Vu les procédures suivantes :

Procédure antérieure :

Par une ordonnance n° 2105382 du 8 mars 2024, le tribunal a rejeté pour irrecevabilité la requête de la société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché tendant à annuler, en ce qu’ils concernent le centre commercial Auchan-La Trinité, l’arrêté préfectoral n° 2021-827 du 13 août 2021 et l’arrêté préfectoral n° 2021-862 du 31 août 2021 qui fixent la liste des centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes.

Par un arrêt n° 24MA01061 du 3 juin 2024, la Cour administrative d’appel de Marseille a annulé l’ordonnance n° 2105382 du 8 mars 2024 et a renvoyé l’affaire devant le tribunal.

Procédure devant le tribunal :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 octobre 2021, 11 janvier et 21 octobre 2022 sous le n° 2105382, puis après renvoi sous le n° 2403026, la SAS Auchan Hypermarché, représentée par la société d’avocats Cornet Vincent Ségurel, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté n° 2021-827 du 13 août 2021 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes a fixé la liste des centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes en tant qu’il concerne le centre commercial Auchan-La Trinité ;

2°) d’annuler l’arrêté n° 2021-862 du 31 août 2021 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes a fixé la liste des centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes en tant qu’il concerne le centre commercial Auchan-La Trinité ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les arrêtés attaqués sont entachés d’un défaut de motivation ;

— ils sont illégaux par voie de l’exception d’illégalité du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 dès lors que celui-ci méconnaît la liberté du commerce et de l’industrie, celle d’entreprendre et celle d’aller et venir ;

— ils ne sont pas justifiés dès lors que la situation sanitaire était en nette amélioration

et que les centres commerciaux de plus de 20 000 m² ne constituent pas des lieux de contamination ;

— ils ne sont pas proportionnés ;

— ils portent une atteinte grave à de multiples libertés fondamentales.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 novembre 2021, le préfet des Alpes-Maritimes conclut à ce qu’il n’y ait plus lieu de statuer sur la requête.

Il fait valoir que la requête est devenue sans objet du fait de la caducité des décisions attaquées.

La clôture immédiate de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 23 juillet 2024.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Soler,

— et les conclusions de M. Beyls, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société Auchan Hypermarché exploite un hypermarché au sein du centre commercial « Auchan Nice Côte d’Azur » situé à La Trinité. Par un arrêté du 13 août 2021, le préfet des Alpes-Maritimes a fixé la liste des centres commerciaux dont l’accès était subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes pour la période du 16 au 31 août 2021. Par un arrêté du 31 août 2021, il a fixé cette liste pour la période du 1er au 15 septembre 2021. Par sa requête, la société Auchan Hypermarché demande l’annulation de ces arrêtés.

Sur le cadre juridique du litige :

2. Aux termes de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire dans sa rédaction applicable au litige : « () / II.-A.-A compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : / () / 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes : / () / f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / () ».

3. Aux termes de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " I.- Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2. / () / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / II.- Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : / () / 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du code de la construction et de l’habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : / a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public ; / b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L’ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 20 000 m², y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments. / () ".

Sur le défaut de motivation allégué :

4. Les arrêtés contestés, qui doivent être motivés en application des dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 citées au point précédent, mentionnent que les conditions de circulation et de promiscuité dans les centres commerciaux, tel celui d’Auchan La Trinité, sont toujours susceptibles d’accroître les risques de contamination, en particulier en période de forte fréquentation de ces établissements, que le taux d’incidence constaté dans le département des Alpes-Maritimes le 13 août 2021 s’élève à 608 pour 100 000 habitants et à 335 pour 100 000 habitants le 31 août suivant et que le taux de positivité dans le département s’élève lui à 5,8% le 13 août 2021 et à 3% le 31 août suivant. Le préfet des Alpes-Maritimes a porté l’appréciation selon laquelle, afin de réduire les risques de transmission du Covid-19, il convenait de subordonner l’accès à l’ensemble des centres commerciaux de plus 20 000 mètres carrés de surface commerciale utile à la présentation du passe sanitaire. Il a précisé les six centres commerciaux concernés par cette mesure dont le centre commercial Auchan à La Trinité. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la société requérante, le préfet des Alpes-Maritimes a énoncé de manière suffisamment précise les considérations de fait sur lesquelles il s’est fondé pour décider de subordonner l’accès du centre commercial Auchan à La Trinité à la présentation du « passe sanitaire ». Par suite, le moyen tiré de l’insuffisante motivation des arrêtés contestés doit être écarté.

Sur l’exception d’illégalité de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié :

5. A la suite d’une nouvelle dégradation de la situation épidémique liée à la covid-19, la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a modifié la loi du 31 mai 2021 afin notamment de permettre au Premier ministre d’étendre le champ d’application du « passe sanitaire », en particulier aux grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. Le décret du 7 août 2021 en a tiré les conséquences en modifiant l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 pour subordonner à la présentation du « passe sanitaire » l’accès à des établissements, lieux, services et évènements supplémentaires, en particulier aux magasins de vente et centres commerciaux comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, dans les conditions prévues par la loi, en définissant la notion de surface commerciale utile et les établissements concernés.

6. A la date de l’édiction du décret du 7 août 2021, l’épidémie de la covid-19 était en cours d’aggravation rapide par l’effet d’un nouveau variant du virus, devenu prépondérant, beaucoup plus contagieux et qui, selon les avis scientifiques alors disponibles, présentait plus de risques de causer des formes graves de la maladie. Entre la deuxième semaine de juillet et la première semaine d’août 2021, le taux d’incidence était passé de 41 à 236 habitants pour 100 000, tandis que le nombre hebdomadaire de nouvelles hospitalisations était passé de 783 à 4 764, le nombre hebdomadaire d’admissions en soins critiques de 154 à 1 086 et le nombre hebdomadaire de décès en établissement de santé ou médico-social de 165 à 347. Dans ce contexte, la préservation des personnes les plus exposées aux formes graves nécessitait non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus. Les prévisions faisaient état d’une « quatrième vague » épidémique que la couverture vaccinale, si elle était restée à son niveau alors constaté, ou sur sa tendance spontanée de progression, n’aurait pas pu freiner. Les vagues précédentes n’avaient ainsi pu être endiguées qu’au prix de mesures de confinement, de couvre-feu et de fermeture d’établissements, notamment à l’automne 2020, des magasins de vente et centres commerciaux comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée était supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés.

7. En premier lieu, si les dispositions du décret du 7 août 2021 modifiant les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 ont prévu que la surface prise en compte pour le calcul du seuil de 20 000 mètres carrés est la surface commerciale utile, laquelle comprend les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans inclure, contrairement à ce que soutient la société requérante, les espaces extérieurs affectés aux points de retrait dits « drive », la surface commerciale utile est une notion déjà reconnue par les professionnels du secteur, favorisant ainsi sa connaissance et la correcte application de ces dispositions et reflétant le fait que, contrairement à ce qui est soutenu, la surface des réserves et des bureaux n’est pas sans lien avec la surface de vente ni avec la fréquentation du centre commercial. Si cette définition ne permet pas d’exclure du calcul du seuil de 20 000 mètres carrés les surfaces non accessibles au public de façon habituelle ou temporaire, elle garantit néanmoins la correcte application de la règle, fondée sur des éléments objectifs ne dépendant pas de décisions prises par les responsables des magasins et centres commerciaux concernés. En outre, dès lors que la circulation du personnel, qui peut accéder à ces différentes surfaces, et ses relations avec la clientèle, qui n’a accès qu’à la surface de vente, peuvent favoriser les interactions sociales, la prise en compte de l’ensemble de ces surfaces est adaptée à l’objectif poursuivi de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19.

8. En deuxième lieu, la société Auchan Hypermarché soutient que les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa version issue du décret du 7 août 2021 porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence, dès lors notamment que ses magasins ont connu une perte de clientèle, une diminution du chiffre d’affaires et un alourdissement de leurs charges du fait du coût supplémentaire inhérent à la mise en place des procédures de contrôle à l’entrée des magasins. Toutefois, d’une part, si elle produit une facture de 11 232,484 euros hors taxe pour la mise en place de cette procédure de contrôle au mois d’août 2021, celui-ci pouvait être réparti entre l’ensemble des magasins situés dans le centre commercial de La Trinité. D’autre part, afin d’étayer ses affirmations selon lesquelles l’obligation de présenter un « passe sanitaire » afin de pouvoir accéder à son magasin situé dans le centre commercial de plus de 20 000 mètres carrés a induit une baisse significative des chiffres d’affaires de ces magasins, la société Auchan Hypermarché verse au dossier une attestation de la directrice finances, performance et patrimoine établie le 3 septembre 2021 et comportant un tableau élaboré par ses soins retraçant l’évolution du chiffre d’affaires du magasin Auchan concerné par les arrêtés contestés. Il ressort du tableau présenté que ce magasin a subi une baisse de son chiffre d’affaires, incluant au demeurant le chiffre d’affaires du service Drive alors que ce dernier n’était pas soumis à l’obligation du « passe sanitaire », comprise entre 1,6% et 32,8 %, entre le 16 août 2021, date de l’entrée en vigueur du premier arrêté du préfet des Alpes-Maritimes, et le 31 août 2021. Il ressort toutefois de ce tableau que le chiffre d’affaires du magasin avait commencé à diminuer avant la mise en œuvre de la mesure contestée, à l’exception des journées du samedi 14 août 2021 (+ 9,6 %) et du dimanche 15 août 2021 (+ 33,4 %). Ainsi, entre le 11 et le 13 août 2021, le chiffre d’affaires avait diminué respectivement de 9,1 %, 9,8 % et 9,4 %. Dans ces conditions, dans un contexte marqué par les vacances estivales et un rebond de l’épidémie de covid-19, il ne ressort pas des pièces du dossier que la baisse du chiffre d’affaires de ce magasin Auchan serait directement liée à l’obligation de présenter un « passe sanitaire ». En tout état de cause, à supposer même que ce lien de causalité soit établi, eu égard au contexte de reprise rapide de l’épidémie de covid-19 qui prévalait à la date où ont été adoptées les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa version issue du décret du 7 août 2021 et qui imposait, pour la préservation des personnes les plus exposées aux formes graves, non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus, l’ampleur de la diminution du chiffre d’affaires de ce magasin n’est pas de nature à établir que les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa version issue du décret du 7 août 2021 porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence.

9. En troisième lieu, d’une part, dans le contexte décrit au point 6, les magasins de vente et centres commerciaux concernés par le décret du 7 août 2021, caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, mettaient en présence simultanément un nombre important de personnes et présentaient donc un risque de contamination accru, comme l’a d’ailleurs relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, par laquelle il a déclaré conforme à la Constitution l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour accéder aux centres commerciaux au-delà d’un certain seuil, en raison tant de la promiscuité des personnes présentes, qu’il s’agisse des clients comme du personnel, que des interactions sociales qui s’y déroulent.

10. D’autre part, ainsi que cela ressort des travaux préparatoires de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, la garantie de l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité n’imposait pas d’assurer l’accès à ces biens et services se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux soumis à l’obligation de présentation du « passe sanitaire », mais devait être prise en compte dans ses décisions par le représentant de l’Etat dans le département, de telle sorte que les clients des centres commerciaux concernés, y compris ceux qui ne détenaient pas un « passe sanitaire », aient la possibilité d’accéder à de tels biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles.

11. Il suit de là que les dispositions du décret du 7 août 2021, qui se bornent à rappeler une disposition qui figure dans la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction résultant de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en précisant ses modalités d’application, et à renvoyer sa mise en œuvre à des décisions du représentant de l’Etat dans le département, à la condition que les caractéristiques des magasins de vente ou des centres commerciaux et la gravité des risques de contamination le justifient et que soit garanti l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité, ces décisions pouvant au demeurant être soumises au contrôle du juge, sont justifiées par la protection de la santé publique, adaptées à l’objectif poursuivi de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19 et, dans ces conditions, ne portent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir.

12. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré, par voie d’exception, de l’illégalité des dispositions de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié par le décret du 7 août 2021 sur le fondement duquel ont été édictés les arrêtés préfectoraux des 13 et 31 août 2021, doit être écarté.

Sur l’absence de justification alléguée des arrêtés contestés au regard de la situation sanitaire locale :

13. Il ressort des pièces du dossier qu’à la date des arrêtés contestés, la situation sanitaire était dégradée dans le département des Alpes-Maritimes du fait de la rapidité de propagation de la nouvelle souche du virus de la covid-19, le Delta, beaucoup plus contagieuse et devenue prépondérante, avec un taux d’incidence de 608 cas pour 100 000 habitants toutes tranches d’âge confondues le 13 août 2021 et 335 cas pour 100 000 habitants le 31 août 2021. Ces taux étaient ainsi supérieurs au taux d’incidence de 50 pour 100 000 habitants, regardé comme un « seuil d’alerte ». Dans un tel contexte, et alors que les magasins de vente et centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés caractérisés, ainsi qu’il a déjà été dit au point 9, par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, mettaient en présence simultanément un nombre important de personnes et présentaient donc un risque de contamination accru, comme l’a relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-824 DC déjà citée, la mesure prise, sur le fondement des dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, par le préfet des Alpes-Maritimes subordonnant l’accès au centre commercial Auchan de La Trinité à la présentation d’un « passe sanitaire » était, contrairement à ce que soutient la société requérante, justifiée par la situation sanitaire.

Sur l’absence de justification alléguée des arrêtés contestés dès lors que les centres commerciaux de plus de 20 000 m² ne constituent pas des lieux de contamination :

14. La société Auchan Hypermarché soutient que la mesure en litige n’était pas justifiée dès lors que les grands magasins et centres commerciaux, où les gestes barrières seraient respectés, ne constituaient pas des lieux de contamination. Cependant, les documents dont elle se prévaut, constitués de l’étude menée par l’Institut Pasteur en partenariat avec la caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM), « Santé Publique France » et l’Institut IPSOS, intitulée « Étude des facteurs sociodémographiques, comportements et pratiques associés à l’infection par le SARS-CoV-2 (ComCor) » ainsi que du communiqué de presse de l’Institut Pasteur relatif à cette étude daté du 17 décembre 2020 et mis à jour le 16 juin 2021, ne sont pas de nature à démontrer le caractère inadapté de l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour les personnes souhaitant accéder aux grands magasins de vente et centres commerciaux concernés compte tenu des informations dont disposait l’autorité administrative aux dates des 13 et 31 août 2021. En effet, si le premier volet de l’étude précitée fait notamment « apparaître le rôle majeur que jouent les rassemblements familiaux et amicaux dans les contaminations, notamment lors des repas » ainsi qu’une « augmentation du risque associée à un nombre plus élevé de sujets vivant dans le foyer, à la présence d’enfants en crèche, maternelle, ou scolarisés dans le foyer, et aux réunions privées (familles et amis) », il ressort des termes mêmes de cette étude que l’interprétation de ses résultats devait « rester prudente sur deux points » tirés, d’une part, du « fait que les personnes qui y ont répondu, cas et témoins, sont des personnes qui ont accepté de renseigner un questionnaire détaillé » et que les « cas ne représentaient que 8,2 % du total des personnes contactées » de sorte que « cette population ne peut () être considérée comme représentative de la population des personnes infectées sur le territoire français », et, d’autre part, de ce que « les résultats s’appliquent à deux périodes très particulières de l’évolution de l’épidémie : le couvre-feu (17 au 30 octobre 2020), et un confinement partiel (depuis le 30 octobre 2020) ». À cet égard, l’étude précise qu’un « sur-risque » de contamination « n’a pas été observé pour la fréquentation des commerces » mais « à une période d’activité contrôlée de leur ouverture », et que « les prochaines versions du questionnaire permettront de prendre en compte de façon plus détaillée certaines modalités » comme par exemple une « typologie plus fine des commerces ou des activités culturelles ». En outre, si la société se prévaut également de nouveaux résultats de l’étude « ComCor », cette fois-ci publiés dans la revue « Lancet Regional Health » le 26 novembre 2021, fruits d’une étude de la période allant du 23 mai au 13 août 2021, en versant notamment le communiqué de presse de l’institut Pasteur du 26 novembre 2021 mentionnant qu’ « aucun sur-risque n’a été documenté pour () les commerces (hors commerces de proximité) », il résulte essentiellement de cette étude que le risque de contamination en épicerie était supérieur à celui rencontré en supermarché et centre commercial, alors que la mesure en litige cible des lieux de consommation caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, attirant des populations importantes et, par là-même, de nature à favoriser la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes. Ainsi, les grands magasins et centres commerciaux, qui présentent un risque de contamination à raison tant de la promiscuité des personnes présentes que des interactions sociales qui s’y déroulent, mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée. La société Auchan Hypermarché n’établit en outre pas, par ses seules allégations générales, que la mesure en litige comporterait des effets négatifs en raison du fait que les personnes démunies d’un « passe sanitaire », ne pouvant dès lors accéder aux grands magasins de vente et centres commerciaux concernés, seraient nécessairement amenées à effectuer leurs achats au sein de magasins ou centre commerciaux de moindre importance et dans des conditions ne permettant pas de répondre à l’objectif de sauvegarde de la santé publique, ou encore en raison de la circonstance que les personnes ayant présenté un tel « passe sanitaire » pour accéder à ces établissements feraient « preuve d’une forme de relâchement », notamment dans le respect des gestes barrières ou l’obligation de port du masque. Elle n’établit pas davantage le caractère inadapté de la mesure en se prévalant de périodes distinctes durant lesquelles l’épidémie aurait freiné sans qu’une mesure similaire ne soit en vigueur.

15. En tout état de cause, la possibilité d’exiger, lorsque la gravité de la situation sanitaire le justifie, la présentation du « passe sanitaire » pour accéder aux grands magasins et centres commerciaux d’une surface de plus de 20 000 mètres carrés ayant été prévue par l’article 1er de la loi du 31 mai 2021, qui a été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 2021-824 DC du Conseil constitutionnel déjà citée, et précisée par les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021, la société requérante ne peut utilement soutenir, en se prévalant de plusieurs études scientifiques et au motif que les grands magasins et les centres commerciaux d’une surface de plus de 20 000 mètres carrés ne constitueraient pas des lieux où le taux de contamination par la covid-19 serait le plus élevé, que le préfet des Alpes-Maritimes ne pourrait pas légalement subordonner leur accès à la présentation du « passe sanitaire ».

16. Enfin, à supposer même que la mesure en litige aurait été inefficace pour lutter contre la propagation du virus, dès lors que l’autorité investie du pouvoir de police ne commet pas d’illégalité en prenant les mesures qui paraissent adaptées au regard de la situation de fait existant à la date à laquelle elles ont été prises et notamment au vu des informations dont elle dispose à la date de sa décision, la circonstance que ces mesures se révèlent ensuite inutiles est sans incidence sur leur légalité et entraîne seulement l’obligation de les abroger ou de les adapter. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement soutenir que les mesures litigieuses, dont la dernière prévoyait à son article 4 la fin des mesures prescrites à la date du 15 septembre 2021, n’auraient eu aucun impact significatif sur la gestion de l’épidémie de covid-19 à court et long termes. Il suit de là que ce moyen doit être écarté.

Sur l’absence de proportionnalité alléguée :

17. D’une part, pour les mêmes raisons qu’exposées aux points 13 à 16, il ne ressort pas des pièces du dossier que les mesures contestées ne seraient pas proportionnées à la situation sanitaire locale ou à la situation des centres commerciaux d’une surface de plus de 20 000 mètres carrés. D’autre part, si la société Auchan Hypermarché soutient que les arrêtés contestés ne prévoient aucune disposition particulière permettant aux personnes démunies d’un « passe sanitaire » d’accéder aux biens et services de première nécessité au sein même des grands magasins et centres commerciaux dont la liste est fixée à l’article 2 de ces arrêtés, il résulte de ce qui a été précédemment exposé au point 10 que les dispositions précitées du f) du 2°) du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, reprises et précisées au 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, relatives à la garantie de l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n’imposaient pas au préfet d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des centres commerciaux dans lesquels la présentation d’un « passe sanitaire » est exigée, mais de s’assurer, notamment, que les usagers de ces centres commerciaux ne disposant pas d’un « passe sanitaire » aient la possibilité d’accéder à ces biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable desdits centres. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier que les usagers des grands magasins et centres commerciaux concernés par les arrêtés contestés et démunis d’un « passe sanitaire » n’avaient pas la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces grands magasins et centres commerciaux. Par suite, ce moyen doit également être écarté.

Sur l’atteinte portée à la liberté d’aller et venir :

18. Eu égard à la situation sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes à la date des arrêtés contestés rappelée au point 13 et aux caractéristiques propres des grands magasins et des centres commerciaux d’une surface de plus de 20 000 mètres carrés, qui présentaient un risque de contamination accru pour leurs clients, ainsi qu’il a déjà été dit aux points 6 et 9, la mesure imposant la présentation d’un « passe sanitaire » pour accéder à ces commerces ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir.

Sur l’atteinte portée à liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence :

19. Il résulte de ce qui a été dit aux point 8 et 13 à 16 qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que les arrêtés attaqués porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence.

Sur le principe d’égalité :

20. Les grands magasins de vente et les centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés, en mettant simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et pour une durée prolongée, présentent ainsi qu’il a déjà été dit un risque important de propagation du virus. Les commerces situés au sein de ces établissements sont donc dans une situation différente de ceux situés en dehors de ces établissements. Dès lors, en prévoyant que l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » s’applique aux seuls grands magasins et centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés du département des Alpes-Maritimes, et notamment le centre commercial Auchan de La Trinité dans lequel se trouve le magasin exploité par la société requérante, l’arrêté contesté instaure une différence de traitement qui repose sur une différence de situation et qui est en rapport direct avec l’objet de la loi. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité doit être écarté.

Sur le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit à la protection des données personnelles :

21. Si la société requérante soutient que la mesure visant à interdire l’accès aux centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés aux personnes non titulaires du « passe sanitaire » est manifestement disproportionnée et porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale et au droit à la protection des données personnelles, elle n’assortit pas ces moyens de précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

22. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’exception de non-lieu opposée en défense, que la requête de la société Auchan Hypermarché doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre des frais liés au litige.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Auchan Hypermarché est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Auchan Hypermarché et à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles.

Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du 5 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Myara, président,

M^me Soler, première conseillère,

M. Garcia, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 mars 2025.

La rapporteure,

Signé

N. SOLER

Le président,

Signé

A. MYARA

La greffière,

Signé

N. KATARYNEZUK

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,