Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 mai 2021 et le 27 janvier 2022, M. B C et M^me D C demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d’impôts sur le revenu au titre de l’année 2016, mises à leur charge à hauteur de 191 279 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— en refusant l’abattement renforcé à 85% sur la plus-value réalisée lors de l’opération de rachat par la société A des parts sociales détenues par M. C, le service a interprété de manière erronée le a) du B de l’article 150-0 D du code général des impôts, dès lors que l’ensemble des conditions fixées à cet article doivent être appréciées à la date de souscription des titres cédés ;

— contrairement à ce que soutient l’administration, la société A a commencé son activité dès sa création le 1er mars 2000 et les titres détenus ont été acquis à cette date, soit antérieurement à l’acquisition de la société EGMS, la société A n’est ainsi pas issue de la reprise ou de l’extension d’une activité préexistante ;

— En application de la doctrine BOI-RPPM-PVBMI-20-30-10 §60 à 90, il convient de se placer exclusivement à la date de création de l’entreprise pour vérifier si l’activité ne constitue pas la poursuite d’une activité préexistante ;

— la réponse ministérielle n°00039 du 7 septembre 2017 apportée à un parlementaire tend à limiter l’exclusion du bénéfice du régime de l’abattement renforcé au seul cas d’une reprise d’activité qui interviendrait à la date de souscription ou de constitution de la société ;

— la société A a utilisé la sous-traitance en mode d’exploitation mais il n’est pas démontré qu’elle ait utilisé les moyens humains et matériels de la société EGMS ;

— le dirigeant de la société EGMS produit une attestation certifiant que sa société n’avait aucune relation d’intérêt avec la société A avant la transaction ;

— l’administration opère une confusion avec l’article 44 sexies du code général des impôts, qui ne concerne que les exonérations temporaires des entreprises nouvelles.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 26 octobre 2021 et le 2 mai 2022, l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile de France conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 2 mai 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 17 mai 2022 à 17 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. de Miguel, rapporteur,

— les conclusions de M. Armand, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) A, dont M. B C est dirigeant et associé avec son épouse M^me D C, une proposition de rectification leur a été adressée le 8 octobre 2019, mettant à leur charge des cotisations supplémentaires d’impôts sur le revenu au titre de l’année 2016. Les observations présentées le 5 décembre 2019 ont été rejetées par une réponse de l’administration le 14 janvier 2020 et les rectifications ont été mises en recouvrement le 30 septembre 2020. A la suite de la réclamation contentieuse du 29 octobre 2019, un dégrèvement partiel a été accordé le 19 mars 2021. M. et M^me C demandent au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 pour un montant total de 191 279 euros.

Sur les conclusions en décharge :

2. Aux termes de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans sa version applicable aux impositions en litige (2016) : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l’article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d’acquisition par celui-ci diminué, le cas échéant, des réductions d’impôt effectivement obtenues dans les conditions prévues à l’article 199 terdecies-0 A, ou, en cas d’acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation. / Les gains nets résultant de la cession à titre onéreux ou retirés du rachat d’actions, de parts de sociétés, de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, ou de titres représentatifs de ces mêmes actions, parts ou droits, mentionnés à l’article 150-0 A, ainsi que les distributions mentionnées aux 7,7 bis et aux deux derniers alinéas du 8 du II du même article, à l’article 150-0 F et au 1 du II de l’article 163 quinquies C sont réduits d’un abattement déterminé dans les conditions prévues, selon le cas, au 1 ter ou au 1 quater du présent article. () / 1 quater. A.- Par dérogation au 1 ter, lorsque les conditions prévues au B sont remplies, les gains nets sont réduits d’un abattement égal à : / () 2° 65 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins quatre ans et moins de huit ans à la date de la cession ; / 3° 85 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession. / B.- L’abattement mentionné au A s’applique : / 1° Lorsque la société émettrice des droits cédés respecte l’ensemble des conditions suivantes : / a) Elle est créée depuis moins de dix ans et n’est pas issue d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes. Cette condition s’apprécie à la date de souscription ou d’acquisition des droits cédés () ".

3. La reprise d’une activité préexistante au sens des dispositions précitées suppose une identité au moins partielle d’activité et le transfert, en droit ou en fait, de la clientèle, des locaux ou des moyens d’exploitation de l’entreprise ancienne vers l’entreprise créée. Il appartient au juge de l’impôt d’apprécier, au vu des éléments de l’instruction, si une entreprise procède d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes. Cette appréciation doit être effectuée à la date de création de l’entreprise ou, à tout le moins, dans les mois suivant cette création.

4. L’administration a remis en cause le bénéfice de l’abattement de 85 % prévu par les dispositions précitées du 3° du A du 1 quater du I de l’article 150-0 D du code général des impôts, sous lequel M. et M^me C avaient placé la plus-value de cession, réalisée en janvier 2016, des titres de la société A détenus par M. C, au motif que la société A avait été créée en mars 2000 pour la reprise d’activités préexistantes, en l’occurrence celle de la société EGMS, de sorte que l’une des conditions, à laquelle le 1° du B du 1 quater du I de l’article 150-0 D du code général des impôts subordonne le bénéfice de l’abattement de 85 % prévu au 3° du A du même 1 quater du I de cet article, n’était pas satisfaite.

5. Il résulte de l’instruction que la société A qui exerce une activité d’entreprise générale de bâtiment a été créée en mars 2000, soit antérieurement à l’acquisition le 20 avril 2001 de la société EGMS, qu’elle a disposé d’un siège social à une adresse propre située à Saulx-les-Chartreux qui figurait sur les extraits Kbis et factures de l’entreprise émis jusqu’à l’acquisition de la société EGMS et qu’au titre de son activité, la société A a réalisé un chiffre d’affaires de 206 884,75 euros. Si l’administration soutient que les factures émises par cette société mentionnaient la dénomination commerciale « AJB-EGMS » avant l’acquisition en avril 2001,

aucun document n’est produit à l’appui de cette allégation alors que les requérants produisent plusieurs factures, émises d’avril à novembre 2022 où ne figure que le nom A. Si les opérations de vérification de comptabilité, auxquelles a été soumise la société A, ont permis d’établir qu’elle a repris la même clientèle que la société EGMS, en utilisant les mêmes moyens d’exploitation (personnel, matériel et outillage) ainsi que le droit au bail incluant son fonds de commerce, il résulte de l’instruction que ces éléments ne sont toutefois intervenus que lors de l’acquisition du fonds de commerce en avril 2001 ou postérieurement à cette date, et non lors de la création de la société A. De plus, l’administration ne pouvait se fonder sur le seul bilan simplifié de la société A, qui indique qu’au cours de la période précédant l’acquisition, cette société n’avait aucun personnel propre ni salarié, aucun matériel ni outillage ni équipement et aucune immobilisation corporelle, pour en déduire qu’elle a « nécessairement utilisé les moyens de l’entreprise EGMS afin de réaliser son activité », ce qui n’est démontré par aucun élément au dossier, alors que les requérants font valoir, sans être utilement contredits, que durant sa période d’exercice propre la société A a eu recours à la sous-traitance pour réaliser son activité. Dès lors, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas établi qu’à la date de sa création, soit le 1er mars 2000, à laquelle doivent être appréciées les conditions visées au point 3, la société A ait opéré une reprise d’activité de la société EGMS. Dans ces conditions, c’est à tort que l’administration a substitué à l’abattement de 85 % prévu par les dispositions du 3° du A du 1 quater du I de l’article 150-0 D du CGI, celui de droit commun de 65 % prévu par les dispositions du b. du A du 1 ter dudit article.

6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, qu’il y a lieu de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôts sur le revenu au titre de l’année 2016, mises à la charge de M. et M^me C à hauteur de 191 279 euros, en droits et pénalités.

Sur les frais liés au litige :

7. L’Etat versera la somme de 1 500 euros à M. et M^me C, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : M. et M^me C sont déchargés de l’obligation de payer la somme de 191 279 euros correspondant aux cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu de l’année 2016 en droits et pénalités.

Article 2 : L’Etat versera la somme de 1 500 euros à M. et M^me C en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. B C, à M^me D C et à l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile de France.

Délibéré après l’audience du 23 mars 2023, à laquelle siégeaient :

— M. Ouardes, président,

— M. de Miguel, premier conseiller,

— M^me Mathé, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 avril 2023.

Le rapporteur,

F-X de MiguelLe président,

P. Ouardes

La greffière,

C. Benoit-Lamaitrie

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.