Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 19 juillet 2022, et des mémoires enregistrés les 24 janvier 2023, 30 octobre 2024, 16 décembre 2024 et 24 décembre 2024, la société par actions simplifiée Éveha, représentée par la Selas Fidal, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération à lui verser la somme de 119 326,40 euros au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public portant sur la réalisation de travaux de fouilles archéologiques sur l’extension Nord du programme d’aménagement d’ensemble des Châtelets, situé sur les communes de Trégueux et de Ploufragan ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération a commis une faute en retenant l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) sans tenir compte du mode de fonctionnement de cet établissement, qui use de pratiques anticoncurrentielles mises en évidence par l’Autorité de la concurrence et par la Commission européenne ; la comptabilité analytique mise en place par l’INRAP pour identifier les recettes et les charges entre ses activités concurrentielles et non concurrentielles ne permet pas d’exclure le risque de subventions croisées entre ces deux activités après 2018 ; il est impossible de déterminer si les montants perçus au titre des subventions de l’État sont supérieurs aux coûts de gestion des activités de service public de l’INRAP ; la comptabilité analytique que l’INRAP a mise en place depuis 2018 repose sur une méthode et des clés de répartition des coûts biaisées, surévaluant artificiellement les coûts indirects liés à ses activités non lucratives ;

- elle a également commis une faute en s’abstenant de contrôler la sincérité de l’offre de prix de l’INRAP ; celle-ci étant inférieure de 22,13 % à la sienne, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ; le fait que le préfet de région ait jugé conforme la candidature de l’INRAP en lui délivrant une autorisation de fouille n’exonérait pas le pouvoir adjudicateur de cette vérification ;

- alors que son offre a été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière, elle avait une chance très sérieuse de remporter le marché, son offre ayant été classée en deuxième position avec une note technique quasi-identique ;

- elle est dès lors fondée à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu’elle a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge net additionnel qu’aurait généré cette opération si elle avait obtenu le marché, en prenant en compte les charges fixes déjà mobilisées ; ce taux de marge net s’élevant à 20 % du montant total de l’offre proposée, elle a droit au versement d’une somme de 119 326,40 euros.

Par un mémoire enregistré le 17 février 2025, la société Éveha a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 mai 2023, et des mémoires enregistrés les 19 novembre 2024 et 31 janvier 2025, la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération, représentée par la Selarl Cabinet Coudray Urbanlaw, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle n’a commis aucune faute dans le choix de retenir l’offre proposée par l’INRAP, cet établissement public ayant mis en place une comptabilité analytique permettant de distinguer les recettes et charges relevant des activités concurrentielles et non concurrentielles et permettant de s’assurer que cet établissement ne pratique pas un subventionnement croisé bénéficiant à ses activités concurrentielles ;

- l’offre de l’INRAP n’était pas anormalement basse compte tenu de l’écart de prix de seulement 17,17 % (en intégrant la tranche optionnelle) ou de 18,6 % (hors tranche optionnelle) ; c’est l’offre de la société Éveha qui était, au contraire, anormalement élevée ; il n’incombait pas à la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération de solliciter l’INRAP afin qu’il démontre que son offre ne faussait pas les conditions de la concurrence ;

- la société Éveha n’avait aucune chance sérieuse de remporter le marché dès lors que le prix de son offre était supérieur de 42,48 % à l’estimation de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération, qui s’élevait à 400 000 euros hors taxes pour la tranche ferme, et dès lors que son offre a également été moins bien notée que celle de l’INRAP sur le volet technique ;

- le montant demandé est disproportionné au regard du taux de marge nette de la société Éveha.

Par des mémoires enregistrés les 30 octobre 2024, 15 novembre 2024, 28 novembre 2024 et 27 janvier 2025, l’Institut national de recherches archéologiques préventives conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par des mémoires enregistrés les 4 novembre 2024 et 18 novembre 2024, l’Institut national de recherches archéologiques préventives a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Ambert,

- les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public,

- les observations de M^e Héritier, représentant la société Éveha,

- les observations de M^e Emelien, représentant la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération,

- et les observations de M^e Bigas, représentant l’INRAP.

Une note en délibéré, présentée pour la société Éveha, a été enregistrée le 7 novembre 2025.

Considérant ce qui suit :

La communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération a engagé en 2020, dans le cadre d’une procédure adaptée, une consultation pour l’attribution d’un marché public portant sur la réalisation de fouilles archéologiques sur l’extension Nord du programme d’aménagement d’ensemble des Châtelets, situé sur les communes de Trégueux et de Ploufragan. L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société Éveha ont présenté une offre. Par un courrier du 15 février 2021, la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération a informé la société Éveha du rejet de son offre, le marché ayant été attribué à l’INRAP pour un montant de 464 586,53 euros hors taxe. Par un courrier du 28 avril 2022, la société Éveha a formé, auprès de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération, une demande indemnitaire préalable en sollicitant une indemnisation à hauteur de 119 326,40 euros. Une décision implicite de rejet est née du silence gardé sur cette demande. Par la présente requête, la société Éveha demande au tribunal de condamner la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération à lui verser la somme de 119 326,40 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions indemnitaires :

La société Éveha entend engager la responsabilité de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération et demande à être indemnisée du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière.

Si une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ce n’est qu’à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. Pour que soient respectées les exigences de l’égal accès aux marchés publics, visées à l’article L. 3 du code de la commande publique, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

Lorsque le prix de l’offre d’une personne publique se portant candidate à l’attribution d’un marché public est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) exerce une activité de diagnostics d’archéologie préventive et de recherche relevant d’une mission de service public non ouverte à la concurrence, ainsi qu’une activité de fouilles archéologiques, devenue concurrentielle depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 modifiant la loi du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive. La société Éveha fait valoir que le prix proposé par l’établissement public révèle que l’ensemble des coûts directs et indirects supportés pour l’exécution du marché n’a pas été pris en compte pour fixer ce prix, que les conditions de la concurrence ont été faussées et que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations en ne procédant pas à la vérification des conditions de constitution de l’offre de prix de l’INRAP.

D’une part, l’Autorité de la concurrence, dans sa décision du 1er juin 2017 relative à des pratiques mises en œuvre par l’INRAP dans le secteur de l’archéologie préventive, après avoir détaillé les préoccupations de concurrence liées notamment aux risques associés à la situation d’organisme public de l’INRAP ayant à la fois des activités de service public et des activités marchandes, a accepté les engagements pris par l’INRAP consistant, notamment, à mettre en œuvre un système de comptabilité analytique visant à assurer la stricte séparation comptable entre ses missions de service public et ses activités concurrentielles et faisant ressortir les produits et les charges associés aux deux catégories d’activité ainsi qu’à mettre en place un processus permettant une détermination du calcul de la marge par opération, à transmettre sa méthode de répartition annuelle des coûts et à confier à un expert indépendant l’audit de cette comptabilité analytique. Si la société Éveha se prévaut d’une nouvelle décision de l’Autorité de la concurrence du 26 avril 2022, cette même autorité s’est bornée, dans cette décision, à renvoyer le dossier à l’instruction afin de procéder à de nouvelles investigations afin d’apprécier si les engagements rendus obligatoires par la décision précitée du 1er juin 2017 avaient effectivement été respectés.

Il résulte de l’instruction, notamment des attestations de conformité du système de comptabilité analytique de l’INRAP établies par un auditeur indépendant au titre des exercices 2020 à 2023, que cet établissement public a mis en place une comptabilité analytique qui respecte les principes généraux de la comptabilité générale, et que la présentation de sa comptabilité analytique ne permet pas de relever l’existence d’une pratique dite de subventionnement croisé (utilisation des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public pour le financement de ses activités concurrentielles). La société requérante ne peut en outre pas utilement se prévaloir d’un rapport d’expertise judiciaire remis au tribunal de commerce de Paris le 18 décembre 2023 qui concerne les exercices 2013 à 2019. Au surplus, dans ce rapport, l’expert n’a pas considéré, s’agissant des coûts indirects, que la clé de répartition principale utilisée par l’INRAP, reposant sur un taux de coûts de structure affectable à l’activité concurrentielle, était erronée puisqu’il s’est borné à indiquer que cette clé de répartition, dérogatoire par rapport à la pratique généralement observée dans des secteurs économiques comparables reposant traditionnellement sur une clé de répartition par activité en fonction des temps passés par le personnel opérationnel affecté directement à chacune des activités lucratives et non lucratives, était insuffisamment justifiée. Il a en outre relevé que « cela ne signifie pas que [au titre des exercices 2013 à 2019] les données communiquées par l’INRAP à propos de la répartition des coûts indirects sont nécessairement fausses ». Si la société requérante se prévaut d’une décision de la Commission européenne du 20 décembre 2021, celle-ci se borne à émettre « des doutes » concernant la séparation comptable de l’INRAP et l’absence de subvention croisée entre les activités non concurrentielles et les activités concurrentielles de l’INRAP tant pour la période 2008-2018 que pour la période postérieure au 1er janvier 2018.

D’autre part, il résulte de l’instruction que les critères d’attribution du marché comprenaient le prix des prestations, pondéré à 60 % ainsi que la valeur technique, pondérée à 40 %. Le prix de l’offre de la société Éveha était, en incluant la tranche optionnelle, de 596 632 euros hors taxes tandis que celui de l’offre de l’INRAP s’élevait à 494 186,53 euros hors taxes. Le prix de l’offre de l’INRAP (en incluant la tranche optionnelle) était ainsi d’un montant inférieur de 17,2 % à celui de la société requérante. S’agissant de la tranche ferme (hors tranche optionnelle), le prix de l’offre de la société Éveha était de 569 911 euros hors taxes tandis que celui de l’offre de l’INRAP s’élevait à 464 586,53 euros hors taxes. Le prix de l’offre de l’INRAP était ainsi, s’agissant de la tranche ferme, d’un montant inférieur de 18,5 % à celui de la société requérante. L’offre présentée par la société Éveha a été classée en seconde et dernière position avec un total de 86,91 points, le marché ayant été attribué à l’INRAP, qui a obtenu un total de 99 points. L’INRAP a obtenu un nombre de points supérieur à la société Éveha tant sur le critère relatif au prix (60 points contre 48,91 points) que sur la valeur technique (39 points contre 38 points). L’INRAP et la société Éveha ont toutes deux, dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, adressé au tribunal une enveloppe contenant des documents justifiant des prix unitaires proposés et du détail quantitatif estimatif. Les prix unitaires proposés par les offres de la société Éveha et de l’INRAP sont relativement proches pour l’ensemble des seize prestations du marché. Le prix proposé par la société Éveha pour la prestation de fouilles manuelles est significativement inférieur à celui proposé par l’INRAP tandis qu’il est significativement supérieur pour la prestation de remise en état du site, pour les prélèvements, analyses et consultation de spécialistes ainsi que pour la rédaction et la remise du rapport final de l’opération. Il ne résulte pas de l’instruction que l’offre de l’INRAP n’ait pas pris en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix des prestations proposées. Il résulte également des documents soustraits au contradictoire que l’INRAP a pu, dans le cadre du marché en litige, évaluer sa marge nette prévisionnelle. Le prix proposé par l’INRAP n’apparaît ainsi pas manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés. Il est en outre constant qu’il est supérieur à l’estimation de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération, qui s’élevait à 400 000 euros hors taxes pour la tranche ferme.

Compte tenu de l’écart relatif de 18,5 % (tranche ferme) entre les deux offres et au vu des bordereaux des prix unitaires et des détails quantitatifs estimatifs des deux offres, la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération a pu considérer, sans demander la production de documents complémentaires, que le prix proposé par l’INRAP a été déterminé sans distorsion de la libre concurrence et que l’INRAP n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Par suite, les moyens tirés de ce que l’offre de l’INRAP aurait été retenue à l’issue d’une procédure irrégulière, qu’elle fausserait la concurrence ou ne serait pas sincère doivent être écartés.

Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération au titre des frais exposés par la société Éveha et non compris dans les dépens.

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Éveha une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération et non compris dans les dépens.

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à la charge de la société Éveha au titre des frais exposés par l’INRAP et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Éveha est rejetée.

Article 2 : La société Éveha versera à la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’Institut national de recherches archéologiques préventives sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Éveha, à la communauté d’agglomération Saint-Brieuc Armor Agglomération et à l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Jouno, président,

M^me Thielen, première conseillère,

M. Ambert, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 novembre 2025.

Le rapporteur,

signé

A. AmbertLe président,

signé

T. Jouno

La greffière,

signé

S. Guillou

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d’Armor en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.