Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 novembre 2022 et le 16 mars 2023, la société GBL Energy, représentée par M^e Schiele, demande au tribunal :

1°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 8 753 483 euros, sauf à parfaire, en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi en raison du non versement par l’Etat des intérêts moratoires visés à l’article L. 208 du livre des procédures fiscales qu’elle aurait dû percevoir si le Conseil d’Etat avait posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne dans sa décision du 17 octobre 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société GBL Energy soutient que :

— par sa décision du 17 octobre 2016, le Conseil d’Etat a manifestement violé le droit européen dès lors qu’il ne pouvait ignorer, au regard de la jurisprudence de la Cour de justice et de la procédure en manquement engagée par la Commission contre la France, que le dispositif en litige était contraire au principe de libre circulation des capitaux ;

— la règle communautaire était suffisamment claire et précise à la date de la décision litigieuse ;

— le lien de causalité entre la faute ainsi commise et le préjudice subi est établi dès lors qu’en raison de la décision du 17 octobre 2016, elle n’a pas obtenu de dégrèvement dans le cadre d’une procédure contentieuse mais seulement en réponse à sa demande gracieuse, présentée sur le fondement de l’article R. 211-1 du livre des procédures fiscales, ce qui fait obstacle à l’application de l’article L. 208 du même livre ;

— les intérêts doivent être décomptés du jour du prélèvement de la retenue à la source intervenu le 19 novembre 2008 jusqu’au 30 juin 2022, date à actualiser, et doit être également inclus dans son préjudice le montant des intérêts capitalisés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 février 2023, le garde des Sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu’aucun moyen de la requête n’est fondé.

Par ordonnance du 21 février 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 21 mars 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Dousset,

— les conclusions de M. Guiader, rapporteur public,

— et les observations de M^e Schiele, représentant la société GBL Energy.

Une note en délibéré, présentée pour la société GBL par M^e Schiele, a été enregistrée le 5 mars 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La société luxembourgeoise GBL Energy a perçu au titre de l’année 2008 des dividendes versés par la société Total, qui ont fait l’objet d’une retenue à la source d’un montant de 16 047 892,40 euros en application du 2 de l’article 119 bis et du 1 de l’article 187 du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958. L’administration ayant rejeté sa réclamation contre cette imposition par une décision du 2 avril 2010, la société a porté le litige devant le tribunal administratif de Montreuil qui a rejeté sa requête par un jugement du 21 juin 2013 confirmé en appel par la cour administrative de Versailles par un arrêt du 1er décembre 2015. Le Conseil d’Etat n’a pas admis le pourvoi formé par la société contre cet arrêt par une décision n° 398427 du 17 octobre 2016. La société GBL Energy a également demandé au Conseil d’Etat, à titre principal, d’annuler pour excès de pouvoir l’instruction référencée 4 C-7-07 du 10 mai 2007 et les paragraphes 1 à 5 de la sous-section 4 relative aux conditions d’exigibilité de la retenue à la source de la documentation administrative référencée 4 J-1334 à jour au 1er novembre 1995 et, à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une question préjudicielle portant sur la compatibilité du régime fiscal résultant du 2 de l’article 119 bis du code général des impôt avec l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Par une décision n° 342221 et 341222 du 9 mai 2012, le Conseil d’Etat a rejeté cette requête. La CJUE ayant, par un arrêt du 22 novembre 2018 Sofina SA, Rebelco SA, Sidro SA c/ ministre de l’action et des comptes publics (C-575/17), jugé que le droit de l’Union européenne faisait obstacle à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire, la société GBL Energy a adressé à l’administration fiscale une demande de restitution de la retenue à la source litigieuse sur le fondement de l’article R. 211-1 du livre des procédures fiscales. L’administration après avoir, dans un premier temps, refusé de faire droit à cette demande a, par une décision du 8 décembre 2020, prononcé la restitution de la somme de 16 047 842,40 euros. Dans le cadre de la requête susvisée, la société GBL Energy demande au tribunal de condamner l’Etat à lui verser la somme de 8 753 483 euros, correspondant aux intérêts dont elle estime que devait être assortie la somme restituée le 8 décembre 2020, en réparation du préjudice qu’elle considère avoir subi en raison de la méconnaissance du droit de l’Union européenne par le Conseil d’Etat dans sa décision du 17 octobre 2016.

2. En vertu des principes généraux régissant la responsabilité de la puissance publique, une faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative est susceptible d’ouvrir droit à indemnité. Si l’autorité qui s’attache à la chose jugée s’oppose à la mise en jeu de cette responsabilité dans les cas où la faute lourde alléguée résulterait du contenu même de la décision juridictionnelle et où cette décision serait devenue définitive, la responsabilité de l’Etat peut cependant être engagée dans le cas où le contenu de la décision juridictionnelle est entaché d’une violation manifeste du droit de l’Union européenne (UE) ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.

3. Pour apprécier si le contenu d’une décision juridictionnelle de l’ordre administratif est entaché d’une violation manifeste du droit de l’Union européenne, il appartient au juge administratif, ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne l’a indiqué dans ses arrêts Köbler (C-224/01) du 30 septembre 2003, Tomášová (C-168/15) du 28 juillet 2016 et Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C-620/17) du 29 juillet 2019, de tenir compte de tous les éléments caractérisant la situation qui lui est soumise, notamment du degré de clarté et de précision de la règle de droit de l’Union en question, de l’étendue de la marge d’appréciation que cette règle laisse aux autorités nationales, du caractère intentionnel ou involontaire du manquement commis ou du préjudice causé, du caractère excusable ou inexcusable de l’éventuelle erreur de droit, de la position prise, le cas échéant, par une institution de l’Union européenne et ayant pu contribuer à l’adoption ou au maintien de mesures ou de pratiques nationales contraires au droit de l’Union ainsi que de la méconnaissance, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudiciel au titre du troisième alinéa de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. En particulier, une violation du droit de l’Union est suffisamment caractérisée lorsque la décision juridictionnelle concernée est intervenue en méconnaissance manifeste d’une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière.

4. En outre, il résulte de la jurisprudence de la CJUE, et notamment de l’arrêt Köbler du 30 septembre 2003, que si la méconnaissance par une juridiction nationale statuant en dernier ressort de l’obligation prévue par l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, laquelle ne crée pas de droit au renvoi préjudiciel dans le chef des particuliers, constitue un des éléments que le juge national doit prendre en considération pour statuer sur une demande en réparation fondée sur la méconnaissance manifeste du droit de l’Union par une décision juridictionnelle, elle ne constitue pas une cause autonome d’engagement de la responsabilité d’un État membre.

5. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents qu’il y a lieu, pour le juge administratif saisi de conclusions tendant à ce que la responsabilité de l’Etat soit engagée du fait d’une violation manifeste du droit de l’Union à raison du contenu d’une décision d’une juridiction administrative devenue définitive, de rechercher si cette décision a manifestement méconnu le droit de l’Union européenne au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de cette décision.

6. La société GBL Energy soutient que le Conseil d’Etat, en refusant, par sa décision de non-admission du 17 octobre 2016 de transmettre une question préjudicielle à la CJUE concernant la conformité de la retenue à la source mise à sa charge au principe de libre circulation des capitaux visé à l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, a commis une faute lourde en méconnaissant, d’une part, le principe du droit de l’Union européenne d’équivalence et d’effectivité et, d’autre part, ses obligations résultant de l’article 267 de ce même traité. Elle soutient que le Conseil d’Etat ne pouvait ignorer que la conformité du dispositif en cause au principe de libre circulation des capitaux posait des difficultés compte tenu de la jurisprudence de la CJUE, y compris celle rendue avant la décision du 19 mai 2012 par laquelle le Conseil d’Etat avait déjà refusé de transmettre cette même question préjudicielle. La société fait en outre valoir que la Commission européenne avait engagé une procédure contre la France sur ce dispositif suite à sa plainte et que cette procédure avait conduit à l’envoi par la Commission d’une lettre de mise en demeure à la France le 24 mars 2014.

7. Le Conseil d’Etat, par la décision litigieuse du 17 octobre 2016, a confirmé la solution retenue dans sa décision rendue le 9 mai 2012 par laquelle il avait refusé la transmission de la même question préjudicielle au motif que le décalage dans le temps entre la perception de la retenue à la source afférente aux dividendes payés à la société non résidente déficitaire et l’impôt établi à l’encontre de la société établie en France au titre de l’exercice où ses résultats redeviennent bénéficiaires, procédait seulement d’une technique différente d’imposition des dividendes et que le désavantage de trésorerie qui en résultait ne constituait pas, à lui seul, une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux, appliquant ainsi l’interprétation des stipulations du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne issue des arrêts de la CJUE du 14 décembre 2006, Société Denkavit Internationaal BV (C-170/05), du 14 novembre 2006, Kerckhaert et Morres (C-513/04), du 8 novembre 2007, Amurta SGPS (C-379/05) et plus particulièrement de l’arrêt du 22 décembre 2008, Etat belge c. Truck Center SA (affaire C-282/07, points 38 et 39). Par ces arrêts, la CJUE avait jugé que les articles 43 et 56 du Traité instituant la Communauté européenne devaient « être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation fiscale d’un État membre, telle que celle en cause dans le litige au principal, qui prévoit une retenue à la source de l’impôt sur les intérêts versés par une société résidente de cet État à une société bénéficiaire résidente d’un autre État membre, tout en exonérant de cette retenue les intérêts versés à une société bénéficiaire résidente du premier État membre dont les revenus sont imposés dans ce dernier État membre au titre de l’impôt des sociétés » et elle avait précisé dans l’arrêt Etat belge c. Truck Center SA que " la différence de traitement établie par la réglementation fiscale en cause dans le litige au principal entre les sociétés bénéficiaires de revenus de capitaux, consistant dans l’application de techniques d’imposition différentes selon que celles-ci sont établies en [Belgique] ou dans un autre État membre, concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ". La jurisprudence de la Cour de justice était ainsi de nature à justifier la différence de traitement instituée par la loi française entre sociétés recevant des dividendes de source française selon qu’elles sont résidentes et soumises à l’impôt sur les sociétés ou non résidentes et soumises à une retenue à la source.

8. La société requérante soutient que plusieurs arrêts postérieurs de la CJUE auraient dû conduire le Conseil d’Etat à s’interroger sur la conformité au droit de l’Union du dispositif en litige à la date de la décision litigieuse et en particulier l’arrêt Miljoen du 17 septembre 2015 (C-10/14) qui remis en cause l’approche comparative pluriannuelle et l’arrêt Pensioenfonds Metaal en Techniek du 2 juin 2016 (C-252/14) par lequel la Cour a jugé que l’appréciation de l’existence d’un éventuel traitement désavantageux des sociétés non-résidentes devait être effectuée pour chaque exercice fiscal pris séparément et revenant ainsi sur l’approche comparative pluriannuelle. Toutefois, ces arrêts ne pouvaient être regardés comme remettant nécessairement en cause la jurisprudence Etat belge c. Truck Center SA et la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 9 mai 2012, dès lors qu’une restriction à libre circulation peut être admise si elle est justifiée par un impérieux motif d’intérêt général et à la condition qu’elle ne soit pas disproportionnée et que dans l’arrêt Etat belge c. Truck Center SA, la Cour a jugé que la nécessité de garantir l’efficacité du recouvrement de l’impôt pouvait constituer un tel motif. Dans ces conditions, la requérante ne peut se prévaloir d’une jurisprudence de la CJUE bien établie sur la question à la date de la décision litigieuse.

9. En outre, si la Commission européenne a ouvert une procédure d’infraction contre la France concernant l’application du dispositif de l’article 119 bis du code général des impôts aux sociétés non-résidentes déficitaires, suite à une plainte déposée par la société GBL Energy, et a adressé à la France une mise en demeure le 24 mars 2014, l’avis motivé menaçant cette dernière de saisir la CJUE sous trois mois en cas de maintien de la réglementation litigieuse a été rendu le 17 mai 2017, soit postérieurement à la décision du Conseil d’Etat du 17 octobre 2016. De même si la société évoque le fait que lors des travaux parlementaires concernant le projet de loi de finances rectificative pour 2015, un amendement visant à prévoir une disposition spécifique concernant les sociétés non-résidentes déficitaires a été adopté, il est constant que ce dernier l’a été pour répondre à la mise en demeure de la commission et que le ministre du budget avait indiqué lors des discussions sur cet amendement que le gouvernement pensait très sincèrement que la CJUE contredirait la Commission sur ce point.

10. Dans ces conditions, s’il résulte de l’instruction qu’il pouvait exister des doutes, à la date de la décision du 17 octobre 2016, sur la conformité du dispositif litigieux au principe de libre circulation des capitaux, qui ont finalement conduit le Conseil d’Etat à adresser à la CJUE une question préjudicielle dans le cadre d’une autre affaire examinée postérieurement, la jurisprudence de la CJUE n’était pas suffisamment établie sur le sujet à la date de la décision du 17 octobre 2016 pour considérer que cette décision serait entachée d’une violation manifeste du droit de l’Union européenne.

11. Enfin, contrairement à ce que soutient la requérante, il résulte de la jurisprudence de la CJUE, et notamment de son arrêt Köbler du 30 septembre 2003, que si la méconnaissance par une juridiction nationale statuant en dernier ressort de l’obligation prévue par l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, laquelle ne crée pas de droit au renvoi préjudiciel, constitue un des éléments que le juge national doit prendre en considération pour statuer sur une demande en réparation fondée sur la méconnaissance manifeste du droit de l’Union par une décision juridictionnelle, elle ne constitue pas une cause autonome d’engagement de la responsabilité d’un Etat membre. Par suite, la responsabilité de l’Etat ne peut être engagée au seul motif que le Conseil d’Etat a refusé de transmettre une question préjudicielle à la CJUE.

12. Il résulte de ce qui précède que la société GBL Energy ne peut se prévaloir d’aucune faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle par le Conseil d’Etat de nature à engager la responsabilité de l’Etat. Par suite, ses conclusions à fin d’indemnisation doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E

Article 1er : La requête de la société GBL Energy est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société GBL Energy et au ministre de la justice.

Délibéré après l’audience du 5 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Rohmer, président,

M^me Dousset, première conseillère,

M. Lenoir, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 mars 2025.

La rapporteure,

Signé

A. DOUSSET

Le président,

Signé

B. ROHMER

La greffière,

Signé

S. CAILLIEU-HELAIEM

La République mande et ordonne à la ministre auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée des comptes publics, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

2/1-3