Le juge des référés Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 mars, 8 et 9 avril 2026, la société Polynésienne des Eaux, représentée par la Selarl Centaure Avocats et la Selarl Jurispol, demande au juge des référés :

1°) Dans un premier temps, d’enjoindre à la commune de Hitia’a O Te Ra, à titre conservatoire, de différer la signature du marché public de travaux de potabilisation des cantines des écoles maternelles primaires et CJA de la commune, dans la limite de 20 jours ;

2°) Dans un second temps :

2.1) En tant que de besoin, dans l’hypothèse où la commune de Hitia’a O Te Ra ne communiquerait pas les informations sollicitées par l’exposante dans son courrier de demande de précisions dans un délai raisonnable au regard de l’audience de référé précontractuel :

- d’enjoindre à la commune de Hitia’a O Te Ra de lui communiquer dans le cadre de la présente instance, dans un délai maximum de sept jours courant à compter de la notification de l’ordonnance avant dire droit à intervenir, les motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, tels que précisés au paragraphe 18 de la présente requête ;

- à compter de l’ordonnance avant dire droit visée ci-dessus, de surseoir à statuer dans l’attente de ce que à la commune de Hitia’a O Te Ra se conforme à l’injonction dans le délai imparti et en tenant compte d’un délai raisonnable lui permettant de faire valoir ses droits au vu des éléments transmis.

2.2) d’annuler, en intégralité, l’ensemble des décisions qui se rapportent à la procédure d’appel d’offres portant sur des travaux de potabilisation des cantines des écoles maternelles primaires et CJA de la commune ;

3°) de mettre à la charge la Commune de Hitia’a O Te Ra la somme de 600 000 F CFP à lui verser au titre de l’article 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Sur les conclusions aux fins d’injonction de communication des motifs détaillés du rejet des offres de l’exposante et des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue :

les brèves observations retranscrites dans le courrier de rejet daté du 18 mars 2026 ne satisfont pas aux exigences visées à l’article LP. 332-1 du code polynésien des marchés publics dès lors qu’elles revêtent un caractère trop général et constituent une motivation trop abstraite pour lui permettre de déterminer les raisons concrètes de son éviction ; elle est maintenue dans l’incertitude concernant les notes attribuées à son offre ainsi qu’à celle retenue en application de chaque sous-critère et sous-critère listés à l’article 6 du RPAO, les explications littérales et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ; il s’agit-là d’un premier manquement de nature à justifier l’annulation de la procédure de passation en litige ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne le caractère irrégulier du sous-critère « Expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les cinq dernières années » du critère « valeur technique » :

il ressort du RPAO que le critère de la valeur technique a été évalué à travers un sous-critère étranger à l’appréciation de la valeur intrinsèque des offres ; en effet, le sous-critère « Expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les cinq dernières années » se rapporte aux capacités générales des entreprises et constitue un élément qui procède de l’évaluation des candidatures ; en ayant recours à un tel critère, la commune de Hitia’a O Te Ra a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; cette irrégularité entraîne, pour elle, un risque de lésion en ce que le recours à un critère irrégulier, qui ne tient pas compte de la valeur intrinsèque des offres, biaise irrémédiablement le processus d’évaluation des offres ; ce risque de lésion est d’autant plus important que l’écart final entre les notes est nul, les deux offres obtenant le même nombre de points au total, et que le sous-critère en question représente 5 points de la note finale ;

En ce qui concerne le caractère imprécis des sous-critères du critère de la « valeur technique » et les irrégularités affectant leur mise en œuvre :

les sous-critères pris en compte pour servir à la mise en œuvre du critère de la « valeur technique » sont affectés de nombreuses insuffisances gravement préjudiciables à ses intérêts dans la détermination des conditions suivant lesquelles les offres techniques ont pu être appréciées ; en premier lieu, le sous-critère « Description de l’unité de potabilisation proposée » ne permet en aucun cas de comprendre la manière dont il est appréhendé par l’acheteur et ce qui sera pris en compte ; ce type de critère formel qui porte sur la « présentation » ne permet pas d’évaluer la qualité intrinsèque des offres, il est ainsi irrégulier ; en second lieu, le sous-critère « Eléments sur la qualité des travaux, la sécurité et l’hygiène sur le chantier » ne permet pas davantage, compte tenu de son imprécision, de comprendre la manière dont il est appréhendé par l’acheteur ; les explications et notes se rapportant au sous-critère « délai et méthodologie sur la réalisation des travaux/planning d’exécution » font apparaître des irrégularités en ce que le sens et la portée de ce sous-critère ont été modifiés et en ce qu’il prend en compte un élément étranger à la valeur intrinsèque des offres en fixant un degré de détail de la présentation méthodologique » ; ces sous-critères ont eu pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à la commune en raison de leur imprécision ;

le sous-critère relatif à l’ « expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les cinq dernières années » a été irrégulièrement neutralisé en créditant, sans la moindre explication, son offre et celle de l’attributaire de la même note maximale de 5/5 ainsi que cela ressort du courrier du 31 mars 2026 ; à la lecture de ce même courrier, il est ainsi impossible de comprendre les raisons pour lesquelles cette même note maximale a été accordée aux deux candidats ;

le risque de lésion en résultant ne fait aucun doute dès lors que les conditions d’élaboration et d’examen des offres ainsi biaisé lèse nécessairement le candidat évincé ; ce risque de lésion est d’autant plus important que l’écart final entre les notes est nul, les notes globales étant identiques, et que les sous-critères en question représentent respectivement 5 et 10 points ; prises isolément et, a fortiori, en les combinant, les irrégularités affectant ces sous-critères sont susceptibles de la léser ;

au surplus, l’offre la moins-disante, qui a remporté le marché, est plus de 20 % moins élevée que la moyenne des offres des autres candidats, que cette moyenne est inférieure à l’estimation du maître d’ouvrage et qu’un tel écart avec cette estimation de près de 33 % aurait nécessairement dû conduire l’acheteur public à détecter une offre susceptible d’être anormalement basse ; la procédure de détection d’une offre irrégulière n’a pas été mise en œuvre ; la commune manque de transparence s’agissant du descriptif de l’offre retenue relatif à l’unité de potabilisation et à la qualité de l’exploitation ; en acceptant une offre non conforme techniquement au CCTP, qui impose que le contrôle de la turbidité de l’eau d’arrivée doit être assuré par un turbidimètre, soit un achat attendu de sept équipements de ce type en l’espèce, la commune a entaché d’irrégularité la procédure de sélection des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 avril 2026, la commune de Hitia’a O Te Ra, représentée par M^e Chapoulie, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 200 000 F CFP soit mise à la charge de la société Polynésienne des Eaux au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens présentés à l’appui de la demande d’annulation intégrale des décisions se rapportant à la procédure de passation en litige sont infondés et, notamment, que le sous-critère tiré de l’expérience de l’entreprise n’a pas lésé la société requérante puisqu’elle a obtenu la note maximale de 5/5, qu’en réalité, le rejet de l’offre de la requérante est à rechercher du côté du critère relatif au prix, critère prépondérant, que l’analyse des offres a révélé que la société Polynésienne des Eaux avait omis de prendre en compte certaines contraintes spécifiques du réseau communal, telle que la pression d’eau inférieure à 2 bars ou encore que le moyen tiré de la neutralisation du sous-critère relatif à l’ « expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les cinq dernières années » est également infondé.

Le président du tribunal a désigné M. Graboy-Grobesco, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Ont été entendues lors de l’audience publique du 9 avril 2026, à 14 heures 00 :

—  le rapport de M. Graboy-Grobesco, juge des référés ;

les observations de M^e Quinquis pour la société Polynésienne des Eaux, celles de M^e Chapoulie pour la commune de Hitia’a O Te Ra ainsi que celles de M. B… pour la société Pacific Industrie.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience, soit le 9 avril 2026, à 15 heures.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;

- le code polynésien des marchés publics ;

- le code de justice administrative ;

- la décision portant organisation de l’intérim du président du tribunal.

Considérant ce qui suit :

La commune de Hitia’a O Te Ra a lancé une procédure formalisée d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché public de travaux consistant en la « Potabilisation des cantines des écoles maternelles, primaires et CJA de la commune de Hitia’a O Te Ra ». Plus précisément, l’article 1.5 du Cahier des clauses techniques particuliers (CCTP) applicable en l’espèce précise que le marché en cause est composé d’un lot unique et que les travaux consistent en la fourniture et la pose d’une unité de traitement d’eau de 2 m3/h avec cuve de stockage d’eau de 2 000 litres avec essais et mise en service et analyse de potabilité de l’eau traitée. Par un courrier du 18 mars 2026, le maire de la commune de Hitia’a O Te Ra a informé la société Polynésienne des Eaux que sa proposition, classée en 2ème position avec une note totale de 87/100, n’avait pas été retenue et que l’offre retenue était celle présentée par l’entreprise Pacific Industrie « au regard des critères de jugement prévus par la consultation », laquelle a d’ailleurs obtenu la même note globale de 87/100. Par un courrier du 24 mars 2026, la société requérante a sollicité la communication des motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que des caractéristiques et avantages de celle retenue. Par la présente requête en référé précontractuel établie sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-24 du code de justice administrative, la société Polynésienne des Eaux demande au tribunal, principalement, de lui permettre d’obtenir les informations déjà sollicitées relatives aux motifs détaillés du rejet de son offre et des caractéristiques et avantages de l’offre retenue et d’annuler l’ensemble des décisions qui se rapportent à la procédure d’appel d’offres en litige.

Aux termes de l’article L. 551-24 du code de justice administrative : « (…) en Polynésie française (…), le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés et contrats publics en vertu de dispositions applicables localement. / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le haut-commissaire de la République dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. / Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ».

Les personnes habilitées à engager le recours prévu à l’article L. 551-24 du code de justice administrative en cas de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Par une ordonnance du 31 mars 2026, le juge des référés du tribunal administratif de la Polynésie française a enjoint à la commune de Hitia’a O Te Ra de différer la signature du marché en litige portant, comme déjà indiqué, sur des travaux de potabilisation des cantines des écoles maternelles, primaires et CJA de la commune jusqu’au 15 avril 2026.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne le moyen tiré de l’utilisation d’un critère d’évaluation des candidatures pour apprécier la valeur technique des offres des candidats :

Aux termes de l’article LP. 235-2 du code polynésien des marchés publics : «  I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur public se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement et l’interopérabilité. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II.- À l’exception des marchés passés selon la procédure du concours, lorsque plusieurs critères sont prévus, l’acheteur public précise leur pondération. La pondération peut être exprimée par l’affectation d’un nombre de points, d’un coefficient ou d’un pourcentage par critère. Les critères ainsi que leur pondération sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L’acheteur public peut avoir recours à des sous-critères pour mettre en œuvre les critères de choix de l’offre. Dans ce cas, il les mentionne également dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Lorsque ces sous-critères font l’objet d’une pondération et que la nature et l’importance de celle-ci sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres, elle est portée à la connaissance des candidats dans les mêmes conditions ».

L’article A. 233-2 du code précité relatif aux « capacités des candidats » dispose que « Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur ne peut exiger que le ou les renseignements et le ou les documents suivants : 1° Liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des cinq dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l’opérateur économique ; 2° Liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l’époque et le lieu d’exécution des travaux et précisent s’ils ont été effectués selon les règles de l’art et menés régulièrement à bonne fin ; 3° Déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pour chacune des trois dernières années ; (…) ».

Aux termes de l’article 6.1 relatif aux « Critères de jugement des offres » du Règlement particulier de l’appel d’offres (RPAO) du marché de travaux en litige : «  Chaque offre est notée sur 100 points et analysée sur la base des critères pondérés suivants : 1. Prix (…) 55 points, 2. Valeur technique (…) 45 points (…) 2.1 – Descriptif des moyens humains et matériels affectés à l’opération (5 points), 2.2 – Expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les 5 dernières années (5 points), 2.3 – Description de l’unité de potabilisation proposée (10 points), 2.4 – Qualité de l’exploitation vis-à-vis de la fiabilité, de la sécurité et de la facilité d’entretien (10 points), 2.5 – Délai et méthodologie sur la réalisation des travaux / Planning d’exécution des travaux (10 points), 2.6 – Eléments sur la qualité des travaux, la sécurité et l’hygiène sur le chantier (5 points). ».

Il résulte des dispositions qui précèdent que, dans le cadre de la procédure d’appel offres ouvert, les capacités des candidats, établies notamment par leurs références professionnelles, doivent être examinées au moment de l’analyse des candidatures, et que les offres des seules entreprises dont les capacités ont été jugées suffisantes doivent être examinées, au regard des critères fixés par le code, éventuellement complétés par des critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Ainsi, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, si le critère tiré des références et réalisations professionnelles d’un candidat, qui est relatif aux « capacités des candidats », comme énoncé au point 6, peut être utilisé pour sélectionner les candidatures, il ne peut toutefois l’être, à titre de critère additionnel à ceux fixés par le code polynésien des marchés publics, pour sélectionner les offres.

S’il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l’examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu’ils soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché, des critères ou sous-critères notamment relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés à l’opération projetée afin d’en garantir la qualité et la « valeur technique », il ne peut, en revanche, comme indiqué au point précédent, se fonder sur des critères portant sur les références de l’entreprise qu’au stade de l’examen des candidatures. En l’espèce, en se fondant ainsi, avec le sous-critère relatif à « l’expérience de l’entreprise dans des travaux similaires sur les 5 dernières années », sur un élément propre, par nature, à la sélection des candidatures pour apprécier les offres, la commune de Hitia’a O Te Ra a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Le manquement en cause, eu égard à sa portée ainsi qu’au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible d’avoir lésé la société Polynésienne des Eaux, le sous-critère en litige précité ayant au demeurant fait l’objet de l’attribution d’une même note maximale de 5/5 au bénéfice de la société requérante comme de celui de la société attributaire et ce, sans aucune explication, ainsi que cela ressort des termes du courrier du 31 mars 2026 du maire de la commune de Hitia’a O Te Ra, versé aux débats.

Sur la mise en œuvre des pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels :

Le juge des référés précontractuels s’est vu conférer par les dispositions précitées de l’article L. 551-24 du code de justice administrative le pouvoir d’adresser des injonctions à l’administration, de suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, d’annuler ces décisions et de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Dès lors qu’il est régulièrement saisi, il dispose de l’intégralité des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés pour mettre fin, s’il en constate l’existence, aux manquements de l’administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le manquement tenant à l’irrégularité du choix des critères de jugement des offres, qui, conformément aux dispositions du code polynésien des marchés publics, ont été portés à la connaissance des candidats dès le début de la procédure de passation, implique de prononcer son annulation intégrale. Il y a lieu ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens soulevés par la société Polynésienne des Eaux ni de surseoir à statuer avant dire-droit, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché de travaux en litige.

Sur les conclusions à fin d’injonction de communication des motifs détaillés du rejet des offres de l’exposante et des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue :

Eu égard au motif qui précède, il n’y a pas lieu d’enjoindre à la commune de Hitia’a O Te Ra de communiquer, dans le cadre de la présente instance, les motifs détaillés du rejet de l’offre de la société requérante et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, cette mesure ayant au demeurant, et en tout état de cause, fait l’objet d’une mesure d’instruction évoquée dans le détail en audience.

Sur les frais liés au litige :

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Hitia’a O Te Ra le versement à la société Polynésienne des Eaux d’une somme de 150 000 F CFP en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n’y a pas lieu de faire application de ces mêmes dispositions à l’encontre de la société Polynésienne des Eaux.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation du marché public de travaux consistant en la « Potabilisation des cantines des écoles maternelles, primaires et CJA de la commune de Hitia’a O Te Ra », est annulée.

Article 2 : La commune de Hitia’a O Te Ra versera à la société Polynésienne des Eaux une somme de 150 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête, à l’exception de celles tendant au différé de la signature du marché en litige auxquelles il a été fait droit par une ordonnance susvisée du 31 mars 2026, est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Hitia’a O Te Ra au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Polynésienne des Eaux, à la commune de Hitia’a O Te Ra et à la société Pacific Industrie.

Fait à Papeete, le 10 avril 2026.

Le juge des référés,

A. Graboy-Grobesco

La greffière,

M^me A… La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,