Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire et des pièces complémentaires, enregistrés le 14 avril 2023 et le 9 mai 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) Aspir Adour, représentée par M^e Garcia, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n°2 du marché public relatif aux travaux préliminaires d’aménagement de la voie verte entre Mont-de-Marsan et Hagetmau ainsi que la décision rejetant son offre et la décision attribuant le marché à la société de Négoce Bois et Fer (SNBF) ;

2°) d’enjoindre au département des Landes de reprendre intégralement la procédure de passation pour l’attribution du lot 2 du marché public de travaux d’aménagement de la voie verte entre Mont-de-Marsan et Hagetmau ;

3°) de mettre à la charge du département des Landes une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— En ne précisant pas, dans le règlement de la consultation, que le marché pouvait conduire les candidats à proposer un prix négatif, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence et le principe d’égalité de traitement des candidats ;

— le contenu de son offre a été dénaturé ; cette dénaturation est révélée par les notes particulièrement basses qui lui ont été accordées à deux critères de sélection alors qu’elle dispose d’une expérience éprouvée et de compétences reconnues dans le domaine requis par le marché de travaux ;

— la société attributaire du marché a présenté une offre anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2023, le département des Landes, représenté par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la Société Aspir Adour une somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu’aucun des moyens soulevés n’est fondé et que la société requérante ne justifie pas avoir été lésée par le choix du pouvoir adjudicateur dans la mesure où la décomposition du prix de son offre comporte uniquement des prix nuls.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me B A pour statuer sur les référés des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique tenue le 10 mai 2023 à 14 heures en présence de M^me Caloone, greffière d’audience :

— le rapport de M^me A ;

— les observations de M^e Garcia pour la société Aspir Adour qui insiste sur l’ambiguïté du règlement de la consultation comme du cahier des charges sur le principe d’une offre de prix négatif ; la requérante ajoute que la notion même de valorisation est ambigüe dans la mesure où, par exemple, la valorisation des traverses en bois, relevant de la filière d’élimination des déchets dangereux n’implique pas nécessairement qu’elle se traduise par un flux financier ; si elle avait su qu’un prix négatif pouvait être proposé, alors elle aurait proposé, sur la base d’une estimation de la valorisation des rails en fer, déduction de sa marge, un prix négatif de – 150 000 euros, ce dont il résulte que son offre aurait été compétitive ; elle justifie bien d’un intérêt lésé ;

— si le marché est susceptible de conduire à un reversement des recettes issues de son exécution, le règlement du marché doit expressément l’indiquer ; l’appel d’offre donne une proposition de prix correspondant à un prix positif ; rien n’était clair ;

— la société confirme l’abandon du moyen qu’elle n’a pas repris dans sa réplique, tiré de ce que l’offre de la société retenue était anormalement basse.

— les observations de M^e Baïta , représentant le département des Landes qui précise le marché n’imposait pas une valorisation financière des métaux ferreux, qui pouvait prendre d’autres formes ; le litige tranché par le Tribunal administratif de Nice est différent car le règlement de la consultation prévoyait la possibilité d’un prix plancher nul ; en tout état de cause, un candidat normalement diligent comprend ici les documents du marché comme admettant un prix négatif, de ce que la majorité des candidats a proposé ; la méthode de calcul du prix correspond à une appréciation des prix négatifs ; le DCE ne fixe pas de prix plancher, ce qui est interdit ; cinq candidats ont présenté un prix négatif sur l’item 1de la décomposition du prix global et forfaitaire et trois candidats ont présenté un prix global négatif ; dans un type de marché tel que celui-ci, un marché par lequel le pouvoir adjudicateur abandonne des recettes, le règlement du marché ne peut être considéré comme imprécis sur la faculté de proposer un prix négatif qui se déduit des modalités mêmes du marché ; au surplus, la société requérante ne démontre pas que ses intérêts auraient été lésés ; l’offre technique de la requérante n’a pas été dénaturée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 15H 30.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Landes a lancé une procédure d’appel d’offre ouverte pour la passation d’un marché public de travaux portant sur les travaux préliminaires à l’aménagement d’une voie verte entre Mont-de-Marsan et Hagetmau sur l’emprise d’une voie ferrée désaffectée dont la gestion lui a été conventionnellement confiée. La société Aspir Adour a présenté une offre pour l’attribution du lot n°2 portant sur des travaux de démantèlement de la voie ferrée. Par un courrier du 6 avril 2023, le président du conseil départemental des Landes l’a informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société de Négoce Bois et Fer (SNBF). Par la présente requête, la société Aspir Adour demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du lot n°2 de ce marché public de travaux ainsi que la décision du 6 avril 2013 et la décision portant attribution du marché à la SNBF.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur le moyen tiré de l’insuffisante information des candidats sur le critère du prix :

4. D’une part, aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». L’article R. 2152-7 du même code précise que : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique ( )/ 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ».

6. Il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier que les critères de sélection des offres ne sont pas, au regard des documents constitutifs de la consultation et du déroulement de cette dernière, affectés d’incertitudes et d’ambiguïtés résultant d’imprécisions ou de contradictions, en méconnaissance de l’obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur.

7. Il est soutenu par la société Aspir Adour que faute d’avoir précisé dans les documents de la consultation que la constitution des offres pouvait conduire les candidats à proposer un prix négatif, le département des Landes aurait méconnu le principe de transparence de la commande publique et le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

8. Comme il a été dit au point 1, le lot du marché litigieux porte sur la dépose des rails et des traverses d’une voie ferrée sur une longueur d’un peu plus de trente kilomètres, ce qui emporte le démantèlement, selon les indications du cahier des charges, d’une quantité de 3 073 tonnes de rails et autres produits ferreux et d’une quantité de 1 865 tonnes de traverses en bois. Selon le même document, les travaux consistent à démonter, évacuer et valoriser ou éliminer l’ensemble de ces matériaux, étant précisé que la valorisation concerne principalement les matériaux ferreux destinés à être vendus et, par suite, à procurer des recettes à l’attributaire du marché. Les traverses de bois, créosotées, constituent des « déchets dangereux » devant être éliminés en décharge de classe adaptée ou bien valorisées en recourant à des filières autorisées.

9. Le règlement de la consultation prévoit que les offres pour le lot 2 sont évaluées au moyen de deux critères, le prix des prestations pondéré à 60 points et la valeur technique pondérée à 40 points – déclinée en sous critères. Il prévoit également que le prix est un prix global et forfaitaire et que chaque candidat doit en présenter la décomposition en deux valeurs, la première, pour la dépose, l’évacuation et la valorisation des matériaux ferreux et la seconde pour « la dépose, l’évacuation ou l’élimination en filière agréée des traverses en bois ».

10. Il résulte de ce qui est énoncé aux points 8 et 9 que les candidats au lot 2 du marché en litige établissent nécessairement le prix de leur offre en fonction des recettes issues de la valorisation d’une grande quantité de matériaux, déduction faite des coûts des travaux de dépose de la voie ferrée. Un prix nul ou un prix négatif – consistant à reverser une partie des recettes de valorisation – est une hypothèse logique et constitutive de ce type de marchés de travaux. Il s’ensuit que les candidats, clairement informés de la nature des travaux et des volumes des matériaux à valoriser étaient, sans ambiguïté, mis à même de comprendre que le prix des travaux pouvait conduire à un prix intermédiaire, voire global, nul ou négatif. Dans ces conditions, en indiquant pas explicitement dans les documents de la consultation l’éventualité d’un prix nul ou négatif, le département des Landes n’a pas méconnu le principe de transparence de la commande publique ni le principe d’égalité de traitement des candidats.

Sur le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre de la société SNBF :

11. La société requérante a déclaré avoir abandonné l’exposé de ce moyen à l’audience. Il n’y a donc plus lieu de l’examiner.

Sur le moyen tiré de la dénaturation de l’offre proposée par la société Aspir Adour :

12. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

13. D’une part, en soutenant que la note qui lui a été attribuée sur le critère technique ne reflèterait pas le niveau de son expérience et de sa compétence technique, la société Aspir Adour n’établit pas la dénaturation de son offre, mais conduit le juge à apprécier les mérites de celle-ci, ce qui ne relève pas de son office. D’autre part, la requérante pointe la note de 4/6 obtenue au sous-critère relatif à la « prise en compte des contraintes et exigences du contexte » en faisant valoir qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir précisé les conditions d’exécution du marché pour le pont de l’Adour, non expressément visé par les documents de la consultation, et en soutenant qu’elle aurait dû avoir 6/6. Dès lors que le cahier des charges attirait l’attention des candidats sur les conditions d’exécution et les précautions à prendre pour les ouvrages d’art présents sur le linéaire de voie ferrée et qu’il n’est pas contesté que le pont de l’Adour est l’un de ceux-ci, la prise en compte de cet ouvrage dans la notation n’est pas de nature à révéler une dénaturation de l’offre de la société requérante. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il ne ressort ni du rapport d’analyse des offres ni des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur, en évoquant la spécialité de la société Aspir Adour sous la dénomination « location avec opérateur d’excavatrices aspiratrices », se serait mépris sur le champ de ses compétences techniques et aurait dénaturé son offre.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Aspir Adour tendant à l’annulation de la procédure du lot n° 2 du marché de travaux en litige comme celles tendant l’annulation de la décision de rejet de son offre et de la décision attribuant le lot à la société SNBF ne peuvent qu’être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions à fin d’injonction.

Sur les frais de l’instance :

15. Les conclusions présentées par la société Aspir Adour au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetée dès lors que le département des Landes n’est pas la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces mêmes dispositions et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros à verser au département des Landes au titre des frais qu’il a exposés et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Aspir Adour est rejetée.

Article 2 : La société Aspir Adour versera au département des Landes la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limité Aspir Adour, à la société de Négoce Bois et Fer et au département des Landes.

Fait à Pau, le 15 mai 2023.

Le juge des référés,

Signé

V. REAUTLe greffier,

Signé

M. CALOONE

La République mande et ordonne à la préfète des Landes en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition,

Le greffier,

Signé