Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 7 et 25 février 2025, la SAS Bidault, représentée par la Selarl Guillotin Le Bastard et associés, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du lot n° 2 du marché ayant pour objet la réhabilitation d’une ancienne ferme-maison pour tous à Saint-Donan au stade où le manquement a été commis ;

2°) d’enjoindre à Baie d’Armor Aménagement et à la commune de Saint-Donan de reprendre la procédure de mise en concurrence litigieuse au stade où le manquement a été commis en tenant compte des motifs de la décision à intervenir ;

3°) de mettre à la charge solidaire de Baie d’Armor Aménagement et de la commune de Saint-Donan la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’acheteur a manqué à ses obligations de mise en concurrence en ayant examiné la version n° 3 de son offre pourtant produite hors délai alors que la version n° 2 comprenait déjà l’ensemble des prestations visées par la deuxième demande de précisions du 28 janvier 2025 et que cette version n° 2 était moins disante que celle de l’attributaire, ce qui l’a lésée dès lors qu’elle a obtenu la même note que la société attributaire sur le critère de la valeur technique ;

— la version n° 2 de son offre n’a pas été produite hors délai dès lors qu’elle avait obtenu un délai supplémentaire par le directeur adjoint de Baie d’Armor Aménagement et, en toute hypothèse, cette irrégularité ne peut pas être invoquée dès lors que le pouvoir adjudicateur a réouvert la seconde négociation avec elle ; à supposer même que la version n° 2 de son offre aurait été produite hors délai, la première version de son offre ne l’était pas, était moins disante que celle de l’attributaire et les entreprises ne sont pas tenues de présenter une offre nouvelle lors de la phase des négociations ;

— les conditions de la demande de précisions du 28 janvier 2025 ne lui ont pas permis de répondre de façon adaptée aux attentes de l’acheteur : elle n’a pas été adressée à l’interlocuteur renseigné pour ce marché mais à un interlocuteur travaillant au sein d’une autre structure juridique, de telle sorte qu’elle n’a pas bénéficié du même temps pour apporter des précisions sur son offre ce qui constitue une rupture d’égalité entre les candidats ; l’acheteur ne lui a pas davantage laissé un délai suffisant.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 février 2025, la société publique locale Baie d’Armor Aménagement, représentée par la Selarl Cabinet Coudray Urbanlaw, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Bidault la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la société Bidault n’a pas respecté le cadre de la consultation et de la négociation posé dans son courrier du 22 janvier 2025, notamment s’agissant de la deuxième version de son offre qui est parvenue hors délais, entachant son offre d’irrégularité ; en conséquence elle ne peut prétendre avoir été lésée par un quelconque vice de publicité et de mise en concurrence ; l’irrégularité de l’offre de la société Bidault vaut également pour la troisième version de son offre, remise hors délais ; sa dernière offre remise le 31 janvier 2025 ne pouvait davantage être prise en compte et ce d’autant qu’à cette date la commission d’analyse des offres s’était déjà réunie ; en outre, à supposer même que l’offre intermédiaire de la requérante aurait pu être analysée et notée, la seule circonstance qu’elle proposait un prix inférieur à celui de la concurrence ne signifie pas qu’elle aurait été attributaire ;

— la procédure de négociation et la demande de précision étaient régulières : la société Bidault ne démontre pas que l’adresse mail à laquelle le courriel du 28 janvier 2025 a été envoyé ne pouvait servir à échanger avec elle et elle a d’ailleurs reçu ce courriel ; le délai accordé de manière égale à tous les candidats, pour apporter certaines précisions sollicitées par l’acheteur, dans des termes identiques, n’apparaît pas en l’espèce manifestement insuffisant.

Par un mémoire, enregistré le 20 février 2025, la société Nouet Bâtiment, représentée par la Selarl Quadrige avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Bidault et/ou Baie d’Armor Aménagement et la commune de Saint-Donan la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les deux offres de la société Bidault (versions n° 2 et n° 3) ont été remises postérieurement à la date limite fixée par la personne publique de sorte qu’elle ne peut sérieusement prétendre avoir été lésée lors de la mise en concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 février 2025, la commune de Saint-Donan, représentée par la Selarl Lexcap, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Bidault la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— tant la version n° 3 que la version n° 2 de l’offre de la société requérante ont été remises postérieurement à la date limite fixée par Baie d’Armor Aménagement de telle sorte que ces offres auraient dû être rejetées du fait de leur irrégularité et elle ne peut donc prétendre avoir été lésée par un quelconque vice de publicité et de mise en concurrence ; en tout état de cause, la société Bidault ne démontre pas en quoi, à supposer même que son offre intermédiaire eut été recevable, elle aurait dû être attributaire du marché au seul motif qu’elle proposait un prix inférieur, alors qu’il ne s’agit pas du seul critère à analyser ;

— la négociation a été régulièrement menée : l’adresse mail à laquelle le courrier du 28 janvier 2025 a été communiqué était utile puisque la lettre a été réceptionnée par la société Bidault et le délai de remise des offres était suffisant puisqu’il a été de 44 jours au total et que ce sont uniquement d’ultimes précisions qui ont été sollicitées en dernier lieu tendant à confirmer certains éléments des offres remises.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 25 février 2025 :

— le rapport de M^me Plumerault,

— les observations de M^e Poilvet, représentant la SAS Bidault, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’elle développe, expose que la première version de l’offre de la société requérante a été présentée dans les délais et était inférieure de près de 18 000 euros à celle de l’attributaire et qu’elle avait dès lors des chances de remporter le marché car si cette offre contenait des petites imprécisions, elle n’aurait pas eu pour autant une très mauvaise note sur le critère de la valeur technique, souligne que la version n° 2 de son offre n’était pas hors délais ou qu’en tout état de cause, en rouvrant la négociation, le pouvoir adjudicateur a implicitement autorisé sa régularisation, insiste sur le fait que la procédure de passation n’a pas respecté le principe d’égalité de traitement des candidats, qu’il existe un principe de loyauté contractuelle, que la société Bidault n’a eu que quelques heures pour répondre et que les demandes d’explications lui ont été adressées à une mauvaise adresse de telle sorte qu’elle a ajouté par erreur des prestations qui étaient déjà comprises dans la précédente version de son offre ;

— les observations de M^e Emelien, représentant Baie d’Armor Aménagement, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, insiste sur le fait que les versions n° 2 et n° 3 des offres remises par la société Bidault l’ont été tardivement, de telle sorte qu’elles doivent être éliminées et que si la version n° 1 de son offre a été remise dans les délais, il ne s’agit pas pour autant d’une offre régulière si elle ne répondait pas à l’ensemble des besoins, souligne que la procédure de négociation a été régulière dès lors que la société Bidault a reçu la demande d’explications pour compléter la version n° 2 de son offre, qu’elle a été capable d’y répondre dans les délais et qu’il ne s’agissait que de confirmer cette version, ce qui justifiait un délai de réponse très court, insiste sur le fait que le caractère suffisant du délai laissé aux candidats pour répondre s’apprécie au regard des délais globaux ;

— les observations de M^e Cazo, représentant la commune de Saint-Donan, qui déclare s’associer aux observations de Baie d’Armor Aménagement et souligne que n’étant pas véritablement en cause dans la présente procédure, les conclusions présentées à l’encontre de la commune sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

— les observations de M^e David, représentant la société Nouet Bâtiment, qui déclare souscrire aux observations de Baie d’Armor Aménagement ;

— et les explications de M. A, représentant légal de la société Bidault, qui expose que la différence de prix entre les versions n° 1 et n° 2 des offres remises correspond au prix du bureau d’études béton.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, produite pour la société publique locale Baie d’Armor Aménagement, a été enregistrée le 28 février 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de publicité publié le 10 décembre 2024, la société publique locale Baie d’Armor Aménagement, agissant au nom et pour le compte de la commune de Saint-Donan, a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d’un marché de travaux, divisé en quinze lots, portant sur la réalisation d’une ancienne ferme, dite maison pour tous. La société Bidault, qui s’est notamment portée candidate à l’attribution du lot n° 2 « gros œuvre-démolition », a été informée, le 3 février 2025, du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Nouet. Elle demande, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. L’article 8.1 du règlement de la consultation du marché prévoit deux critères de jugement des offres, le prix des prestations, pondéré à 70 % et la valeur technique pondéré à hauteur de 30 %, lui-même apprécié à partir de trois sous-critères. Aux termes de l’article 8.3 de ce règlement : « Le maître d’ouvrage se réserve le droit de procéder à une négociation écrite avec les candidats ayant remis une offre. Cependant, le maître d’ouvrage pourra juger que, compte-tenu de la qualité des offres, la négociation n’est pas nécessaire. Il est donc de l’intérêt du candidat d’optimiser son offre initiale. En cas de négociation, l’invitation à négocier se fera par l’envoi d’un courrier soit par télécopie, par voie postale ou par voie électronique. Le nombre minimum de candidats admis à négocier est fixé à trois (sous réserve d’un nombre suffisant d’offres). La négociation portera sur les éléments de l’offre ainsi que sur le prix ».

4. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, il appartient au juge de s’assurer que, lors de la phase de négociation, il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment les principes d’égalité de traitement des candidats et les règles de mise en concurrence.

5. Il résulte de l’instruction que la société Bidault a été invitée, par courriel du 22 janvier 2025, à participer à une phase de négociation et, que dans ce cadre, Baie d’Armor Aménagement lui a demandé des précisions sur l’offre qu’elle avait initialement remise et l’a informée de la faculté de lui transmettre sa meilleure offre avant le lundi 27 janvier 2025 à 8 heures, dernier délai. La société Bidault, qui avait candidaté également pour trois autres lots (lots n° 3, lot n° 8 et lot n° 9) a répondu à l’ensemble des demandes qui lui ont été faites pour l’ensemble des quatre lots par un message électronique envoyé le 27 janvier 2025 à 10 heures, bénéficiant ainsi d’une prolongation du délai de dépôt de ses offres. À la suite de la seconde analyse des offres du lot n° 2, Baie d’Armor Aménagement a posé des questions complémentaires aux candidats par courriel du 28 janvier 2025 à 19 h 19 et les a invités à transmettre éventuellement une offre prenant en compte ces questions avant le mercredi 29 janvier 2025 à 10 heures dernier délai. La société Bidault soutient que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats dès lors que cette demande ne lui a pas été adressée à l’adresse mail renseignée sur son profil Megalis mais à l’adresse mail d’un employé de la société Bidault menuiserie et qu’elle n’a ainsi pas disposé d’un délai suffisant pour y répondre.

6. Il résulte de l’instruction que les candidats ont disposé, entre la publication de l’avis de publicité du marché et la date limite de remise des offres fixée au 16 janvier 2025 d’un délai de 38 jours pour l’établissement de leur offre. À la suite du dépôt de leur offre initiale, des négociations ont été engagées avec au minimum trois d’entre eux et dans ce cadre ils ont disposé d’un nouveau délai de cinq jours pour répondre aux questions du pouvoir adjudicateur et élaborer leur offre intermédiaire. Ils ont ainsi disposé d’un délai suffisant pour élaborer une offre complète. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur pouvait leur imposer un délai de seulement quelques heures après l’analyse de leurs offres intermédiaires dès lors qu’il ne s’agissait pour eux que d’apporter d’ultimes réponses à des demandes de précisions très circonscrites sur leurs offres. Toutefois, dès lors que cette demande, insérée dans des contraintes de temps très courtes, n’a pas été envoyée à l’adresse mail de contact renseignée par la société Bidault pour ce marché, celle-ci n’a nécessairement pas pu disposer, au terme de cette procédure de négociation des offres, du même délai que ses concurrents pour finaliser son offre définitive. Par suite, elle est fondée à soutenir que la négociation s’est déroulée dans des conditions méconnaissant l’égalité de traitement entre les candidats.

7. Il appartient toutefois au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

8. Il est constant que la société Bidault a finalement remis son offre définitive et répondu aux questions qui lui ont été posées le 29 janvier 2025 à 10 h 29, attestant qu’elle a nécessairement reçu la demande qui lui avait été adressée par Baie d’Armor Aménagement. Par ailleurs, alors qu’elle a fait le choix, en augmentant en particulier sensiblement le prix unitaire du poste « dallage béton armé de la dalle basse », les quantités du poste « bande de redressement avant pose des menuiseries » et le prix de la fourniture de deux escaliers droits vers les terrasses, de présenter une offre révisée prenant en compte des ajustements pour répondre aux questions complémentaires qui lui ont été posées par le pouvoir adjudicateur, elle ne démontre pas que cette irrégularité de la procédure de négociation l’aurait empêchée de remettre son offre économiquement la plus avantageuse au regard des exigences techniques du marché. Ainsi le manquement relevé au point 6 ne peut être regardé comme ayant été de nature à léser la société requérante, qui a été admise à négocier et dont tant l’offre intermédiaire que l’offre finale ont pu être analysées et/ou classées et n’ont pas été jugées irrégulières alors même qu’elles ont été produites tardivement.

9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête de la société Bidault à fin d’annulation et d’injonction présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. Il n’y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions d’aucune des parties à l’instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Bidault est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la société publique locale Baie d’Armor Aménagement, de la commune de Saint-Donan et de la société Nouet Bâtiment présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Bidault, à la société publique locale Baie d’Armor Aménagement, à la commune de Saint-Donan et de la société Nouet Bâtiment.

Fait à Rennes, le 5 mars 2025.

Le juge des référés,

signé

F. Plumerault La greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d’Armor en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.