Vu la procédure suivante :

I. Par une requête n° 2307758 et des mémoires, enregistrés le 5 avril 2023, le 11 novembre 2024 et le 30 janvier 2025, la société Klee Conseil et Intégration, représentée par M^e Soubelet-Caroit, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre des prestations réalisées en exécution du marché n° 2017-06 relatif aux prestations de reprise, conception, maintenance, hébergement et exploitation de portails web grand public, et plus particulièrement des prestations de migration des sites sante.fr et SAS de Drupal 7 vers Drupal 9, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 110 844,54 euros hors taxes en réparation des fautes commises lors de l’exécution de ce marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 1 295 400 euros hors taxes au titre des prestations supplémentaires réalisées lors de ce marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

4°) de mettre à la charge de l’Agence du numérique en santé une somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Klee soutient que :

S’agissant de la recevabilité de la requête :

— elle est recevable à agir ;

— elle est recevable à demander l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé pour défaut d’étude de cadrage et d’expression des besoins et en raison d’un retard dans la prise de décision, dès lors qu’il s’agit de la même cause juridique que celle retenue dans son mémoire en réclamation ;

S’agissant de la modification du mode de fixation des prix :

— à titre principal, l’Agence du numérique en santé a modifié unilatéralement le contrat pour en changer le mode de détermination du prix, passant d’un prix forfaitaire à un prix unitaire ;

— cette modification contractuelle implicite est régulière ;

— elle est dès lors fondée à solliciter le versement de la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre de la rémunération des prestations réalisées dans ce marché à prix unitaire ;

A titre subsidiaire, s’agissant des fautes commises par l’Agence du numérique en santé :

— l’Agence du numérique en santé a commis plusieurs fautes dans l’exécution du contrat ouvrant droit à indemnisation de la société Klee ;

— l’Agence du numérique en santé a commis une première faute en décidant avec un retard manifeste de la migration de Drupal 7 vers Drupal 9, conduisant la société Klee à devoir agir dans l’urgence, sans pouvoir disposer d’une étude préalable, et en devant réduire le calendrier proposé ;

— la modification unilatérale du contrat par l’Agence du numérique en santé constitue une deuxième faute qui engage sa responsabilité ;

— à titre subsidiaire, à supposer que les prestations réalisées dans le cadre du projet de migration vers Drupal 9 soient considérées comme à prix forfaitaire, ce retour à des prix forfaitaires après la première modification implicite du contrat fin 2019 ayant conduit à un mode de fixation des prix basé sur des prix unitaires constitue une nouvelle modification unilatérale du contrat engageant la responsabilité de l’Agence du numérique en santé ;

— l’Agence du numérique en santé a commis une troisième faute en ne respectant pas ses engagements contractuels prévus à l’article 6.4 du cahier des clauses techniques particulières, notamment en raison de l’absence d’étude de cadrage, de l’absence d’expression des besoins et du retard dans l’établissement de la recette ;

— l’Agence du numérique en santé a commis une quatrième faute en manquant à son devoir de collaboration, dès lors qu’elle a aggravé la charge de travail de la société Klee, d’une part en commandant des évolutions des sites pour intégrer de nouvelles politiques publiques pendant la phase de migration et, d’autre part, en ne garantissant pas un gel des évolutions pendant une période de quatorze jours, alors que la société Klee avait alerté le titulaire du marché sur la dérive du projet ;

— elle est fondée à solliciter le versement de la somme de 2 110 844,54 euros en réparation des fautes commises lors de ce marché ;

A titre infiniment subsidiaire, s’agissant de la réalisation de prestations supplémentaires :

— elle a réalisé différentes prestations supplémentaires demandées par le titulaire ou indispensables à l’achèvement de la migration dont elle est fondée à demander l’indemnisation ;

— elle est fondée à solliciter le versement de la somme de 1 295 400 euros hors taxes au titre des prestations supplémentaires réalisées lors de ce marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 28 décembre 2023 et le 15 janvier 2025, l’Agence du numérique en santé, représentée par la SCP UGGC Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 20 000 euros soit mise à la charge de la société Klee Conseil et Intégration au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

S’agissant de la recevabilité des requêtes :

— à titre principal, la requête n° 2318364 est irrecevable car tardive ;

— à titre subsidiaire, si la requête n° 2318364 était considérée comme recevable, la requête n° 2307758 est irrecevable faute d’avoir été précédée d’un mémoire en réclamation en méconnaissance de l’article 47.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC) ;

— La société Klee n’est pas recevable à demander l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé pour défaut d’étude de cadrage et d’expression des besoins ni en raison d’un retard dans la prise de décision, ni en raison d’un retour à des prix forfaitaires, faute pour la requérante d’avoir mentionné ces faits générateurs dans son mémoire en réclamation ;

S’agissant de la modification du mode de fixation des prix :

— le marché n’a connu aucune remise en cause du caractère forfaitaire des prestations, en particulier pour les trois bons de commande relatifs au projet de migration des portails web santé.fr et sas.santé.fr ;

— à titre subsidiaire, à supposer que les prestations litigieuses puissent être traitées à prix unitaires, la société Klee ne justifie pas de la réalité de son préjudice ;

S’agissant des fautes commises par l’Agence du numérique en santé :

— l’Agence du numérique en santé n’a commis aucune faute dans le choix de la date de lancement du projet, en l’absence d’engagement contractuel sur cette date ;

— en tout état de cause, la société Klee ne justifie pas d’un préjudice résultant de cette date, dès lors que les bons de commande ont été émis sur la base du plan de management du projet développé par ses soins ;

— l’Agence du numérique en santé n’ayant jamais modifié unilatéralement le contrat pour imposer des prix unitaires, elle n’a commis aucune faute en prévoyant des prix forfaitaires pour le projet de migration ;

— La phase d’échange entre l’Agence du numérique en santé et la société Klee de septembre 2021 à décembre 2021 a mis le titulaire du marché en mesure d’appréhender le besoin de manière similaire à une étude de cadrage ;

— l’Agence du numérique en santé a exprimé ses besoins relatifs au projet ;

— En tout état de cause, les surcoûts dont se prévaut la société Klee sont sans lien avec l’absence d’expression de besoins ;

— l’Agence du numérique en santé n’a pas méconnu ses obligations contractuelles en matière d’établissement de recette métier, cette recette étant sans objet pour une migration devant conduire à un site identique, alors qu’à l’inverse la société Klee a été défaillante dans l’exécution de la recette fonctionnelle dont la charge lui revenait ;

— elle n’a commis aucune faute en ne réagissant pas aux alertes de la société Klee sur sa charge de travail, dès lors que dans un marché forfaitaire, il incombe à l’entreprise de mesurer, avant d’y souscrire, l’étendue des obligations qu’elle doit assumer, ce que la société Klee avait été pleinement en mesure de faire, compte tenu de l’attribution du marché depuis le 18 avril 2018, de la réalisation d’une étude technique en 2019 et de l’étude réalisée en 2021 ;

— l’Agence du numérique en santé n’a commis aucune faute en sollicitant des demandes d’évolution en parallèle du projet de migration, alors qu’aucune stipulation contractuelle ne l’interdisait et que le plan de management de projet prévoyait cette possibilité ;

— elle n’a commis aucune faute dans le choix de la période de gel des contributions, dès lors qu’aucune période n’était fixée contractuellement ;

— à titre subsidiaire, la société Klee n’établit ni le lien de son préjudice allégué avec les fautes invoquées, ni la réalité de son préjudice, alors qu’elle se fonde sur des données internes, ne pouvait contractuellement avoir recours à des sous-traitants non autorisés, et ne justifie pas du niveau de marge retenu ;

S’agissant des prestations supplémentaires :

— Les prestations relatives à la géolocalisation, au moteur de recherche, à la reprise des données, à certaines mises à niveau, à la conception et à l’établissement de la recette sont incluses dans le projet de migration et ne peuvent être considérées comme des prestations supplémentaires ;

— Les prestations relatives aux demandes de modification des sites pour prendre en compte l’évolution des politiques publiques et qui ont dû être réalisés en Drupal 7 et Drupal 9 uniquement en raison du retard de la société Klee ont été prises en charge par l’Agence du numérique en santé, dès lors qu’elle a mobilisé à cette fin les ressources de l’équipe « Build » et non de l’équipe de refonte ;

— La société Klee n’établit pas que les autres prestations aient été indispensables en l’état de l’art ;

— La société Klee ne justifie pas de la réalité de son préjudice, alors que les montants sont au surplus incohérents avec ceux présentés en janvier 2023 ou avec la somme totale demandée.

La clôture de l’instruction a été fixée au 10 février 2025, par une ordonnance du même jour, en application des dispositions combinées des articles L. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

II. Par une requête n° 2318364 et des mémoires, enregistrés le 3 août 2023, le 11 novembre 2024 et le 30 janvier 2025, la société Klee Conseil et Intégration, représentée par M^e Soubelet-Caroit, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre des prestations réalisées en exécution du marché n° 2017-06 relatif aux prestations de reprise, conception, maintenance et hébergement et exploitation de portails web grand public, et plus particulièrement des prestations de migration des sites sante.fr et SAS de Drupal 7 vers Drupal 9, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 110 844,54 euros hors taxes en réparation des fautes commises lors de l’exécution de ce marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 1 295 400 euros hors taxes au titre des prestations supplémentaires réalisées lors de ce marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 décembre 2022, et de leur capitalisation ;

4°) de mettre à la charge de l’Agence du numérique en santé une somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Klee soulève les mêmes moyens que dans la requête n° 2307758.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 28 décembre 2023 et le 15 janvier 2025, l’Agence du numérique en santé, représentée par la SCP UGGC Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 20 000 euros soit mise à la charge de la société Klee Conseil et Intégration au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir les mêmes moyens que dans la requête n° 2307758.

La clôture de l’instruction a été fixée au 10 février 2025, par une ordonnance du même jour, en application des dispositions combinées des articles L. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

— l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Hombourger

— les conclusions de M. Gualandi, rapporteur public,

— et les observations de M^e Soubelet-Caroit et M^e Mary, représentant la société Klee, et de M^e Boudieb, représentant l’Agence du numérique en santé.

Des notes en délibéré, présentées par la société Klee Conseil et Intégration, ont été enregistrées le 10 mars 2025 dans les requêtes n° 2307758 et 2318364 et n’ont pas été communiquées.

Considérant ce qui suit :

1. L’Agence numérique de santé, anciennement Agence des systèmes d’information partagés en santé, a conclu le 18 avril 2018 un accord-cadre à bon de commandes avec la société Klee Conseil et Intégration et la société Alter Way Makers pour la reprise, conception, hébergement et exploitation de portails grand public. Cet accord, conclu sous le numéro 2017-06 et initialement pour une durée de vingt-quatre mois, a fait l’objet des deux reconductions de douze mois prévus par le marché et d’un avenant de prolongation de neuf mois, fixant son échéance au 17 janvier 2023. Dans le cadre de ce marché, l’Agence du numérique en santé a notamment confié, à compter de fin 2021, une prestation de migration des portails santé.fr et sas.santé.fr de Drupal 7 à Drupal 9 à la société Klee. Ce projet, dont le terme était initialement prévu au 31 mars 2022, s’est achevé en octobre 2022.

2. Le 31 août 2022, l’Agence du numérique en santé a adressé à la société Klee une mise en demeure de réaliser avant le 27 septembre 2022, tous les développements nécessaires aux opérations de migration technique. Le 9 décembre 2022, la société Klee a répondu à cette mise en demeure et a adressé une demande de rémunération complémentaire. Le 6 février 2023, l’Agence du numérique en santé a refusé de faire droit à cette demande de rémunération complémentaire, en indiquant que son refus valait décision de rejet de la lettre de réclamation au sens de l’article 47.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de technique de l’information, dans sa version issue de l’arrêté du 16 septembre 2009 (CCAG-TIC). Suite à la décision du 6 février 2023 rejetant sa demande de rémunération complémentaire, par la requête n° 2307758, la société Klee demande la condamnation de l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre des préjudices subis dans le cadre de ce marché.

3. Le 5 avril 2023, la société Klee a par ailleurs adressé à l’Agence du numérique en santé un mémoire en réclamation en demandant le versement de la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre des préjudices subis dans le cadre du marché. Après le rejet implicite de son mémoire en réclamation, par la requête n° 2318364, la société Klee demande la condamnation de l’Agence du numérique en santé à lui verser la somme de 2 098 151 euros hors taxes au titre des préjudices subis dans le cadre de ce marché.

4. Les requêtes n° 2307758 et 2318364, présentées pour la société Klee présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la recevabilité des demandes tendant à l’engagement de la responsabilité contractuelle pour faute de l’Agence du numérique en santé en raison d’un retard à la prise de décision, de l’absence d’étude de cadrage et de l’absence d’expression du besoin :

5. Aux termes de l’article 47.2 du CCAG TIC : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. ». Aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. () »

6. La décision par laquelle l’administration rejette une réclamation tendant à la réparation des conséquences dommageables d’un fait qui lui est imputé lie le contentieux indemnitaire à l’égard du demandeur pour l’ensemble des dommages causés par ce fait générateur.

7. En l’espèce, si la société Klee a, par un mémoire en réclamation du 5 avril 2023, demandé le versement d’une rémunération complémentaire en raison des fautes commises par l’Agence du numérique en santé, elle a uniquement évoqué dans ce mémoire le non-respect du caractère forfaitaire des prix et les manquements à son devoir de collaboration, en raison des demandes d’évolution en parallèle du projet de refonte et de la réduction de la période de gel des contributions. Ce n’est que dans ses mémoires en réplique du 11 novembre 2024 que la société Klee demande l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé au titre d’un retard à la prise de décision et des manquements à ses engagements contractuels en raison de l’absence d’étude de cadrage et de l’absence d’expression du besoin, sans avoir fait précéder ces conclusions d’une demande préalable. Or, si ces demandes se rattachent également à l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé, elles sont fondées sur des faits générateurs distincts de ceux évoqués dans le mémoire en réclamation du 5 avril 2023. Par suite, les conclusions tendant à l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé au titre d’un retard à la prise de décision, et des manquements à ses engagements contractuels en raison de l’absence d’étude de cadrage et de l’absence d’expression du besoin sont irrecevables.

En ce qui concerne le mode de fixation des prix du marché :

8. Aux termes de l’article 22 du cahier des clauses administratives particulières du marché : « L’ensemble des unités d’œuvre du présent marché sont traitées à prix forfaitaire et sont commandées au fur et à mesure des besoins de l’ASIP Santé. / L’exécution de l’ensemble des unités d’œuvre du présent marché est prescrite par la notification au titulaire d’un bon de commande, par tout moyen permettant de donner date certaine à la réception du bon de commande. ». Aux termes de l’article 24.1 du même cahier : « Forme et contenu des prix : / Le marché comporte des prestations traitées à prix forfaitaires, tels que ces prix sont indiqués dans l’annexe financière ».

9. L’article 6.4.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché, relatif à l’organisation générale dans le cadre des prestations attendues au titre des évolutions des services, précise que « Les développements et paramétrages nécessaires à l’évolution des services sont menés selon une méthode agile fondée sur scrum. / La titulaire s’engage de manière forfaitaire pour la réalisation de chaque release. / Une unité d’œuvre spécifique (cf. UO 04 de cadre de release) permet au titulaire d’évaluer la complexité de la release concernée et de s’engager forfaitairement sur la réalisation de cette release via une décomposition de sa mise en œuvre à partir des unités d’œuvre d’évolution prévues au sein du présent CCTP et selon les prix fixés par le titulaire au sein de la grille de prix. »

10. La société Klee soutient qu’à compter de la fin de l’année 2019, l’Agence du numérique en santé aurait procédé à une modification unilatérale implicite du mode de fixation des prix du marché, en passant à des prix unitaires, considérés comme plus adaptés pour l’emploi de la méthode agile, méthode que l’Agence du numérique en santé aurait souhaité appliquer à l’ensemble des prestations sans que cela soit prévu contractuellement. Elle affirme que, pour chaque « sprint » réalisé par la société Klee dans le cadre de l’application de cette méthode agile, l’entreprise envoyait au préalable aux responsables projet de l’Agence une liste des différents profils des employés mobilisés et un montant calculé en fonction du taux moyen journalier propre à chaque profil. Selon la société Klee, après validation de ce montant par l’Agence du numérique en santé, la société informatique établissait ensuite un devis listant fictivement différentes unités d’œuvre (UO) prévues au marché pour atteindre le montant précédemment calculé selon une base capacitaire. La société Klee soutient enfin que dans un troisième temps, l’Agence du numérique en santé lui adressait alors un bon de commande reprenant cette liste d’unités d’œuvre, tout en ayant pleine connaissance du caractère fictif de ces dernières.

11. Mais d’une part, ainsi qu’il ressort de l’article 6.4 du cahier des clauses techniques particulières et, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’emploi de la méthode agile était bien prévu pour les prestations objets du litige, qui sont toutes relatives à des prestations d’évolution des services, sans que l’utilisation de cette méthode ne remette en question le caractère forfaitaire des prix.

12. D’autre part, la requérante produit les courriels envoyés par la société Klee aux responsables projet de l’Agence du numérique en santé, détaillant les profils de ses employés mobilisés pour un sprint et proposant un montant associé, calculé sur la base du taux moyen journalier propre à chaque profil, elle présente également de nombreux échanges de mails révélant un accord d’un responsable projet de l’Agence du numérique en santé sur l’émission d’un devis sur la base du montant calculé selon cette méthode, et comportant parfois des demandes de précision sur les effectifs précis au regard des congés maladie. La société Klee produit enfin les devis correspondants, émis pour un montant similaire à celui proposé, ainsi que les bons de commande associés, reprenant les unités d’œuvre proposées par le devis sans détailler les prestations attendues pour chaque unité d’œuvre, à la différence des bons de commande émis en début de marché. Il résulte également de l’instruction que la société Klee adressait chaque année à l’Agence du numérique en santé un tableau recensant la révision du taux moyen journalier associé à chaque profil, en se fondant sur la formule de révision des prix prévue par l’article 24.2 du cahier des clauses administratives particulières pour chaque unité d’œuvre, sans toutefois que ce tableau fasse l’objet d’une approbation expresse de la part de l’Agence du numérique en santé.

13. Si l’ensemble de ces éléments est susceptible d’établir que sur un certain nombre de sprints couvrant la période de décembre 2019 à octobre 2022, un responsable projet de l’Agence du numérique en santé a validé une proposition de prix de la société Klee fondée sur la mise à disposition d’employés de la société, selon le profil de ces personnels, et non selon les unités d’œuvre prévues au marché, il ne résulte toutefois pas de l’instruction qu’une telle pratique ponctuelle ait été portée à la connaissance de l’acheteur public, alors que la société Klee émettait des devis présentant toujours une décomposition en unités d’œuvre et non selon les heures de travail de ses salariés. Il ne résulte pas davantage de l’instruction qu’un tel procédé aurait été utilisé pour l’ensemble des commandes passées dans le cadre de ce marché. En particulier, la société Klee n’établit pas que des prix unitaires auraient été prévus pour le projet de migration de Drupal 7 vers Drupal 9, projet pour lequel l’Agence du numérique en santé a émis seulement deux bons de commande le 22 décembre 2021 et le 18 février 2022, fondés sur le nombre d’unités d’œuvre considérés comme nécessaires par l’entreprise informatique sur la base de son plan de management du projet et scindés en deux pour des raisons comptables et complétés uniquement par un troisième bon de commande le 7 juillet 2022 pour une prestation supplémentaire, alors même que l’Agence avait dument rappelé l’engagement forfaitaire pour les modalités budgétaires de réalisation du projet, ainsi qu’il ressort du compte-rendu du comité de projet du 3 mars 2022.

14. Dès lors, il résulte des points 11 à 13 que la requérante n’est pas fondée à soutenir que, pour le projet de migration de Drupal 7 à Drupal 9, il aurait été procédé à une modification implicite du contrat pour choisir un mode de fixation du prix fondé sur un prix unitaire plutôt qu’un prix forfaitaire par unité d’œuvre. Elle n’établit pas davantage, par les seules pièces qu’elle verse au dossier, que le contrat aurait fait l’objet d’une modification tacite définissant un mode unitaire de fixation des prix pour l’ensemble des commandes passées dans le cadre du marché, y compris les projets de transformation de grande ampleur, avant que l’Agence du numérique en santé ne revienne unilatéralement sur cette modification implicite pour revenir à un mode de fixation des prix forfaitaires pour le projet de migration.

15. Enfin, et en tout état de cause, si la société Klee soutient que cette modification aurait été initiée par l’Agence du numérique en santé, elle ne l’établit pas en se bornant à produire un courriel du 28 juin 2018 de la responsable projet de l’Agence du numérique en santé déplorant la complexité du mode de passation du marché, un courriel du 20 juillet 2020 de la société Klee analysant l’impact budgétaire des commandes en mode capacitaire plutôt que forfaitaire, sans que l’Agence du numérique en santé ne se prononce en faveur de l’un ou l’autre des modes de fixation du prix, et un compte-rendu du comité de pilotage de mars 2020 demandant de comparer les coûts budgétaires par rapport à un sprint datant d’une année. Il ne résulte donc pas de l’instruction que l’Agence du numérique en santé aurait imposé une telle modification, alors que la société Klee reconnaît avoir émis des devis fictifs, fondés sur des unités d’œuvre, et a proposé de sa propre initiative une analyse budgétaire des deux modes de fixation des prix, sans démontrer une quelconque contrainte de la part de l’Agence.

16. Il résulte des points 8 à 15 que la société Klee n’est pas fondée à solliciter le remboursement des prestations qu’elle affirme avoir réalisées au titre d’une modification implicite, unilatérale ou non, du contrat pour en modifier le mode de fixation du prix, en se fondant sur un prix unitaire plutôt que sur le prix forfaitaire expressément prévu au marché.

En ce qui concerne l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé :

S’agissant du non-respect du caractère forfaitaire des prix :

17. La société Klee demande l’engagement de la responsabilité contractuelle pour faute de l’Agence du numérique en santé pour modification unilatérale du mode de fixation du prix, dans l’hypothèse où cette modification contractuelle serait jugée irrégulière. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 16, elle n’établit ni l’existence d’une telle modification contractuelle, ni son caractère unilatéral. Par suite, elle n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité de l’Agence en raison de ce fait générateur.

S’agissant des manquements de l’Agence dans l’établissement de la recette :

18. L’article 6.4.2.3 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que le processus de validation et tests s’effectue autour de deux phases. Au cours de la première phase, dite phase usine, la société Klee est en charge de l’établissement de la recette fonctionnelle et technique, consistant à réaliser l’ensemble des tests unitaires et d’intégration, ainsi que les tests d’exploitabilité, de performance et de charge pour vérifier le respect des fonctionnalités développées aux critères demandés. Au cours de la seconde phase, dite phase de validation fonctionnelle et optionnelle, l’Agence du numérique en santé peut procéder à des tests additionnels sur la base des résultats de la recette fonctionnelle et technique. L’article 11.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit ensuite que, à l’issue de ces deux phases, l’Agence procède à la vérification d’aptitude dans un délai d’un mois à compter de la mise à disposition des résultats de la recette fonctionnelle et technique, puis, pendant les trois mois suivant la mise en production, à la vérification de service régulier. Enfin, l’article 6.4.2.1 du cahier des clauses techniques particulières prévoit, au titre des engagements de l’Agence, que durant un sprint, celle-ci vérifie les user stories déclarées finies par le titulaire, ce que les parties dénomment la « recette métier ».

19. La société requérante soutient que l’Agence du numérique en santé aurait manqué à ses engagements contractuels en ne procédant pas à la recette métier à l’issue de chaque sprint mais uniquement à compter de fin juillet. En défense, l’Agence du numérique en santé fait valoir qu’il n’y avait pas lieu de procéder à la recette métier, le projet devant viser à obtenir des sites identiques sous Drupal 9 à ceux existants sous Drupal 7. Elle fait valoir que la société Klee a été défaillante dans l’établissement de la recette fonctionnelle, l’obligeant à avoir recours à un assistant de maîtrise d’ouvrage pour limiter le retard. En se bornant à produire un graphique relatif au nombre d’anomalies déclarées dans le cadre de la recette métier, sans le corréler aux user stories finies à la même période, ni à la nécessité de procéder à une vérification métier de la validité des données, ainsi qu’un graphique relatif à la répartition dans le temps du nombre de bugs de recette déclarés respectivement par les deux parties, la société Klee n’établit pas que l’Agence du numérique en santé aurait refusé de procéder à la validation des user stories terminées, seule obligation contractuelle qui était à sa charge tant que les résultats de la recette fonctionnelle n’étaient pas mis à sa disposition. Par suite, elle n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité contractuelle pour faute de l’Agence en raison de ses manquements dans l’établissement de la recette.

S’agissant des manquements de l’Agence à son devoir de collaboration :

20. La société Klee soutient, qu’alors qu’elle avait alerté à plusieurs reprises sur l’augmentation de la complexité du projet, au-delà des marges réservées, l’Agence a manqué à son devoir de collaboration en augmentant la charge de travail de l’entreprise, en raison des différentes demandes d’évolution du site et du refus de fixer à quatorze jours la période de gel des contributions.

Quant au maintien des demandes d’évolution en parallèle de la migration des sites :

21. La société Klee soutient que l’Agence du numérique en santé a demandé à procéder à différentes modifications d’envergure des sites existants, portant par exemple sur les informations relatives à l’endométriose et d’autres politiques de santé. S’il est constant que ces demandes de modification ont fait l’objet d’une rémunération distincte de celle du projet de migration, la société Klee soutient que ces demandes ont conduit à une désorganisation et une augmentation de la charge de travail pour le projet de migration, qui n’a pas été rémunérée. Toutefois, elle n’établit pas l’existence d’un tel surcroît de travail qu’elle a, en tout état de cause, accepté en connaissance de cause et pour lequel elle a reçu une rémunération spécifique. De plus, alors que le projet était réalisé selon la méthode agile, il ne résulte pas de l’instruction que l’Agence du numérique en santé se serait engagée contractuellement à ne pas demander d’évolutions des sites concernés par le projet de migration ou aurait méconnu son devoir de collaboration en demandant en parallèle la réalisation de ces évolutions.

Quant à la période de gel des contributions :

22. La société Klee soutient qu’elle a été contrainte de développer un script spécifique pour pallier la réduction de la période de gel des contributions nouvelles sur les sites concernés par la migration, qui avait été fixé initialement à quatorze jours, délai que l’Agence du numérique en santé n’a pas respecté. Toutefois, alors que la société Klee produit uniquement des captures d’écran relatives à une des versions du plan de management du projet évoquant le gel des évolutions, et non celui des contributions, il ne résulte pas de l’instruction qu’un tel gel ait fait l’objet d’un engagement contractuel de la part de l’Agence. Par suite, la société Klee n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité contractuelle pour faute de l’Agence pour manquement à son devoir de collaboration.

23. Il résulte des points 17 à 22 que la société Klee n’est pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité pour faute de l’Agence du numérique en santé.

En ce qui concerne la réalisation de prestations supplémentaires :

24. Le prestataire a le droit d’être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l’exécution du marché dans les règles de l’art, sauf dans le cas où la personne publique s’est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation.

25. En l’espèce, la société Klee soutient avoir réalisé différentes prestations supplémentaires indispensables à l’exécution du marché dans les règles de l’art tenant au développement d’une fonctionnalité de géolocalisation, d’un moteur de recherche, aux travaux rendus nécessaires pour implémenter les changements relatifs aux politiques de santé, à la prestation de reprise des données en l’absence de gel des contributions, la mise à l’état de l’art, et aux travaux résultant de la charge de travail induite par le non-accomplissement par l’Agence du numérique en santé de ses engagements contractuels en matière de définition du besoin et d’établissement de recette.

26. S’agissant des prestations relatives à la géolocalisation et au développement d’un moteur de recherche, il ne résulte pas de l’instruction que ces prestations n’auraient pas été incluses dans l’objet du marché. Si la société Klee soutient que l’état du code existant a conduit à devoir réaliser des développements informatiques beaucoup plus complexes qu’initialement prévus, une telle circonstance ne peut suffire, dans le cadre d’un marché à prix forfaitaire, à qualifier ces prestations de travaux supplémentaires. De même, il résulte de l’instruction que la rédaction d’un script pour permettre la reprise des données était incluse dans l’objet du marché.

27. S’agissant des changements introduits pour prendre en compte l’évolution des politiques de santé, ainsi qu’il a été dit au point 21, il est constant que le développement de ces changements a fait l’objet d’une rémunération et la société Klee n’établit pas qu’ils auraient conduit à une charge de travail supplémentaire impactant le projet de migration. De même, ainsi qu’il a été dit aux points 18 et 19, elle n’établit pas avoir subi une charge de travail supplémentaire du fait des lacunes de l’Agence du numérique en santé dans l’établissement de la recette. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction, alors que l’Agence fait état de différents échanges au cours des mois d’octobre à décembre 2021, et tout au long du projet, et de l’élaboration commune de différentes versions du plan de management du projet, que celle-ci n’aurait pas exprimé ses besoins ; de la sorte, la société Klee n’établit donc pas l’existence d’une charge supplémentaire sur ce point.

28. S’agissant enfin des prestations relatives à ce que la société Klee qualifie de « mise à l’état de l’art », cette dernière n’établit pas, en se bornant à présenter une liste de mises à jour mises en œuvre, qu’elles n’auraient pas été incluses dans l’objet du marché ou qu’elles auraient été indispensables à la mise en service du site dans les règles de l’art.

29. Il résulte des points 24 à 28 que la société Klee n’est pas fondée à solliciter son indemnisation au titre de la réalisation de prestations supplémentaires indispensables à l’achèvement des travaux en l’état de l’art.

30. Il résulte de tout ce qui précède que la société Klee n’est pas fondée à solliciter son indemnisation en réparation des préjudices subis lors de l’exécution du marché 2017-06 relatif aux prestations de reprise, conception, maintenance, hébergement et exploitation de portails web grand public passé avec l’Agence du numérique en santé.

Sur les frais liés au litige :

31. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

32. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Agence du numérique en santé, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Klee au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

33. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Klee une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l’Agence du numérique en santé et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2307758 et 2318364 de la société Klee Conseil et Intégration sont rejetées.

Article 2 : La société Klee Conseil et Intégration versera une somme de 3 000 euros à l’Agence du numérique en santé au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l’Agence du numérique en santé est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Klee Conseil et Intégration et à l’Agence du numérique en santé.

Délibéré après l’audience du 4 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Séval, président,

M^me Hombourger, première conseillère,

M. Melka, conseiller

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 mars 2025.

La rapporteure,

C. HOMBOURGER

Le président,

J.-P. SÉVALLa greffière,

S. RAHMOUNI

La République mande et ordonne au ministre auprès de la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles, chargé de la santé et de l’accès aux soins en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

2,2318364/4-3