COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2014

N°2014/

NT/FP-D

Rôle N° 13/20677

K O R

C/

Syndicat des copropriétaires DE LA COPROPRIETE LE CIEL DE FABRON SAS CABINET EUROPAZUR (SYNDIC)

Grosse délivrée le :

à :

M^e Elise VAN DE GHINSTE, avocat au barreau de NICE

M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE – section AD – en date du 18 Juin 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/624.

APPELANT

Monsieur K O R, demeurant Chez M^me M N O – XXX – XXX

représenté par M^e Elise VAN DE GHINSTE, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Richard PELLEGRINO, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Syndicat des copropriétaires de la copropriété LE CIEL DE FABRON représenté par son syndic la SAS CABINET EUROPAZUR, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Sophia BOUZIDI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2014

Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. K L R a été verbalement engagé par le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron, située à Nice, en qualité de gardien-concierge le 1/9/2003, son épouse ayant été recrutée le même jour comme employée d’immeuble, le couple bénéficiant d’un logement de fonction.

Les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée le 14/1/2004.

K L R a été licencié pour faute grave par lettre du 4/12/2009 dont la motivation est ainsi libellée :

' vous avez été engagé en qualité de gardien concierge de la copropriété Le Ciel de Fabron. Vos fonctions essentielles sont d’assurer l’entretien de la copropriété tel que cela est détaillé à votre contrat, assurer la surveillance générale et notamment informer le syndic de tout incident en remplissant notamment la main courante mis en place dans la copropriété.

Or, vous ne respectez plus vos fonctions et avez fait preuve d’insubordination caractérisée.

Ainsi, cela fait maintenant de nombreuses semaines que nous avions remarqué qu’il était impossible de vous trouvez dans la loge ou dans la copropriété entre 17 heures et 20 heures, heures pendant lesquelles la loge doit normalement être ouverte.

Après enquête, nous avons mandaté M^e Franck, huissier de justice assermenté pour constater les faits.

C’est ainsi qu’il a pu constater les 2, 6 et 10 novembre 2009 votre absence à votre poste et le fait que M^me G H vous remplaçait.

Interrogeant cette dernière le 10 novembre, elle devait avouer qu’elle vous remplaçait ainsi toutes les fins de journée car vous occupiez un autre emploi la nuit, nécessitant que vous dormiez en fin de journée !!!

Appelé par M^me G H, vous deviez alors vous rendre dans la loge et confirmer ces faits à l’huissier de justice.

Interrogeant la société de surveillance qui garde la copropriété la nuit, nous devions également apprendre que vous n’ouvriez que très rarement la loge à 7 heures le matin, comme cela est prévu à votre contrat, les agents de sécurité devant le plus souvent partir sans vous avoir vu. Sans doute étiez-vous encore sur votre autre lieu de travail ou en train de vous reposer !

Ces faits sont inadmissibles et d’une gravité à eux seuls justifiant votre licenciement car vous avez

ainsi manqué à vos fonctions essentielles en n’effectuant pas votre travail, en le faisant effectuer par M^me G H et en occupant un autre emploi, et évidemment sans nous prévenir.

Par ailleurs, alors que vous étiez pris sur le fait et au lieu de vous excuser de la situation, vous deviez tenir des propos désobligeants et insultants à mon égard auprès de M^e Franck.

Nous avons également relevé que vous ne daigniez plus remplir la main courante de la copropriété… ».

Contestant le bien fondé de son licenciement, M. K L R a saisi le conseil de prud’hommes de Nice, qui, par décision du 18/6/2013, notifiée à l’étranger par lettre n’ayant pas touché son destinataire le 25/6/2013, a rejeté toutes les demande du salarié et donné acte à l’employeur qu’il reconnaissait devoir 304 € 95 à titre de rappel d’avantage en nature.

Par lettre dont le cachet postal est daté du 14/10/2013, M. K L R a relevé appel de ce jugement dont il sollicite l’infirmation. Il demande à la cour :

— de dire et juger que le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron, a manqué à ses obligations et s’est rendu coupable de travail dissimulé ;

— de dire et juger que le licenciement survenu le 4/12/2009 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— de condamner en conséquence l’employeur à lui payer :

775,90 € au titre du maintien de salaire

77,59 € au titre des congés payés afférents

90 € au titre d’une retenue sur salaire non justifiée

9 € au titre des congés payés afférents

588 € au titre du salaire en nature (superficie du logement)

2 494,60 € au titre des unités de valeur non prises en compte dans le contrat de travail

250 € au titre des congés payés y afférents

976,95 € au titre du salaire en nature déduit pendant les congés payés

384 € au titre des heures supplémentaires

38,4 € au titre de congés payés y afférents

11 707 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

60 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

6 004,08 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

600,40 € au titre des congés payés y afférents

2 558,43 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

— d’ordonner sous astreinte la délivrance des bulletins de paie et des documents sociaux rectifiés.

Le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron conclut, au contraire, à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de M. K L R à lui payer 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues oralement par les conseils des parties à l’audience d’appel tenue le 17/9/2014.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le maintien du salaire pendant les arrêts maladie

Attendu que M. K L R reproche au syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron de ne pas avoir maintenu 90 % de sa rémunération au cours de ses arrêts maladie des 9/1/2006 au 20/1/2006, 3/3/2006 au 13/3/2006 et 19/10/2006 au 29/10/2006 ainsi que le prévoit l’article 16 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, ce à quoi l’employeur objecte que le salarié n’a jamais adressé ses relevés d’indemnités journalières servies par la sécurité sociale et venant en déduction du salaire à maintenir ;

Attendu qu’il doit être observé que ne figure dans les pièces versées aux débats ni relevé d’indemnités journalières versées au salarié en janvier et octobre 2006, ni document relatif à des arrêts maladie sur cette période, si ce n’est des photocopies de feuilles de sécurité sociale illisibles ou réécrites (pièce 5) qui ne sauraient être retenues comme éléments de preuve, de sorte que la cour n’est pas en mesure de déterminer si des sommes resteraient dues par l’employeur pour des arrêts de travail au cours de ces mois ; qu’en revanche il est produit un relevé d’indemnités journalières pour le mois de mars 2006 faisant apparaître un montant de 246 € 16 ; que l’employeur ayant opéré une retenue, sur le bulletin de salaire du mois de mars 2006, d’un montant de 555 € 42, il y a lieu d’accorder au salarié, en application de l’article 16 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles un rappel de salaire de 253 € 72 (555,42 € x 90 % – 246 €16) , outre une indemnité de congés payés de 25, 37 € ;

Sur les retenues sur salaire pour visites médicales

Attendu que M. K L R soutient s’être absenté les 24/2/2006 et 27/2/2006 pour des visites médicales qui auraient été consécutives à un accident du travail et ayant donné lieu à une retenue injustifiée de 90 € dont il sollicite le remboursement ; que la cour ne trouve nulle trace d’une retenue de 90 € sur les bulletins de salaire correspondant à la période, si ce n’est, sur le bulletin du mois de mars 2006, une retenue pour absence de 45 € mais qui est réintégrée 2 lignes en dessous ; que la décision des premiers juges, ayant rejeté cette demande, sera, en l’état de ces constatations, confirmée ;

Sur le rappel de salaire au titre du logement de fonction

Attendu que M. K L R fait valoir que son contrat de travail, prévoyant, au titre de son logement de fonction, un avantage en nature à raison de 3 € le mètre carré, minore la superficie des locaux ne faisant pas 60 m² comme stipulés à tort dans le contrat mais 56 m², l’avantage en nature ayant été ainsi estimé par erreur à 180 € au lieu de 168 € et que l’employeur, ayant effectué une correction à compter du mois de juin 2009 mais pas pour les années antérieures, reste lui devoir à ce titre 588 € pour les années 2005 à 2009, ce que conteste le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron qui affirme avoir effectué une régularisation complète, à hauteur de 1260 €, au mois de novembre 2009 ;

Attendu qu’il figure bien sur le bulletin de salaire du mois de novembre 2009 un remboursement de 1260 € au titre du logement ; que le décompte fourni par le salarié ne fait pas état de ce remboursement ; que la cour ne trouve aucune preuve qu’une somme resterait due par l’employeur au titre du logement de fonction ; que la demande a donc été rejetée à bon droit par les premiers juges ;

Sur le rappel de salaire au titre du décompte des unités de valeur

Attendu que le salarié argue d’une mauvaise comptabilisation des unités de valeur majorant son salaire de base, qui n’ont été prises en compte que pour la surveillance de 2 chaufferies alors que la copropriété en comporterait 3, ce que conteste l’employeur qui objecte que la copropriété ne dispose que d’une chaudière centralisée au niveau du bâtiment A ;

Attendu que M. K L R verse aux débats 2 contrats d’entretien de la chaudière datés des années 1987 et 1999 et une facture d’entretien de l’équipement remontant à 1995 (pièces 31, 32, 33) qui ne comportent aucune description de l’installation ; qu’il doit être observé, néanmoins, que la facture de 1995 évoque sans plus de détail « la suppression de la chaudière du bât. B », ce qui tend à accréditer l’affirmation de l’employeur que la chaudière a pu être centralisée dans un autre bâtiment ; que ces éléments ne permettant pas de constater que les unités de valeur applicables au salaire aient été mal calculées du fait de l’omission d’une chaudière, la décision des premiers juges ayant rejeté la demande de rappel de salaire sera confirmée ;

Sur le rappel de salaire au titre des avantages en nature pendant les congés payés

Attendu que le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron reconnaît dans ses écritures d’appel une erreur de comptabilité sur ce point et devoir un rappel de salaire de 976, 95 €, sauf à déduire de cette somme un trop perçu d’avantage en nature de 672 € (page 12 de ses conclusions) ; que la cour ne trouvant pas dans les documents produits la preuve d’un trop perçu de 672 € à rembourser par le salarié, cette somme retenue par les premiers juges résultant manifestement d’une confusion (soustraction non justifiée, page 5 du jugement, d’une prétention de 588 € à la régulation de 1 260 € au titre du logement de fonction), il conviendra de faire entièrement droit à la demande en paiement de M. K L R ;

Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé

Attendu que M. K L R soutient avoir effectué au-delà de son horaire contractuel, au cours des années 2006 et 2007, 28 heures 50 qui n’ont fait l’objet d’aucune majoration au titre des heures supplémentaires, situation constitutive d’un travail dissimulé ; que l’employeur objecte que la réglementation sur les heures supplémentaires n’est pas applicable aux concierges et employés d’immeubles d’habitation soumis à un régime dérogatoire ;

Attendu qu’il doit être observé que le contrat de travail du 14/1/2004 précise, point non discuté, que le salarié est recruté en qualité de gardien-concierge ' catégorie B ' laquelle correspond selon l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles à la catégorie dérogatoire exclue du champ d’application de la réglementation de droit commun sur le temps de travail et les heures supplémentaires prévue par les articles L 3121-11 et suivants du code du travail ; que la demande en paiement de majorations d’heures supplémentaires a, ainsi, été rejetée à bon droit par le conseil de prud’hommes, de même que la demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Sur le licenciement pour faute grave

Attendu qu’il y a lieu d’examiner les divers griefs reprochés à M. K L R par la lettre de licenciement du 4/12/2009, qui fixe les limites du litige :

a) absences à la loge entre 17 et 20 heures et remplacement par son épouse

Attendu que le contrat de travail précise, page 2, que la loge de la copropriété se devait d’être ouverte de 15 h 30 à 20 h 00 ; que l’employeur verse aux débats un constat d’huissier rapportant que les 2, 6 et 10 novembre 2009, la loge était, aux alentours de 18 h 00, fermée et inoccupée, la femme de M. K L R venant l’ouvrir et s’y installer entre 18 h 45 et 19 h 00 ; que les descriptions précises de l’huissier ne permettent aucunement de retenir qu’il aurait confondu la loge avec une guérite se trouvant à l’entrée de la copropriété ainsi que l’appelant le soutient ; que l’attestation de M^me C D dont se prévaut M. K L R (pièce 15), évoquant une intervention de ce dernier, dont la durée et la nature ne sont pas précisées, à son domicile vers 17 h 30 pour un problème de chauffage, n’apparaît pas de nature à constituer un juste motif de fermeture de la loge jusqu’à 18h 40 ainsi que l’a constaté l’huissier ce jour-là ; que d’autre part l’officier ministériel rapporte de façon non critiquable, dès lors qu’il ne s’agit aucunement d’une enquête illégale visant à entendre des témoins ainsi que le soutient le salarié mais de propos tenus sur le lieu même des constatations matérielles, que le 10/11/2009, M. K L R et son épouse lui ont expliqué que cette dernière remplaçait en soirée à la loge, son mari se reposant en prévision d’un autre travail, à l’extérieur de la copropriété, commençant à 22 heures ; que ce grief doit ainsi être tenu pour établi, les 32 attestations de résidents produites par M. K L R, exprimant leur bonne opinion de lui et leur satisfaction quant à son travail, n’étant pas de nature, s’agissant d’avis généraux peu circonstanciés, ne comportant aucune précision d’horaire et ne représentant pas la majorité des résidents de la copropriété comportant plus de 400 logements, à modifier cette appréciation ;

b) l’ouverture de la loge après 7 h 00

Attendu que le défaut de ponctualité de M. K L R quant à l’ouverture de la loge le matin à 7 h 00 ainsi que le prévoit le contrat de travail, est suffisamment établi par les attestations précises et crédibles des résidents I J, E F, A B et Y Z ainsi que par l’attestation de la société de surveillance Current évoquant les difficultés rencontrées par son agent pour effectuer le matin une passation de consignes à l’heure avec M. K L R ;

c) des propos désobligeants et insultants envers le syndic tenu à l’huissier de justice

Attendu que le constat de l’huissier de justice, M^e Franck, mentionne que M. K L R et son épouse ont exprimé « des propos désobligeants à l’égard de M. X », ce que le salarié conteste ; que la nature exacte de ces propos n’étant pas rapportée, la cour n’est pas en mesure d’en apprécier le caractère désobligeant ou inacceptable ; que ce grief, non suffisamment caractérisé, sera écarté ;

d) le non-renseignement de la « main courante »

Attendu que la cour ne trouve pas dans les pièces produites par l’employeur le registre sur lequel le salarié aurait cessé de porter les annotations qu’il était tenu de faire ; que la cour n’est pas ainsi en mesure de vérifier la réalité de cette faute, celle-ci n’apparaît donc pas devoir être retenue ;

e) synthèse

Attendu qu’en l’état de l’ensemble des constatations susvisées, la cour considère que les griefs qu’elle estime avérés, caractérisent une mauvaise exécution avérée et répétée des obligations du salarié ainsi que sa déloyauté envers l’employeur, qui rendaient impossible la poursuite de la relation de travail et justifiait sa rupture immédiate ; que la décision déférée ayant déclaré le licenciement pour faute grave fondé et rejeté les demandes subséquentes du salarié, sera dès lors confirmée ;

Sur les autres demandes

Attendu que l’équité justifie qu’il soit alloué au salarié une somme de 500 € en compensation de ses frais non compris dans les dépens par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron sera tenu de remettre au salarié un bulletin de salaire et des documents sociaux rectifiés, sans qu’il y ait lieu cependant de fixer une astreinte ;

Attendu que les entiers dépens seront laissés à la charge du syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron ; qu’il n’y a pas lieu cependant de laisser à sa charge le droit prévu par l’article 10 du décret du 8/3/2011 modifiant le décret du 12/11/1996, qui n’est pas applicable aux créances résultant d’un contrat de travail en application de l’article 11 dudit décret ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nice du 18/6/2013 en ce qu’il a déclaré le licenciement pour faute grave justifié et rejeté les demandes du salarié au titre de la rupture de son contrat de travail, des heures supplémentaires, du travail dissimulé, des retenues pour visite médicale, des rappels de salaire au titre du logement de fonction et des unités de valeur ;

Réforme pour le surplus et statuant à nouveau :

— Condamne le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron à payer à M. K L R 976 ,95 € au titre des congés payés sur avantage en nature ;

— Condamne le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron à payer à M. K L R un complément de salaire au titre de son arrêt maladie du mois de mars 2006 de 253, 95 € et une indemnité de congés payés de 25, 39 € ;

— Condamne le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron à payer à M. K L R 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit que le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron sera tenu de remettre à M. K L R un bulletin de salaire et des documents sociaux rectifiés ;

— Condamne le syndicat de la copropriété Le Ciel de Fabron aux entiers dépens mais rejette la demande au titre du droit prévu par l’article 10 du décret du 8/3/2011 modifiant le décret du 12/11/1996.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT

G. BOURGEOIS