REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DES ACTIVITES ECONOMIQUES DE PARIS CHAMBRE 1-13

JUGEMENT PRONONCE LE 12/05/2025 par sa mise à disposition au Greffe

RG 2023002612

ENTRE :

SAS INVESTISSEMENT DANS LA FIBRE DES TERRITOIRES, dont le siège social est [Adresse 1] – RCS B 852619352

Partie demanderesse : assistée de M^e Martin TISSIER et M^e Mathilde COUSTEAU membres du cabinet BERSAY ASSOCIE, avocat (P485) et comparant par M^e Nicole DELAY-PEUCH, avocat (A377)

ET :

SAS SEINE-ET-MARNE THD, dont le siège social est [Adresse 2]

Sèvres – RCS B 808610216

Partie défenderesse : assistée de M^e Sylvain JUSTIER membre du cabinet MAGENTA, avocat (C477) et comparant par M^e Jean-Didier MEYNARD membre de la SCP BRODU CICUREL MEYNARD GAUTHIER MARIE, avocat (P240)

APRES EN AVOIR DELIBERE

LES FAITS

La SAS INVESTISSEMENT dans la FIBRE des TERRITOIRES, ci-après « IFT », est un opérateur de télécommunications intermédiaire qui se consacre à l’acquisition et à l’exploitation des droits d’usage des réseaux Fiber to the Home (« FTTH »). ILIAD, maisonmère de l’opérateur téléphonique FREE, est un des principaux actionnaires d’IFT. ILIAD et FREE ne sont pas dans la cause.

La SAS SEINE-ET-MARNE THD, ci-après « SMTHD ou le « Délégataire », est un opérateur de communications électroniques qui déploie et exploite un réseau FTTH de télécommunications en fibre optique jusqu’aux abonnés dans le département de la Seine-etMarne. SMTHD a été créée pour exécuter une Convention de délégation de service public (« DSP ») conclue pour 25 ans avec le Syndicat mixte d’aménagement numérique Seine-etMarne, ci-après le « Délégant », en date du 13 janvier 2015. Depuis décembre 2020, SMTHD est devenue une filiale d’ALTICE, qui contrôle par ailleurs l’opérateur téléphonique SFR. Le Délégant, ALTICE et SFR ne sont pas dans la cause.

IFT et SMTHD ont conclu un contrat le 7 décembre 2021 (le « Contrat ») pour permettre à IFT l’accès au réseau FTTH de SMTHD. IFT soutient que les clauses du Contrat, qui lui ont été imposées par SMTHD sans possibilité de négociation, ont créé un déséquilibre significatif (ou de façon subsidiaire constituent un abus de position dominante) et ont conduit dans les deux cas à un préjudice de plus de 57 M€ au détriment d’IFT qui doit être indemnisé.

C’est dans ces conditions qu’est née la présente instance. Avant de statuer sur le fond, le tribunal est saisi par SMTHD d’un incident sur la qualité à défendre de SMTHD.

PROCEDURE

Par acte de commissaire de justice du 9 janvier 2023 remis à personne se déclarant habilitée, la SAS INVESTISSEMENT DANS LA FIBRE DES TERRITOIRES a fait assigner la SAS SEINE-ET-MARNE THD.

Par cet acte et aux audiences des 13 octobre 2023, 24 mai 2024 et par conclusions du 17 octobre 2024 suivant calendrier de procédure, INVESTISSEMENT DANS LA FIBRE DES TERRITOIRES demande au tribunal, dans le dernier état de ses prétentions, de :

Vu les articles L. 420-2 et L. 442-1 du code de commerce,

Débouter la société Seine-et-Marne THD de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre principal, Condamner la société Seine-et-Marne THD au paiement de la somme de 57.783.756 € à titre de réparation du préjudice subi par la société IFT du fait des articles n°7.4.1.1, 7.4.1.5, 7.4.1.6 et 15.2.2 insérés dans son contrat de cofinancement de lignes de fibre optique à très haut débit relatives respectivement à la durée des droits d’usage consentis sur ces lignes et aux modalités d’évolutions tarifaires applicables, créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

A titre subsidiaire, Condamner la société Seine-et-Marne THD au paiement de la somme de 57.783.756 € à titre de réparation du préjudice subi par la société IFT du fait de l’abus de position dominante commis par Seine-et-Marne THD résultant des insérées des articles n°7.4.1.1, 7.4.1.5, 7.4.1.6 et 15.2.2 insérés dans son contrat de cofinancement de lignes de fibre optique à très haut débit relatives respectivement à la durée des droits d’usage consentis sur ces lignes et aux modalités d’évolutions tarifaires applicables ;

En tout état de cause : Condamner la société Seine-et-Marne THD au paiement de la somme de 30.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; Ordonner l’exécution provisoire de droit de la décision à intervenir ; Condamner la société Seine-et-Marne THD aux entiers dépens de la présente instance.

Aux audiences des 12 mai 2023, 2 février 2024 et par conclusions du 13 septembre 2024 suivant calendrier de procédure SEINE-ET-MARNE THD demande au tribunal, dans le dernier état de ses prétentions, de :

Vu les articles 32, 122 et 700 du code de procédure civile, Vu les articles L. 420-2, alinéa 2 et L. 442-1, I, 2° du code de commerce

DECLARER l’action d’IFT irrecevable faute pour Seine-et-Marne THD d’avoir qualité à défendre ;

CONDAMNER IFT à payer à Seine-et-Marne THD la somme de 30.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER IFT aux entiers dépens.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de conclusions ; celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier qui en a pris acte à la procédure ou ont été régularisées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire.

L’affaire est appelée à l’audience du 26 janvier 2023 et après plusieurs renvois, à l’audience de mise en état du 24 mai 2024, elle est confiée à l’examen d’un juge chargé de l’instruire et les parties sont convoquées à son audience du 14 juin 2024 sur l’incident, à laquelle toutes deux se présentent et conviennent d’un calendrier. En application dudit calendrier, les parties sont convoquées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 22 novembre 2024 puis à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 7 février 2025 puis à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 3 mars 2025, les audiences des 22 novembre 2024 et 7 février 2025 ayant été annulée.

A l’audience en date du 3 mars 2025, après avoir entendu les parties en leurs explications et observations sur le seul incident, le juge chargé d’instruire l’affaire clôt les débats, met l’affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 12 mai 2025. Les parties en ont été avisées en application de l’article 450 alinéa 2 du CPC.

MOYENS DES PARTIES SUR L’INCIDENT DE LA QUALITE A DEFENDRE SOULEVE PAR SEINE-ET-MARNE THD

A l’appui de sa demande sur l’incident, SMTHD fait principalement valoir que :

Le réseau FFTH appartient au Délégant (« bien de retour ») qui a défini et validé les conditions d’accès. En vertu de la DSP, toute évolution des conditions d’accès doit être autorisée par le Délégant. SMTHD n’a ni la qualité ni le pouvoir de faire évoluer les conditions d’accès au réseau FTTH proposées aux opérateurs. Seul le Délégant le peut ;

IFT, codétenue par ILIAD et par le fonds d’infrastructures INFRAVIA, a pour vocation d’investir dans des réseaux FTTH pour les mettre à la disposition des opérateurs téléphoniques et principalement de FREE ;

En 2020, IFT et SMTHD ont négocié le Contrat sur la base de la dernière version proposée par le Délégant. IFT a formulé des demandes de modifications du projet de Contrat en cours de négociation pour, dit IFT, les mettre en conformité avec les préconisations de l’ARCEP en la matière. La DSP prévoit cependant que toute évolution du Contrat doit faire l’objet d’une approbation préalable du Délégant sur les modalités techniques et tarifaires ;

IFT s’est, par ailleurs, adressée directement au Délégant dès le 3 août 2020, lequel a refusé les modifications demandées par IFT. SMTHD n’a donc pas qualité à défendre dans cette instance. L’action engagée par IFT est de nature délictuelle (pratiques restrictives de concurrence) et SMTHD n’a pas qualité pour faire évoluer le Contrat ; IFT n’était (et n’est toujours) pas dépourvue de recours et aurait pu saisir de ce différend soit le tribunal administratif soit l’ARCEP et ce, avant même de signer le Contrat pour le faire modifier. SMTHD ne voyait d’ailleurs pas de difficultés à de telles évolutions contractuelles ;

SMTHD n’a pas qualité à défendre et l’action d’IFT est, de ce fait, irrecevable. Une action est irrecevable quand l’auteur du comportement dénoncé au fond n’était pas en mesure de commettre ledit comportement :

Le litige ne porte pas sur les conditions d’exécution du service public dont SMTHD est délégataire. Le délégataire a qualité à défendre lorsqu’est en cause l’exploitation du service public qui lui est confié mais le différend ne porte pas sur les conditions d’exécution. L’abus allégué par IFT ne tient pas non plus à l’application de conditions

discriminatoires – car les conditions d’accès aux services sont les mêmes pour tous les opérateurs – mais dans le fait d’avoir refusé d’amender le Contrat ; IFT peut agir contre le Délégant, y compris sur le terrain indemnitaire. L’ARCEP peut imposer la modification d’un contrat. IFT aurait pu agir devant le juge administratif ou devant l’ARCEP. Le Conseil d’Etat a récemment considéré que les clauses tarifaires d’une DSP présentent un caractère règlementaire.

En réplique sur l’incident soulevé par SMTHD, IFT fait principalement valoir que :

SMTHD est le seul co-contractant d’IFT. Les relations entre le Délégant et SMTHD, Délégataire, sont inopposables à IFT. SMTHD est dans une situation de monopole naturel. IFT n’avait pas d’autre choix que de contracter avec SMTHD. Le différend entre les parties porte sur la durée des droits d’usage (20 ans au lieu de 40 ans) et sur des conditions tarifaires (révisions non encadrées) alors que les recommandations de l’ARCEP vont dans le sens souhaité par IFT ;

L’action d’IFT est fondée sur les articles L.420-2 et L.442-1 du code de commerce. Aucune disposition légale ou aucune jurisprudence ne prévoit un défaut de qualité à défendre lorsqu’un co-contractant agit contre l’autre sur ces fondements ;

La « qualité à défendre » n’a rien à voir avec le « pouvoir ou la capacité » à défendre. L’intégralité des arguments exposés par SMTHD porte sur le fait qu’elle considère ne pas être responsable des fautes qui lui sont reprochées par IFT et non qu’elle n’aurait pas « qualité à défendre » ;

Le fait qu’IFT puisse agir par ailleurs à l’encontre du Délégant ou devant l’ARCEP n’a aucune incidence sur la recevabilité d’IFT dans cette instance. L’article 7.1 du Contrat de DSP dit que « le Délégant ne saurait voir sa responsabilité engagée … en cas de manquement par le Délégataire aux obligations… ». Le Délégataire ne peut se cacher derrière le Délégant pour prétendre à son absence de qualité à défendre. L’ARCEP n’est pas le juge du Contrat. Le seul objet de l’action d’IFT est d’obtenir réparation intégrale du préjudice qu’elle a subi en ayant été contrainte de conclure le Contrat comportant des clauses manifestement déséquilibrées ;

SMTHD appartient au même groupe que SFR qui avait intérêt à retarder l’accès au marché de FREE (lié à IFT). Les négociations entre les parties ont duré 18 mois, en vain, retardant d’autant le développement de FREE dans le département et générant une part très importante du préjudice dont il est demandé réparation ;

Si le Délégataire estimait pâtir ou avoir pâti des clauses imposées par le Délégant, il lui appartenait d’agir contre celui-ci, ce qu’il n’a pas fait ;

SUR CE, LE TRIBUNAL

Sur la qualité à défendre de SMTHD

Le tribunal observe que les parties ont contracté le 7 décembre 2021 pour permettre à IFT l’accès au réseau de SMTHD ;

Le tribunal rappelle que la DSP conclue entre SMTHD et le Syndicat mixte d’aménagement numérique de Seine et Marne, le Délégant, n’a pas été annexée au Contrat et en conséquence le tribunal dit que cette DSP n’est pas opposable à IFT. Le tribunal souligne également qu’il n’existe aucun lien contractuel entre IFT et le Délégant ;

Il n’est pas contesté par les parties que ce tribunal est compétent pour statuer sur les litiges relatifs au Contrat ;

SMTHD soutient pour sa part qu’elle n’a pas qualité à défendre dans cette instance, dès lors que toute modification des conditions du Contrat doit être préalablement approuvée par le

Délégant et que celui-ci s’est toujours refusé à toutes modifications de ces conditions telles que demandées par IFT pendant la période de négociation du Contrat ;

Il ressort en effet des débats et des documents produits au tribunal que SMTHD n’avait pas la possibilité de faire évoluer de son propre chef les conditions du Contrat en cours de négociation et que seul le Délégant avait cette possibilité et que ce dernier ne l’a pas utilisée ; Cependant, SMTHD est le seul co-contractant d’IFT, lequel n’avait d’ailleurs pas d’autre possibilité que de contracter avec SMTHD pour accéder au réseau FTTH dans le département de la Seine et Marne ;

Le tribunal relève cependant qu’il n’y a aucun lien entre « capacité à défendre » et « qualité à défendre » et que les deux notions ne sont pas les mêmes. Les arguments d’irrecevabilité soulevés par SMTHD sont tous relatifs à la capacité que SMTHD aurait eue ou n’aurait pas eue d’imposer au Délégant de changer sa politique commerciale pour l’adapter aux souhaits de ses propres clients. Cette question relève du débat sur le fond et non du présent débat sur la qualité à défendre ;

Il est par ailleurs indifférent pour statuer sur cet incident que IFT aurait pu saisir de ce différend soit le tribunal administratif soit l’ARCEP, comme le soutient SMTHD, car il a été rappelé supra qu’il n’est pas contesté que ce tribunal était compétent pour statuer sur les litiges relatifs au Contrat ;

En conséquence de ce qui précède, le tribunal dit que, SMTHD étant le seul co-contractant d’IFT, SMTHD a, par nature, qualité à défendre dans l’instance présente devant ce tribunal et :

Déboutera SMTHD de sa demande visant à l’irrecevabilité de l’action d’IFT pour absence de qualité à défendre de SMTHD ;

Dira l’action d’IFT recevable ;

Renverra les parties à l’audience de mise en état du 4 juillet 2025 pour leurs conclusions sur le fond ;

Sur l’article 700 du CPC

Le tribunal réservera l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur les dépens

SMTHD succombant sur l’incident, les dépens de l’incident seront mis à sa charge ;

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant par jugement contradictoire en premier ressort :

Déboute la SAS SEINE-ET-MARNE THD de sa demande d’irrecevabilité de l’action de la SAS INVESTISSEMENT DANS LA FIBRE DES TERRITOIRES pour absence de qualité à défendre de la SAS SEINE-ET-MARNE THD ;

Dit l’action de la SAS INVESTISSEMENT DANS LA FIBRE DES TERRITOIRES recevable ;

Renvoie les parties à l’audience de mise en état de la chambre 1-13 du 4 juillet 2025 à 14 heures pour leurs conclusions sur le fond ;

Condamne la SAS SEINE-ET-MARNE THD aux dépens de l’incident, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 42,83 € dont 7,14 € de TVA

Réserve les demandes à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires sur l’incident.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 3 mars 2025, en audience publique, devant M. Gérard TERNEYRE, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés.

Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M. Gérard TERNEYRE, M. Olivier VEYRIER et M. Michel GUILBAUD.

Délibéré le 11 avril 2025 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. Gérard TERNEYRE président du délibéré et par M. Jérôme COUFFRANT, greffier.

Le greffier.

Le président.