article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire :/ – le montant des sommes versées à titre d’avance et d’acompte ; / – la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l’amiable au titulaire ; / – le montant des pénalités ; / – le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d’un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l’article 48. / b) Au crédit du titulaire : / – la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ; / – le montant des rachats ou locations résultant de l’application de l’article 47.1.3 ; / – le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l’application des articles 46.2 et 46.4. / 47.2.3. Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l’article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur ». Aux termes de l’article 48.4 du même CCAG : « En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l’article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l’achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l’article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux. »

D’autre part, aux termes de l’article 50 du CCAG Travaux : « 50.1. Mémoire en réclamation : / 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d’œuvre. / Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de trente jours à compter de la notification du décompte général. / Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif. / 50.1.2. Après avis du maître d’œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de trente jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L’absence de notification d’une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. / 50.2. Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas donné suite ou n’a pas donné une suite favorable à une demande du titulaire, le règlement définitif du différend relève des procédures fixées aux articles 50.3 à 50.6. / 50.3. Procédure contentieuse : / 50.3.1. A l’issue de la procédure décrite à l’article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. / 50.3.2. Pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d’un délai de six mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en application de l’article 50.1.2, ou de la décision implicite de rejet conformément à l’article 50.1.3, pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. / 50.3.3. Passé ce délai, il est considéré comme ayant accepté cette décision et toute réclamation est irrecevable. »

Il résulte de ces stipulations qu’à la réception du décompte de liquidation, la société titulaire doit transmettre son mémoire en réclamation au maître de l’ouvrage, avec copie au maître d’œuvre, dans un délai trente jours. Si, dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte de liquidation, il appartient à l’entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître de l’ouvrage en demeure d’y procéder, il n’en est pas de même lorsque ce dernier établit ce décompte, mais omet d’y apposer sa signature ou le communique à l’entrepreneur sous une forme autre qu’un ordre de service.

Il résulte de l’instruction qu’un décompte, intitulé « Certificat de paiement n°2 – DGD » signé par le maître d’œuvre, a été adressé à la société Cobat par un courrier du maire de la commune de Dampmart du 25 novembre 2021. La société Cobat a adressé un mémoire en réclamation, notifié à la commune de Dampmart le 7 décembre 2021, avec copie au maître d’œuvre. Par un courrier du 12 janvier 2022, la commune de Dampmart a rejeté sa réclamation et a notifié à la société un nouveau décompte modifié. La commune de Dampmart fait valoir que la société Cobat aurait dû faire précéder sa requête d’un nouveau mémoire en réclamation à l’encontre du décompte général du 12 janvier 2022. Toutefois, il résulte de l’instruction que le document intitulé « Certificat de paiement n° 2 – DGD » du 25 novembre 2021, comportant l’ensemble des éléments mentionnés à l’article 47.2.2 du CCAG Travaux, bien que signé uniquement par le maître d’œuvre, a été transmis à l’entreprise accompagné d’un courrier signé du maire de la commune qui précisait que le « projet de décompte général » avait été signé par celle-ci et qu’il était demandé à l’entrepreneur de le retourner signé, de sorte qu’il doit être regardé comme un décompte de liquidation que la société Cobat pouvait contester auprès du représentant du pouvoir adjudicateur par un mémoire en réclamation. Le courrier du 12 janvier 2022 ne constituant ainsi qu’une décision de rejet de la réclamation faite par la société Cobat le 7 décembre 2021, la commune de Dampmart n’est pas fondée à soutenir que la société Cobat aurait dû effectuer un nouveau mémoire en réclamation après la notification du rejet de sa réclamation le 12 janvier 2022 avant de saisir le tribunal. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense doit être écartée.

En ce qui concerne le décompte de liquidation :

S’agissant du calcul opéré au sein du décompte de liquidation :

La société Cobat soutient que le décompte de liquidation qui lui a été notifié ne lui permet pas de comprendre le calcul opéré pour aboutir au solde du marché. Toutefois, il résulte de l’instruction que le décompte de liquidation notifiée comporte, ainsi qu’il a été dit, l’ensemble des éléments mentionnés à l’article 47.2.2 du CCAG Travaux, article qui précise également la méthode de calcul à opérer afin d’aboutir au solde. A le supposer soulevé, un tel moyen ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté.

S’agissant du montant des acomptes :

En se bornant à soutenir que la commune de Dampmart n’établit pas le montant exact des acomptes lui ayant été versés sans fournir aucune autre explication, la société Cobat ne remet pas en cause le montant des acomptes de 183 783,96 euros toutes taxes comprises retenu au sein du décompte de liquidation et qui correspond au montant indiqué sur le certificat de paiement n°1 du 26 septembre 2019 relatif à la situation de travaux établit par l’entreprise le 31 août 2019 produit par la commune de Dampmart. Le moyen ne peut qu’être écarté.

S’agissant des pénalités de retard :

D’une part, aux termes de l’article 20.1 du CCAG Travaux de 2009 : « 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c’est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l’article 13.1.1. » Aux termes de l’article 4.2 du CCAP intitulé « Pénalité de retard dans l’exécution » : « Par dérogation à l’article 20.1 du C.C.A.G, le titulaire subira, par jour de retard dans l’achèvement des travaux, une pénalité journalière de 1/500ème du montant de son marché, sans mise en demeure préalable ».

D’autre part, aux termes de l’article 1er du CCAG Travaux : « Les stipulations du présent cahier des clauses administratives générales (CCAG) s’appliquent aux marchés qui s’y réfèrent expressément. / Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations. / Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui comporte une liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. » Aux termes de l’article 51 du CCAG de 2009 : « Le dernier article du CCAP indique la liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. »

En premier lieu, s’il résulte de ces stipulations du CCAG Travaux de 2009 que le cahier des clauses administratives particulières du marché comporte une liste récapitulative des articles du cahier des clauses administratives générales auxquels il est dérogé, cette obligation n’est pas prescrite à peine de nullité de la dérogation.

En l’espèce, dès lors que l’article 4.2 du CCAP précité prévoit que « Par dérogation à l’article 20.1 du C.C.A.G, le titulaire subira, par jour de retard dans l’achèvement des travaux, une pénalité journalière de 1/500ème du montant de son marché, sans mise en demeure préalable », les parties doivent être regardées comme ayant voulu déroger, en ce qui concerne le montant des pénalités de retard, au montant prévu à l’article 20.1 du CCAG. La circonstance que cette dérogation ne soit pas énumérée dans une liste récapitulative des dérogations figurant au cahier des clauses administratives particulières ne fait pas obstacle, en l’absence de mention en ce sens dans ce document, à ce que cette dérogation soit opposable aux cocontractants.

En deuxième lieu, le maître d’ouvrage ne peut infliger de pénalités pour retard pris dans la levée des réserves après la réception des prestations que si le contrat l’a expressément prévu. Si la commune de Dampmart soutient qu’il convient d’interpréter largement l’article 4.2 du CCAP précitée, ces stipulations contractuelles n’ont pour objet que de sanctionner par des pénalités le retard pris dans l’exécution des travaux avant la réception. En l’absence de stipulations contractuelles permettant de sanctionner le retard pris dans la levée des réserves après la réception des travaux, la société Cobat est fondée à soutenir que la commune de Dampmart ne pouvait lui infliger des pénalités d’un montant de 60 000 euros sur le fondement de l’article 4.2 du CCAP.

Toutefois, la commune fait valoir qu’elle a droit, sur le fondement de l’article 4.2 du CCAP, à une somme de 58 000 euros correspondant à 127 jours de retard entre la date de fin du délai contractuel d’exécution des travaux et la date de la réception. Il résulte de la combinaison de l’article 5 de l’acte d’engagement et de l’article 4.1 du CCAP que les travaux devaient être achevés le 7 septembre 2019. Or la réception n’a été prononcée que le 8 janvier 2020. S’il résulte de l’instruction que la commune a prolongé le délai d’exécution jusqu’au 7 juillet 2020 par un ordre de service du 27 mai 2020, cette prolongation a été faite au motif du retard de l’entreprise dans l’exécution des travaux de sorte que la commune ne peut être regardée comme ayant renoncé à l’application des pénalités de retard. Le nombre de jours de retard s’établissant à 123 jours, la commune est fondée à demander l’ajout au solde de pénalités de retard d’un montant de 49 500 euros.

S’agissant des pénalités pour non remise du dossier des ouvrages exécutés (DOE) :

Aux termes de l’article 4.3.2 du CCAP intitulé « Retard dans la remise des documents à fournir après exécution » : « En cas de retard dans la remise des documents à fournir après exécution (cf art. 10.5 du présent CCAP) le titulaire subira une pénalité journalière d’un montant de 100 euros, sans mise en demeure préalable ». Aux termes de l’article 40 du CCAG Travaux : « Outre les documents qu’il est tenu de fournir avant ou pendant l’exécution des travaux en application de l’article 29.1, le titulaire remet au maître d’œuvre : / … / – dans un délai d’un mois suivant la date de notification de la décision de réception des travaux : les autres éléments du dossier des ouvrages exécutés (DOE) et les documents nécessaires à l’établissement du dossier d’intervention ultérieure sur l’ouvrage (DIUO). /…/ Le défaut de remise, dans les délais ci-dessus, des documents mentionnés au présent article 40 entraîne l’application des pénalités prévues par les documents particuliers du marché. (…) »

La société Cobat soutient que la commune de Dampmart ne pouvait lui infliger une pénalité compte tenu de la non remise du DOE sur le fondement de l’article 4.3.2 du CCAP précité dès lors qu’il est renvoyé, pour les documents concernés par cette pénalité, à un article inexistant du CCAP. Toutefois, bien que l’article 4.3.2 renvoie à un article inexistant du CCAP, cet article précise que la pénalité s’applique aux documents à fournir après l’exécution, obligation prévue pour le DOE à l’article 40 du CCAG Travaux applicable au marché qui précise que « Le défaut de remise, dans les délais ci-dessus, des documents mentionnés au présent article 40 entraîne l’application des pénalités prévues par les documents particuliers du marché ». Par suite, quand bien même l’article 4.3.2 serait entaché d’une erreur de plume, la société Cobat n’est pas fondée à soutenir que la commune de Dampmart ne pouvait lui infliger une pénalité d’un montant de 15 000 euros compte tenu de la non remise du DOE sur le fondement de l’article 4.3.2 du CCAP.

S’agissant de la retenue de garantie :

Aux termes de l’article 61 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable : « Les marchés publics peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire ». L’article 122 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit dans sa rédaction applicable au marché litigieux : « Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu’une avance. (…) La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. / Le délai de garantie est le délai pendant lequel l’acheteur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception (…) ». L’article 3 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique dispose : « Lorsque le contrat prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée ».

En outre, aux termes de l’article 7.1 du CCAP du marché intitulé « Bases de règlement des comptes » : « Les bases de règlement des comptes seront celles définies au marché : / – 95 % au fur à mesure de l’avancement des travaux jusqu’à leur réception, contenu de la retenue de garantie / – 5 % à la fin du délai de garantie de bon achèvement des travaux, soit un an ». Aux termes de l’article 8.1 du CCAP du marché intitulé « Retenue de garantie – Cautionnement » : « a) Retenue de garantie : / Une retenue de garantie de 5% du montant du marché sera appliquée et libérée après écoulement du délai de garantie fixé à un après la réception des ouvrages. ».

Enfin, aux termes de l’article 44.1 du CCAG Travaux : « A l’expiration du délai de garantie, le titulaire est dégagé de ses obligations contractuelles, à l’exception des garanties particulières éventuellement prévues par les documents particuliers du marché. / Les sûretés éventuellement constituées sont libérées dans les conditions réglementaires. (…) ».

Il résulte de ces stipulations que la retenue de garantie a pour objet de couvrir les réserves à la réception des travaux et doit, dès lors, être restituée à l’issue du délai de garantie de parfait achèvement. Toutefois, lorsque les travaux ne sont pas en état de justifier la levée de réserves, le maître d’ouvrage peut refuser le remboursement de cette retenue de garantie. Dans l’hypothèse où seules des réserves mineures demeurent à lever, il appartient néanmoins au maître d’ouvrage de restituer à la titulaire cette somme en déduisant le coût des réparations nécessaires à la levée de ces réserves.

En premier lieu, la société Cobat soutient que la retenue de garantie constitue une « pénalité déguisée » dès lors que le décompte de liquidation qui lui avait été notifié indiquait que lui était infligée une « pénalité technique » d’un montant de 12 000 euros sur laquelle la commune de Dampmart est revenue à la suite du mémoire en réclamation présenté par le titulaire. Toutefois, dès lors que le marché prévoyait la possibilité à l’article 7.1 du CCAP d’effectuer une retenue de garantie, la société Cobat n’est pas fondée à soutenir que cette retenue est sans fondement.

En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la réception des travaux a été prononcée le 9 janvier 2020 avec réserves et prévoyait comme date limite de levée des réserves le 22 janvier 2020. Il résulte de l’instruction, en particulier du courrier du maître d’œuvre adressée à la société Cobat le 27 février 2020, que l’ensemble des réserves n’ont pu être levées et notamment les réserves suivantes : « Extérieurs généralités : / … / – Boites à eau nord et sud : retouches peinture noire sur têtes de clous / Versant nord, sortie de secours côté arrière (terrain de sport) : / … / – Haut des rives latérales : faire traitement au plomb pour dévoyer eaux de pluie / … / Versant nord, sortie secours côté rue : / – Haut des rives latérales : faire traitement au plomb pour dévoyer eaux de pluie / … / Infirmerie, lanterneau d’accès à la toiture : / … / – Fournir échelle d’accès / Grande salle : / – Infiltration eau pluie : traces sur le bas du pignon côté rue, à droit du panneau de basket / – Infiltrations eau pluie : traces au sol, devant la porte du rangement côté arrière / … / – Lever les observations des rapports finaux du contrôleur technique (s’il y en a) / Fournir dossier D.O.E. ». Il n’est pas établi que ces réserves auraient été levées après le délai à l’issue du délai de garantie de parfait achèvement. En outre, la société Cobat soutient que la retenue de garantie fait double emploi avec le coût du marché de substitution mis à sa charge. Toutefois, la commune de Dampmart fait valoir que cette retenue de garantie à vocation à couvrir les autres réserves que celles qui font l’objet du marché de substitution concernant les infiltrations de la couverture du gymnase. Il résulte du CCTP du marché de substitution que ce dernier a pour vocation d’effectuer les travaux nécessaires pour régler définitivement les problèmes d’infiltration d’eau de pluie à l’intérieur du gymnase et renvoie au constat du 19 juin 2020 relatif à la couverture du gymnase, de sorte qu’il ne résulte pas de l’instruction, en l’absence d’argumentation plus précise de la société Cobat, que le marché de substitution eût également pour objet des travaux concernant les autres réserves non levées, ni que les frais correspondants eussent été déjà compris dans ceux dont la commune demande l’indemnisation.

En dernier lieu, si la société Cobat soutient que la commune de Dampmart n’établit pas que le montant du reliquat des autres malfaçons serait évalué à une somme de 12 000 euros, elle n’explique ni l’étendue des réserves restantes et ne produit aucun document ni aucune explication permettant de chiffrer les travaux permettant de lever ces réserves ou de considérer que la somme retenue excèderait ce qui est nécessaire à leur levée.

Dans ces conditions, la société Cobat n’est pas fondée à soutenir que la commune ne pouvait effectuer de retenue de garantie d’un montant de 12 000 euros.

S’agissant du marché de substitution :

Quant au bien-fondé de la résiliation pour faute :

La société Cobat soutient que les désordres ayant conduit à la résiliation du marché dont elle était titulaire ne lui sont pas imputables. Elle doit ainsi être regardée comme soutenant que la résiliation pour faute, à ses frais et risques, prononcée par la commune de Dampmart n’est pas fondée.

Seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier, en l’absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d’un marché public aux torts exclusifs de son titulaire. La justification d’une résiliation aux torts exclusifs du cocontractant dépend de l’importance de l’obligation contractuelle qui a été méconnue, de l’ampleur de l’inexécution et de l’absence d’éléments extérieurs au cocontractant de nature à l’expliquer. Toutefois, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et, notamment, ne peut se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles. En outre, la circonstance que, pendant la période où le marché est exécuté, des retards aient fait l’objet de pénalités ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prononce en définitive la résiliation du marché aux torts exclusifs de son titulaire, les pénalités ne pouvant alors porter sur la période postérieure à la date de la résiliation.

Aux termes de l’article 46.3 du CCAG Travaux : « 46. 3. Résiliation pour faute du titulaire : / 46. 3. 1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : / … / c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l’article 48, ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l’objet d’une constatation contradictoire et d’un avis du maître d’œuvre, et si le titulaire n’a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l’exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s’appliquent ; ». Aux termes de l’article 48 du CCAG Travaux : « 48.1. A l’exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d’y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. / Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d’urgence, n’est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n’a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. »

Il résulte de l’instruction que, pour résilier le marché dont était titulaire la société Cobat, la commune Dampmart s’est fondée sur la circonstance que le titulaire a refusé d’exécuter les travaux nécessaires à la levée des réserves constatées dans le procès-verbal de réception le 8 janvier 2020 concernant l’existence d’infiltration d’eau de pluie dans la grande salle du gymnase.

Aux termes de l’article 41.6 du CCAG Travaux applicable au marché : « 41. 6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l’absence d’un tel délai, trois mois avant l’expiration du délai de garantie défini à l’article 44. 1. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l’ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. »

Il résulte de l’instruction que les travaux de la société Cobat ont été réceptionnés le 8 janvier 2020 avec plusieurs réserves concernant notamment l’existence d’infiltrations d’eau de pluie au niveau de la grande salle du gymnase. Le procès-verbal de réception prévoyait que la société titulaire du marché avait jusqu’au 20 janvier 2020 pour remédier aux imperfections et malfaçons. Il résulte de l’instruction que la société Cobat a refusé de remédier aux malfaçons constatées, malgré des mises en demeure adressées par le maître d’œuvre le 27 février 2020, puis, au nom du maître d’ouvrage, le 14 avril 2020, assortie d’un délai de 30 jours, en affirmant avoir exécuté les travaux conformément aux stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et aux avis du contrôleur technique, sous la surveillance du maître d’œuvre. Toutefois, il résulte de l’instruction, en particulier du constat effectué par le maître d’œuvre le 27 février 2020, du constat d’huissier établi le 19 juin 2020 et de l’étude thermique comparative établie en 2021, que l’isolant de la toiture n’a pas été mis en œuvre conformément aux indications du document technique d’application dès lors qu’il a été relevé une absence de continuité du pare-vapeur, celui-ci n’ayant pas été fixé correctement au niveau des rives d’égout et des rives latérales et dans certaines zones, une absence de pare-vapeur ou un nombre inférieur de couche d’isolant par rapport au nombre prescrit. Il résulte de l’instruction que ces malfaçons ont engendré la formation de glace sous la toiture lors de températures négatives qui, au moment du dégel, s’écoulait sous forme d’eau.

Si la société se prévaut d’un constat d’huissier du 12 juin 2020 indiquant l’absence d’infiltration apparente alors qu’il pleuvait abondamment, ce constat ne permet pas de remettre en cause l’existence du désordre qui se produit lors du dégel et non à l’occasion de pluies.

En outre, si la société Cobat soutient que les désordres sont imputables au maître d’œuvre dès lors qu’il a été « incapable d’exercer ses missions », cette circonstance, à la supposer établie, n’a aucune incidence sur l’existence d’une faute de sa part dans l’exécution des travaux.

En outre, si la société requérante se prévaut de l’absence de constat contradictoire, il résulte de l’instruction que, alors qu’elle a été convoquée pour procéder à un tel constat le 27 mai 2020, elle a refusé de procéder à l’ouverture de la toiture qu’il impliquait, puis a refusé de se rendre à une autre réunion convoquée le 19 juin 2020 pour effectuer ledit constat, en indiquant avoir autre réunion prévue le même jour, elle ne justifie pas de cette impossibilité de se rendre à cette réunion ni de celle de pouvoir s’y faire représenter.

Dans ces conditions, compte tenu des fautes d’exécution commises par la société Cobat, la commune de Dampmart était fondée à prononcer la résiliation pour faute.

Quant au marché de substitution :

Aux termes de l’article 48 du CCAG Travaux de 2009 : « 48.2. Si le titulaire n’a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu’à l’inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n’est pas utile à l’achèvement des travaux. / Dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l’exécution des travaux s’il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. / Après l’expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l’article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l’achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l’article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux. / 48.5. Le titulaire, dont les travaux font l’objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’œuvre et de ses représentants. »

D’une part, il résulte de ces stipulations de l’article 48 que le maître d’ouvrage d’un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l’exécution des prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l’achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. Dans ce cadre, si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées à l’article 48.5 et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est néanmoins loisible au maître d’ouvrage de confier la poursuite de l’exécution des travaux nécessaires à la levée des réserves en usant de la procédure de résiliation aux frais et risques du titulaire prévue à cet article 48, en lieu et place de la procédure prévue à l’article 41.6. Dans une telle hypothèse, le titulaire doit bénéficier du droit de suivi prévu à l’article 48.

D’autre part, le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l’administration en raison de l’achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge. A cet effet, si l’administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n’est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu’à la condition d’être saisie d’une demande en ce sens.

En premier lieu, il résulte de l’instruction que la commune de Dampmart a attribué le 11 mars 2021 à la société Ecobat 77 un marché de substitution relatif aux infiltrations d’eau de pluie dans la couverture du gymnase de la commune. Il résulte de l’instruction que la société Ecobat 77 a accusé réception de l’ordre de service de commencement des travaux du 15 mars 2021 le 31 mars 2021, cette dernière date devant être retenue comme celle du début de commencement des travaux faute de stipulation particulière du marché sur ce point et d’élément contraire produit par les parties. Par un courrier et un courriel du 31 mars 2021, la commune de Dampmart a envoyé à la société Cobat le marché de substitution. Si aucune partie ne précise la date de réception de ce courrier, il est constant qu’il a été reçu par la société Cobat. Ainsi, même à supposer que la communication du marché de substitution aurait été notifiée à la société Cobat quelques jours après le début de l’exécution du marché de substitution, il ne résulte pas de l’instruction qu’un évènement significatif se soit déroulé durant cette période de sorte que le droit de suivi de la société Cobat n’a pas, en l’espèce, été entravé.

En deuxième lieu, la société Cobat soutient qu’elle n’a pas eu communication de l’ensemble des éléments du marché de substitution. Il résulte de l’instruction que la société Cobat a eu communication, par le courrier du 31 mars 2021, de l’acte d’engagement du marché de substitution, de l’ordre de service de commencement d’exécution des travaux de ce marché, du CCTP et des planches graphiques du marché de substitution. Si cet envoi ne comprenait pas le CCAP du marché, il résulte de l’instruction que la société Cobat avait téléchargé le 22 décembre 2020, dans le cadre de la procédure de passation du marché de substitution, le dossier de consultation des entreprises dont elle ne conteste pas qu’il contenait ce CCAP de sorte qu’elle disposait déjà de ce document. Enfin, les stipulations de l’article 48 du CCAG précité n’imposent au maître d’ouvrage de transmettre que le « marché avec un autre entrepreneur » et non les contrats relatifs au contrôle technique et au coordonnateur sécurité et protection de la santé (SPS) passés pour accompagner le marché de substitution.

Toutefois, il résulte de l’instruction que la commune de Dampmart a conclu avec la société Ecobat 77 un avenant au marché de substitution le 24 septembre 2021 qui n’a pas été communiqué à la société Cobat mais uniquement mentionné en annexe du décompte de liquidation notifié le 29 novembre 2021. Dans ces conditions, la société Cobat est uniquement fondée à soutenir qu’elle n’a pas été mise à même de suivre l’exécution de l’avenant du marché de substitution et que la commune de Dampmart n’est alors pas fondée à lui réclamer les excédents de dépenses qui résultent de l’exécution de cet avenant.

En dernier lieu, aux termes de l’article 48.6 du CCAG Travaux de 2009 : « 48.6. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d’insuffisance. / Dans le cas d’une diminution des dépenses, le titulaire ne peut en bénéficier, même partiellement. ».

La société requérante soutient que le marché de substitution porterait sur des travaux non prévus au marché initial. Toutefois, elle ne précise pas quels travaux auraient été ajoutés, hormis ceux prévus dans l’avenant, alors qu’il résulte de la comparaison des CCTP des deux marchés que ces derniers portent sur les mêmes types de travaux relatives à la couverture. En outre, l’importance du prix du marché de substitution trouve son origine dans les malfaçons énoncées au point 33 et qui nécessite une reprise presque intégrale de la toiture. Enfin, si la société Cobat soutient que seuls les excédents de dépenses résultant de la passation d’un nouveau marché peuvent être mis à la charge du titulaire d’un marché résilié et non l’intégralité du montant du nouveau marché, le prix du marché de substitution et des éventuels accessoires, tels que les marchés de contrôle technique et de coordonnateur SPS sont bien au nombre des « excédents de dépenses résultant du nouveau marché » qui sont à la charge du titulaire en vertu de l’article 48.6 du CCAG.

Il résulte de tout ce qui précède que le surcoût résultant du marché de substitution doit être supporté par la société Cobat, à l’exception de la somme de 3 638,91 euros relative à la remise à neuf des chéneaux prévue par l’avenant n°1 au marché de substitution, soit un montant total de 248 179,96 euros toutes taxes comprises.

S’agissant de la modération du montant des pénalités :

Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée.

Le montant total des pénalités appliquées s’établit à 34 500 euros et représente 32,25 % du montant hors taxe du marché. La société requérante n’apporte aucun élément relatif aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige qui permettraient d’établir que ces pénalités présenteraient un caractère manifestement excessif au regard en l’espèce de l’ampleur des retards en cause, à savoir un retard dans la remise du DOE et un retard dans l’exécution des travaux de 123 jours sur une période de travaux contractuellement prévue de trois mois. Par suite, ses conclusions tendant à la modération des pénalités doivent être rejetées.

S’agissant de la fixation du solde du décompte de liquidation du marché :

Il résulte de tout ce qui précède, d’une part, que la société Cobat est fondée à demander au tribunal d’ajouter au solde du décompte la somme de 60 000 euros au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves ainsi que la somme de 3 638,81 euros correspondant à la remise à neuf des chéneaux prévue par l’avenant n°1 du marché de substitution, et, d’autre part, que la commune de Dampmart est fondée à demander au tribunal de retirer du solde du décompte une somme de 49 500 euros au titre des pénalités de retard. Il suit de là qu’il y a lieu de condamner la société Cobat à verser à la commune de Dampmart une somme totale de 268 463,91 euros au titre du solde, négatif, du lot n° 1 « couverture bac acier/étanchéité » du marché de travaux de rénovation partielle du gymnase municipal.

En ce qui concerne les conclusions à fin d’indemnisation d’un manque à gagner, de frais de procédure et de suivi et d’un préjudice moral :

Il résulte de ce qui a été dit aux points 33 et 34 du présent jugement que la décision de résiliation pour faute prononcée par la commune de Dampmart est fondée de sorte qu’elle ne peut ouvrir droit à indemnisation. Par suite, les demandes présentées par la société Cobat tendant à l’indemnisation d’un manque à gagner, des préjudices allégués relatifs aux frais de procédure et de suivi ainsi que d’un préjudice moral doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

Dans le cadre de l’instance n° 2004674, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge de la commune de Dampmart la somme demandée sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Cobat, ni à la charge de cette dernière celle demandées sur ce même fondement par la commune de Dampmart.

Dans le cadre de l’instance n° 2202128, les dispositions de l’article L. 761-1 font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de la commune de Dampmart, qui n’est pas la partie perdante pour l’essentiel, la somme sollicitée sur ce fondement par la société requérante. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Cobat une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Dampmart sur ce même fondement.

D E C I D E  :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 2004674 tendant à l’annulation de la décision de résiliation et à la reprise des relations contractuelles.

Article 2 : La société Cobat est condamnée à verser à la commune de Dampmart une somme totale de 268 463,91 euros au titre du solde du lot n° 1 « couverture bac acier/étanchéité » du marché de travaux de réhabilitation du gymnase municipal de la commune de Dampmart.

Article 3 : Il est mis à la charge de la société Cobat, dans l’instance n°2202128, une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Dampmart au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties dans les instances n° 2004674 et 2202128 est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Cobat et à la commune de Dampmart.

Délibéré après l’audience du 25 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Xavier Pottier, président,

M^me Jeanne Darracq-Ghitalla-Ciock, conseillère,

M^me Lina Bousnane, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 décembre 2025.

La rapporteure,

J. DARRACQ-GHITALLA-CIOC

Le président,

X. POTTIER

La greffière,

C. SARTON

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière