Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 mars 2022 et le 26 février 2024, la SAS Cosmopolitan13, représentée par M^e Marchesini, demande au tribunal :

1°) à titre principal :

— d’annuler le contrat de concession pour l’exploitation du bar-restaurant « Le Golfe » et d’un lot de plage conclu entre la commune de Six-Fours-les-Plages et la SARL Martev ;

— de condamner la commune de Six-Fours-les-Plages à lui verser la somme de 1 303 174 euros au titre de son manque à gagner ;

3°) à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du contrat de concession ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Six-Fours-les-Plages la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable dès lors que les conclusions à fin d’annulation ne sont pas tardives, que ses conclusions indemnitaires sont, en toute hypothèse, autonomes et que les conclusions à fin de résiliation sont connexes aux autres ;

— l’offre de la SARL Martev était irrégulière ; elle ne présentait pas les capacités financières, techniques et professionnelles suffisantes pour l’exploitation de la concession ;

— l’absence de prise en compte des précisions apportées lors de la séance de négociation du 30 juin 2021 a conduit à une rupture d’égalité de traitement entre les candidats ;

— son offre a été évaluée de manière arbitraire et les notes attribuées sur le critère de la valeur technique sont entachées d’erreur d’appréciation ;

— son offre était régulière ;

— elle doit être indemnisée de son bénéfice net manqué ;

— elle justifie être lésée par la poursuite de l’exécution du contrat dès lors qu’en cas de résiliation, la concession lui serait vraisemblablement attribuée ;

— le contrat conclu avec la SARL Martev doit être résilié dès lors que cette société a commis des manquements contractuels et à la législation du travail dans le cadre de l’exécution du contrat

Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 avril 2022 et le 6 mars 2024, la commune de Six-fours-les-Plages, représentée par la SELARL Centaure Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— les conclusions à fin d’annulation du contrat de concession, ensemble les conclusions indemnitaires, sont irrecevables comme tardives ;

— les moyens invoqués au soutien de ces conclusions sont inopérants et, en tout état de cause, ne sont pas fondés ;

— aucun des moyens invoqués n’est de nature à justifier l’annulation ou la résiliation du contrat de concession ;

— les conclusions à fin de résiliation du contrat de concession sont irrecevables dès lors que, d’une part, elles relèvent d’une procédure contentieuse distincte du recours en contestation de validité du contrat et que, d’autre part, la société requérante n’a pas intérêt à agir ;

— les moyens invoqués au soutien de ces conclusions ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Montalieu, conseillère,

— les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public,

— et les observations de M^e Gonzalez-Lopez, substituant M^e Marchesini, représentant la société requérante, et de M^e Blanchard, avocat de la commune de Six-Fours-les-Plages.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié le 3 février 2021, la commune de Six-Fours-les-Plages a engagé une procédure de passation en vue de l’attribution d’une concession de service public pour l’exploitation du bar-restaurant « Le Golfe » et d’un lot de plage situés au lieudit « plage de Bonnegrâce », pour une durée de huit ans. La SAS Cosmopolitan13, concessionnaire sortant, et la société Martev ont déposé une offre. A l’issue de la phase de négociation et de l’analyse des offres, la concession a été attribuée à la société Martev. L’avis d’attribution de cette concession a été publié le 3 janvier 2022 au Journal officiel de l’Union Européenne (JOUE). Par un courrier du 17 février 2022, réceptionné le 18 février suivant, la SAS Cosmopolitan13 a demandé, d’une part, la réparation de son manque à gagner et, d’autre part, la résiliation du contrat de concession. Ces demandes ont été implicitement rejetées.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

2. Aux termes de l’article R. 3125-6 du code de la commande publique : « L’autorité concédante envoie pour publication un avis d’attribution dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter de la notification du contrat de concession. () ».

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La circonstance que l’avis ne mentionne pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai de recours contentieux qui court à compter de cette publication.

4. Il résulte de l’instruction que le contrat de concession en litige a fait l’objet d’un avis d’attribution, publié le 3 janvier 2022 au JOUE, mentionnant l’objet du contrat, l’identité des parties contractantes et les modalités de sa consultation. Si cet avis ne fait pas expressément état de la conclusion de la concession, il ne résulte pas de l’instruction, et n’est pas même allégué par la société requérante, que la signature du contrat et sa notification au titulaire ne seraient pas intervenues avant la publication de l’avis, comme le prévoit l’article R. 3125-6 du code de la commande publique. Dans ces conditions, la date de publication de cet avis doit être regardée comme correspondant à celle à laquelle la conclusion du contrat a été rendue publique, tel que mentionné par les voies et délais de recours figurant dans ce même avis. A cet égard, si la mention des voies et délais de recours n’est pas dépourvue de toute ambiguïté, celle-ci ne permet pas pour autant d’estimer que la société requérante a été induite en erreur. Par suite, la publication de l’avis d’attribution a constitué une mesure de publicité appropriée faisant courir le délai de recours contentieux et la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté des conclusions contestant la validité du contrat litigieux, enregistrées au greffe du tribunal le 7 mars 2022, doit être accueillie.

5. Il résulte de ce qui précède que les conclusions en contestation de la validité du contrat doivent être rejetées comme irrecevables.

Sur les conclusions indemnitaires :

6. D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

7. D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.

8. Aux termes de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. »

9. Aux termes de l’article 5 du règlement de la consultation : « () Les entreprises auront à produire un dossier complet conformément aux dispositions ci-dessous : / Les dossiers à remettre par les candidats comprennent les pièces suivantes : / () B. Un deuxième DOSSIER » OFFRE " qui comprendra les pièces suivantes numérotées : / () Pièce n°2 : Le mémoire technique comprenant : – Le projet d’aménagement, les travaux proposés et le planning prévisionnel des réalisations ; / – Le montant de l’investissement ; / – Le projet d’exploitation (expliquer en quoi la qualité de ces prestations sera de nature à séduire et satisfaire les usagers). Cette fiche précisera les services proposés (les horaires d’ouverture du restaurant, le concept proposé ainsi que toutes autres propositions susceptibles de satisfaire les usagers) au public par le candidat notamment les missions touchant à la salubrité (nettoyage de la plage, des sanitaires destinés aux usagers de la plage), la diversité des produits et menus proposés ainsi que les moyens humains proposés pour l’exploitation de l’établissement et pour l’exploitation du lot de plage. () ".

10. Il résulte de l’instruction que l’offre initiale et l’offre additionnelle à la suite des négociations présentées par la société requérante ne comportaient pas de planning prévisionnel des travaux d’aménagement proposés et ne précisaient pas les animations à destination des usagers envisagées, ni d’ailleurs les horaires d’ouverture du restaurant. Ces éléments relevaient, eu égard à leur nature et à l’objet de la concession, des conditions et caractéristiques minimales imposées par le règlement de la consultation et leur omission rendait l’offre de la société requérante irrégulière. Si la société requérante fait valoir qu’elle a présenté l’ensemble de ces éléments lors de la séance de négociation du 30 juin 2021, comme la commune de Six-Fours-les-Plages l’avait invitée à le faire, et que la commune ne l’a pas informée des délais et mode de transmission des compléments à son offre initiale, il résulte de l’instruction que la société requérante a été destinataire d’un courrier du 30 juin 2021 l’informant de ce qu’elle avait jusqu’au 12 juillet 2021 pour remettre son offre " éventuellement modifiée (nouvelle proposition suite aux points abordés en négociation + tout élément jugé utile) « . A cet égard, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que les termes » nouvelle proposition " l’ont induite en erreur quant au dépôt d’une nouvelle offre, lequel est proscrit par le règlement, alors qu’elle a déposé une offre additionnelle apportant des modifications et des ajouts à son offre initiale. Enfin, la circonstance que l’offre de la société requérante a été classée à l’issue de la procédure de passation et rejetée pour un autre motif ne fait pas obstacle à ce que la commune de Six-Fours-les-Plages invoque devant le juge du contrat l’irrégularité de celle-ci. Par suite, la société requérante était, en tout état de cause, dépourvue de toute chance de remporter le contrat de concession litigieux.

11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires présentées par la SAS Cosmopolitan13 doivent être rejetées, sans qu’il soit besoin de se prononcer la fin de non-recevoir opposée en défense.

Sur les conclusions à fin de résiliation du contrat :

12. Un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat.

13. Pour établir son intérêt à agir, la société requérante se prévaut de sa qualité de candidatée lésée et fait valoir que, en cas de résiliation du contrat en litige, elle sera « vraisemblablement » l’attributaire de la concession compte tenu des notes obtenues. Toutefois, la circonstance qu’elle pourrait se porter candidate à une éventuelle réattribution de la concession au terme de celle actuellement en cours ne suffit à justifier qu’elle serait susceptible d’être lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution du contrat. Par suite, la fin de non-recevoir, tirée du défaut d’intérêt à agir, opposée par la commune doit être accueillie.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin de résiliation du contrat doivent être rejetées comme irrecevables, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre fin de non-recevoir opposée par la commune.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Six-Fours-les-Plages, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SARL Cosmopolitan13 la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Six-Fours-les-Plages et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Cosmopolitan13 est rejetée.

Article 2 : La SARL Cosmopolitan13 versera à la commune de Six-Fours-les-Plages une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Cosmopolitan13 et à la commune de Six-Fours-les-Plages.

Délibéré après l’audience du 13 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Didier Sabroux, président,

M. Zouhaïr Karbal, conseiller,

M^me Mathilde Montalieu, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 avril 2025.

La rapporteure,

Signé

M. MONTALIEU

Le président,

Signé

D. SABROUX

La greffière,

Signé

F. POUPLY

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,