Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 25 mai 2020, la société à responsabilité limitée (SARL) Ferry, représentée par M^e Bouillot, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Ramatuelle à lui verser une somme totale de 1 374 016,78 euros ;

2 °) de mettre à la charge de la commune de Ramatuelle une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la commune a commis une multitude de fautes durant la procédure de passation, ayant conduit à son éviction ;

— elle a aussi déclaré sans suite la procédure, à l’issue de la deuxième attribution, en invoquant un motif erroné, étranger à l’intérêt général ;

— le fait de déclarer sans suite la procédure est entaché de détournement de pouvoir ;

— à titre subsidiaire, la responsabilité sans faute de la commune est engagée dès lors que le préjudice subi est anormal et spécial ;

— ses préjudices s’élèvent aux sommes de 1 262 000 euros au titre du manque à gagner, 82 016,78 euros au titre des frais de constitution de l’offre et 30 000 euros au titre du préjudice commercial et d’image.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2020, la commune de Ramatuelle, représentée par M^e Petit, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la SARL Ferry n’a pas la qualité de candidat évincé ;

— elle n’a subi aucun dommage anormal et spécial ;

— la commune n’a commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité ;

— le montant de l’indemnisation sollicitée est déraisonnable.

Par ordonnance du 30 novembre 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 1er février 2021 à 12 heures.

Par deux courriers des 4 et 5 avril 2022, le tribunal a demandé à la commune de Ramatuelle en application des dispositions de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative d’indiquer dans quelles conditions le lot de plage n° 23 a été exploité depuis fin novembre 2020 et de bien vouloir produire le rapport d’analyse des offres de la seconde procédure du lot n° E1. Les pièces ont été produites et communiquées le 8 avril suivant.

Des mémoires ont été enregistrés les 11 et 20 avril 2022 respectivement pour la commune de Ramatuelle et la SARL Ferry et n’ont pas été communiqués en application des dispositions de l’article R. 613-3 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Wustefeld, rapporteure,

— les conclusions de M^me Helfter-Noah, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Bouillot pour la SARL Ferry et celles de M^e Petit pour la commune de Ramatuelle.

Une note en délibéré, présentée par M^e Bouillot, pour la société Ferry, a été enregistrée le 26 mai 2022.

Une note en délibéré, présentée par M^e Petit, pour la commune de Ramatuelle, a été enregistrée le 27 mai 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Le schéma d’aménagement de la plage de Pampelonne, espace naturel remarquable, a été approuvé par un décret du 15 décembre 2015. Par un arrêté du 7 avril 2017, le préfet du Var a accordé à la commune de Ramatuelle la concession de la plage naturelle de Pampelonne, pour une durée de douze ans. La commune de Ramatuelle a publié le 28 juin 2017 un avis d’appel public à la concurrence en vue de la conclusion de conventions d’exploitation de cette concession, portant sur trente lots, dont vingt-trois destinés à l’accueil d’établissements de plage. Le conseil municipal de Ramatuelle a décidé, le 16 juillet 2018, d’attribuer le lot n° E1 à la SARL Ferry. Par une ordonnance n°1802473 du 24 août 2018, le juge des référés précontractuels du tribunal a annulé la procédure de passation du lot E1, au stade de l’examen des offres au motif que la commune de Ramatuelle avait choisi l’offre de la société Ferry notamment en raison de sa prise en compte du cône de visibilité alors que cette contrainte avait expressément été écartée par avenant à la concession le 29 mai 2018. Le 3 décembre 2018, la commune de Ramatuelle, après avoir procédé à un nouvel examen des offres, a décidé une nouvelle fois d’attribuer le lot E1 à la SARL Ferry. Par une ordonnance n°1804075 du 1er février 2019, le juge des référés précontractuels du tribunal a, de nouveau, annulé la procédure de passation de ce lot E1, au stade de l’examen des offres, au motif que la commune n’avait pas tenu compte du respect des contraintes urbanistiques liées au cône de visibilité, en méconnaissance du schéma d’aménagement de la plage de Pampelonne et des plans du dossier de la concession de cette plage. Par une délibération du 12 mars 2019, la commune a décidé de déclarer sans suite la procédure relative au lot n° 23, auparavant dénommé E1. Puis, par un nouvel avis d’appel public à la concurrence publié le 12 juin 2019, la commune a relancé une procédure de passation pour ce lot. La SARL Ferry n’a pas présenté de candidature pour cette nouvelle procédure. Par une ordonnance n°1904139 du 16 décembre 2019, la procédure de publicité et de mise en concurrence relative à l’attribution de ce lot, redéfini et renommé lot 23, a été annulée. Enfin par un nouvel avis d’appel public à la concurrence publié le 2 mars 2021, la commune de Ramatuelle a lancé une consultation en vue de l’attribution d’une concession de travaux et de service public balnéaire pour l’exploitation du lot n° 23 de type « établissement de plage » de la plage de Pampelonne entre 2022 et 2030. Cette procédure a également été annulée par une ordonnance n°2102433 du juge des référés du 6 octobre 2021 au stade de l’analyse des offres, confirmée par le conseil d’Etat par une décision n°457733 du 24 mars 2022. Le lot E1 devenu n°23 n’a donc jamais été exploité. Estimant avoir subi des préjudices, la SARL Ferry a formulé une réclamation préalable indemnitaire le 7 février 2020, rejetée explicitement le 24 mars 2020. Par la présente requête, elle demande au tribunal de condamner la commune de Ramatuelle à lui verser une somme totale de 1 374 016, 78 euros en réparation de ses différents préjudices.

Sur le cadre juridique du litige :

2. Ainsi qu’il vient d’être rappelé au point précédent, la SARL Ferry a été déclarée attributaire du lot E1 à l’issue de la consultation initiale, puis une seconde fois, après la reprise de la procédure consécutivement à l’annulation contentieuse de la première consultation. Enfin, suite à la seconde annulation de la procédure au stade de l’analyse des offres par le juge des référés précontractuels, la commune de Ramatuelle a, une troisième fois, procédé à l’analyse des offres et a déclaré sans suite la procédure. Aucun contrat n’a donc été conclu dans le cadre de ce premier avis d’appel public à la concurrence. Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, aucun contrat n’a été davantage conclu à la suite des deux nouveaux avis d’appels public à la concurrence des 12 juin 2019 et 2 mars 2021. Dans ces conditions, la SARL Ferry ne peut pas être regardée comme une candidate qui aurait été irrégulièrement évincée d’un contrat conclu à la suite d’une consultation. Aucun contrat n’ayant été conclu pour ce lot, elle ne peut pas davantage se prévaloir de celle d’un tiers à un contrat qu’elle avait une chance à emporter. Par suite, la SARL Ferry peut seulement rechercher la responsabilité de la commune de Ramatuelle sur le terrain de la responsabilité sans faute et sur le terrain quasi-délictuel.

Sur la responsabilité pour faute de la commune de Ramatuelle :

3. Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général. Sa responsabilité pour faute ne pourra pas être engagée lorsqu’elle décide de déclarer sans suite une procédure d’appel d’offres en se fondant sur un motif d’intérêt général dont la légalité n’est pas contestable. Toutefois, si la personne publique renonce à une procédure en raison des vices qui l’entachent, sa responsabilité peut être mise en cause en raison non de cette renonciation, mais des fautes qu’elle a pu commettre en amont sous réserve du caractère certain du préjudice invoqué et de l’existence d’un lien de causalité direct entre les fautes de l’administration et celui-ci.

4. En premier lieu, pour réclamer l’indemnisation de son manque à gagner, de ses frais de constitution de l’offre et de son préjudice commercial et d’image, la SARL Ferry se prévaut des fautes commises par la commune de Ramatuelle qui ont entraîné, par deux fois, l’annulation de la procédure de passation du lot E1 par le juge du référé précontractuel. Toutefois, il résulte de l’instruction, d’une part, que l’annulation de la procédure initiale par l’ordonnance précitée du

24 août 2018 n’a pu générer aucun préjudice pour la société requérante dès lors que la procédure a été relancée et qu’elle a été déclarée à nouveau attributaire du lot E1 après l’examen des offres. D’autre part, il ressort des termes de l’ordonnance précitée du 1er février 2019 annulant pour la deuxième fois la procédure de passation du lot n° E1 au stade de l’examen des offres, que la commune de Ramatuelle avait omis de transmettre les informations nécessaires pour permettre aux candidats d’établir leur projet architectural et paysager, lequel devait s’intégrer dans l’espace naturel remarquable de la plage de Pampelonne, et devait être apprécié dans le cadre du critère n°1 relatif au projet d’établissement, qui constitue le critère le plus important pour l’évaluation des offres, et qu’elle avait ainsi porté atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats en attribuant le lot E1 à la SARL Ferry, sans apprécier la conformité de son offre à cette contrainte. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que la société précitée aurait été choisie comme attributaire sans les erreurs commises par la commune de Ramatuelle, dès lors qu’il résulte notamment du rapport d’analyse des offres, après négociation, que sa candidature a obtenu de meilleures appréciations que la société classée en deuxième position pour les critères 1 « projet d’établissement » et 2 « cohérence de l’offre au plan technique », une appréciation équivalente pour le critère 3 « responsabilité sociale de l’entreprise », mais une appréciation nettement inférieure pour le critère 4 « qualité et cohérence de l’offre au plan financier » et qu’elle se distingue de celle du candidat classé en troisième position uniquement par le critère 1. Ainsi, en l’absence de méconnaissance des règles de la concurrence, il n’est pas certain que la société Ferry aurait été attributaire. Le lien direct de causalité, entre le fait pour la commune d’avoir retenu à tort la candidature de la société Ferry et les préjudices dont elle fait état du fait de l’annulation de la procédure au stade de l’examen des offres, n’est donc pas établi. Par suite, la SARL Ferry n’est pas fondée à soutenir que ses préjudices résultent directement de la faute commise par la commune, en amont de la renonciation à conclure la convention.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 46 de l’ordonnance susvisée du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, désormais codifié à l’article L.3124-1 du code de la commande publique : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ».

6. Il résulte de l’instruction que la commission des délégations de service public de la commune de Ramatuelle réunie le 21 février 2019 a constaté, à la lumière des motifs de l’ordonnance du juge des référés du 1er février 2019, ayant de nouveau annulé la procédure d’attribution du lot n°23 (ex E1) au stade de l’examen des offres, qu’aucune des offres reçues ne pouvait être considérée conforme au dossier de consultation des entreprises dans le cadre de cette procédure et qu’elle a proposé de déclarer sans suite cette procédure dans la mesure où les motifs de non-conformité concernent des éléments essentiels de la concession à attribuer et ne peuvent faire l’objet de corrections au cours d’une phase de négociations. Ajoutant qu'« en toute hypothèse, la non-conformité de toutes les offres est désormais avérée, aucune ne respectant les dispositions de la concession de plage naturelle telles qu’elles ont été maintenues dans l’avenant n°1 accordé à la commune par arrêté préfectoral du 14 septembre 2018, notamment la situation du lot n°23 dont l’empiètement sur le cône de vue du secteur de l’Epi est conservé ». Le maire de Ramatuelle a informé la SARL Ferry dans un courrier du 22 février 2019 de ce qu’il allait suivre l’avis de la commission municipale des délégations de service public, en se référant au caractère non conforme des offres du dossier de consultation et à l’impossibilité de rectifier les motifs de non-conformité lors d’une phase de négociation, et lui a indiqué qu’il allait proposer au conseil municipal de déclarer la procédure sans suite. Par délibération du conseil municipal du 12 mars 2019, la procédure d’attribution du lot n°23 (ex E1) a été déclarée sans suite. Il résulte de ce qui précède que la commune a renoncé à la procédure en cause motif pris de sa fragilité juridique, liée au critère relatif au respect du cône de visibilité dans l’appel d’offres, au caractère non conforme des offres au dossier de consultation et à l’impossibilité de rectifier les motifs de non-conformité lors d’une phase de négociation dans la mesure où ils concernent des caractéristiques essentielles de la concession, que sont les contraintes urbanistiques réglementaires s’imposant aux projets. Ce motif, qui n’est ni imprécis ni disproportionné, constitue un motif d’intérêt général de renonciation à poursuivre la procédure, laquelle d’ailleurs avait déjà été annulée deux fois au stade de l’examen des offres. Ainsi, et à supposer que la non-conformité des offres soit imputable à un défaut d’évaluation précise de ses propres besoins par la commune, cette dernière pouvait néanmoins, compte tenu de ce motif d’intérêt général, légalement décider de mettre fin à la procédure. Enfin, la SARL Ferry ne peut utilement soutenir que la déclaration sans suite serait entachée de détournement de pouvoir du seul fait qu’elle résulterait des erreurs commises par la commune. Par suite, la SARL Ferry n’est pas davantage fondée à soutenir que la commune de Ramatuelle a commis une faute engageant sa responsabilité en déclarant la procédure sans suite pour un motif qui ne serait pas justifié par l’intérêt général.

7. En troisième et dernier lieu, la SARL Ferry se prévaut d’une faute commise par la commune de Ramatuelle consistant en la demande prématurée, dès le vote de l’attribution par le conseil municipal le 16 juillet 2018, de la présentation d’un dossier de permis de construire. Toutefois, la seule circonstance que la commune de Ramatuelle a convoqué la SARL Ferry à une réunion technique le 30 juillet 2018, commune à tous les attributaires, avant l’introduction du référé-précontractuel par la société d’exploitation de l’Aqua Club le 6 août 2018, ne signifie pas qu’elle lui a imposé le dépôt d’un dossier de permis de construire avant la signature du contrat et sans attendre les suites du litige auquel la SARL Ferry a été partie. En outre, le dossier de permis de construire produit à l’instance ne comporte aucune mention de sa réception par les services de la commune et la facture correspondante n’a été émise que le 11 mars 2019 alors que le juge des référés s’est prononcé dès le 24 août 2018 par l’ordonnance précitée. Dans ces conditions, la SARL Ferry n’est pas fondée à soutenir que la commune de Ramatuelle a commis une faute en l’incitant à constituer un dossier de permis de construire dans les meilleurs délais avant la première annulation de la procédure de passation.

Sur la responsabilité sans faute de la commune de Ramatuelle :

8. La SARL Ferry soutient qu’elle a subi un préjudice anormal et spécial de nature à engager la responsabilité sans faute de la commune de Ramatuelle. Toutefois, l’annulation à deux reprises de la procédure de passation à elle-seule ne saurait conférer un caractère anormal au préjudice dont fait état la société requérante. Si la SARL Ferry se prévaut encore d’importants efforts consentis pour satisfaire aux demandes de la commune, et en particulier pour déposer dans un temps très resserré un dossier de permis de construire et, en conséquence, d’un préjudice financier bien supérieur à celui subi par les autres candidats, elle ne l’établit pas. Enfin, l’incertitude qui a pesé sur la procédure, une fois l’attribution annoncée, fait partie des aléas auxquels doivent s’attendre les candidats à l’attribution d’une convention d’exploitation d’une sous-concession de service public. Dès lors, la SARL Ferry n’a pas subi, du fait des annulations successives de la procédure de passation du lot n° E1 et de la renonciation de la commune de Ramatuelle à conclure le contrat, un préjudice anormal et spécial de nature à engager la responsabilité sans faute de cette commune.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’indemnisation de la requête de la SARL Ferry ne peuvent qu’être rejetées.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de laisser à chacune des parties ses frais d’instance.

DECIDE

Article 1er : La requête de la SARL Ferry est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Ramatuelle au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Ferry et à la commune de Ramatuelle.

Délibéré après l’audience du 24 mai 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Doumergue, présidente,

M. Lamarre, premier conseiller,

M^me Wustefeld, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

Signé

S. WUSTEFELD

La présidente,

Signé

M. ALa greffière,

Signé

F. POUPLY

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

La greffière,