ARRÊT N°

PB/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 16 MARS 2021

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 2 février 2021

N° de rôle : N° RG 20/00116 – N° Portalis DBVG-V-B7E-EG4N

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Besançon

en date du 18 décembre 2019

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANTE

SAS LOSANGE, demeurant […]

représentée par M^e Sandrine ARNAUD, Postulante, avocat au barreau de BESANÇON, absente et par M^e G ARTUS, Plaidante, avocat au barreau de PARIS, absente et substituée par M^e Natacha MEYER, Plaidante, avocat au barreau de PARIS, présente

INTIME

Monsieur Z A, demeurant […]

représenté par M^e Aurélie DEGOURNAY, Postulante, avocat au barreau du JURA, absente et par M^e Audrey BABORIER, Plaidante, avocat au barreau de LYON, présente

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 2 Février 2021 :

Monsieur C ESTEVE, Président de Chambre

Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller

Monsieur Laurent MARCEL, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 16 Mars 2021 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z A a été embauché le 1^er octobre 2012 par la Sas Losange en qualité de directeur général.

La Sas Losange a pour activité la fabrication d’articles de joaillerie et de bijouterie et a pour présidente la société MGPP, elle-même représentée par M^me F-G H- Paruitte.

Dans le dernier état des relations contractuelles, M. Z A percevait un salaire mensuel brut de 10'200 €.

Le 12 janvier 2018, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 24 janvier 2018, la Sas Losange lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle avec dispense de préavis.

Contestant son licenciement, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon, qui, par jugement du 18 décembre 2019, a :

— fixé la moyenne des salaires de M. Z A à la somme de 14'250 €,

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la Sas Losange à lui payer les sommes suivantes:

*85'500 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*45'000 € bruts au titre de la prime due pour l’année 2017,

*11'250 € bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

*1125 € bruts au titre des congés payés afférents,

*5218,04€ nets au titre du rappel d’indemnité de licenciement,

*2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la Sas Losange à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois,

— débouté M. Z A du surplus de sa demande.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 17 janvier 2020, la Sas Losange a interjeté appel de la décision.

Selon conclusions n° 5 du 11 janvier 2021, elle sollicite l’infirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. Z A de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et de congés payés sur la prime de l’année 2017.

Elle demande en conséquence de :

— débouter M. Z A de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à titre subsidiaire, de réduire le montant des indemnités allouées à la somme de 31500€ bruts,

— débouter M. Z A de ses demandes au titre du rappel de prime pour l’année 2017, du rappel d’indemnité de préavis, d’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour résistance abusive dans le règlement des condamnations de première instance.

Selon conclusions d’intimé n°2 du 4 janvier 2021, M. Z A sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qui concerne le rejet de ses demandes d’indemnité compensatrice de congés payés sur la prime de l’année 2017 et de dommages et intérêts pour préjudice moral en raison du caractère brutal et vexatoire du licenciement et demande de:

— condamner la Sas Losange au paiement des sommes suivantes :

— *4500€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

*42'750 € nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral en raison du caractère brutal vexatoire du licenciement,

— ordonner la remise d’un bulletin de salaire et de l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes à la décision à intervenir.

Il sollicite en outre la somme de 15'000 € nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le règlement des condamnations exécutoires de droit par provision du jugement et celle de 12'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur le licenciement

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante une emploi correspondant à sa qualification. Par ailleurs, elle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.

L’employeur expose quatre séries de faits dans le courrier de licenciement, qui compte-tenu de sa longueur et de sa reprise intégrale par le premier juge ne sera cité que dans la mesure nécessaire à la compréhension du litige, l’intitulé des paragraphes correspondant à ceux du courrier :

1-1 Sur l’absence de gestion de la ligne de produits Chaumet et son impact négatif sur les autres projets

L’employeur expose que depuis novembre 2016, la Sas Losange travaille sur la fabrication d’une nouvelle ligne de produits pour la société Chaumet et indique que ' dans un e-mail 7 décembre 2017, j’ai découvert pour la première fois que ce projet était retardé en raison d’un problème de sous-capacité d’usinage. Dans cet e-mail vous proposiez d’avertir le client que nous ne pourrions pas le livrer comme prévu et que les livraisons initialement prévues en semaine 11 seraient finalement assurées en semaine 23, avec donc plus de trois mois de retard'.

Le courrier ajoute que l’employeur a alors demandé que soit établi un plan d’action qui n’avait pas été réalisé le lendemain 8 décembre, qu’il s’en est suivi une demande de réunion le lundi 11 décembre, sans retour en fin de matinée, que M. Z A a uniquement proposé de recourir au travail de nuit volontaire, ce recours n’étant toutefois assorti d’aucun plan d’action et qu’il s’agissait donc d’un 'retour purement verbal'.

Il reproche ensuite au salarié de n’avoir envoyé un certain nombre de documents qu’à la fin de la journée du 11 décembre ne permettant pas 'd’avoir une vision complète et fiable du respect ou non de nos engagements vis-à-vis de nos clients', dès lors qu’il s’agissait de planning d’usinage ne permettant pas de savoir si le retard serait aggravé ou rattrapé et qu’en l’absence de réponse claire il a été nécessaire discuter à nouveau de ce problème le 15 décembre sans réponse formelle et précise avant de rencontrer le client.

L’employeur en conclut que M. Z A a ' fait preuve d’un manque d’anticipation et de réactivité qui n’est pas acceptable', et que cette absence d’anticipation démontre ' une absence de compréhension des enjeux et une insuffisance technique réelle par rapport aux attentes légitime que nous pouvons avoir pour un poste comme le vôtre'.

Il résulte des pièces produites que le 9 mars 2017, M. Z A a adressé un courriel à la présidente, en indiquant que la situation était 'tendue’ , en ce qui concerne l’utilisation des capacités des machines, tout en indiquant que 'nous pensons réussir à passer' et il s’en est suivi un échange de courriels à la suite duquel une décision d’achat d’un nouvel équipement a été validée le 30 mai.

M. Z A indique qu’ensuite le projet a été conduit conformément au planning jusqu’aux préséries d’octobre 2017 et que le retard pris pour la mise en fabrication est intervenu ultérieurement et ne lui est pas imputable, dès lors qu’il est lié à la demande tardive du client de modifier un élément du produit fabriqué et à sa réponse tout aussi tardive concernant la validation du produit final et des commandes qui n’est intervenue que le 24 novembre 2017 .

Il est exact qu’il n’est produit aucun document concernant la période de mai à octobre et il n’est pas contesté que l’équipement commandé a été mis en service.

Par ailleurs, M. Z A produit un courriel adressé à la société Chaumet le 20 novembre 2017 indiquant qu’il est 'sans nouvelles des besoins de lancement' en précisant au client 'nous avons réservé les capacités machines nécessaires, mais si nous manquons le créneau, soit par un retard de commande, soit par un manque de tubes, la reprogrammation sera compliquée et susceptible de générer des retards'.

La Sas Losange soutient que les demandes tardives du client ne portaient que sur une partie du bijou et qu’il était donc possible de réaliser les autres composants, de sorte que le retard n’est imputable qu’au manque d’organisation de M. Z A.

Ce dernier indique quant à lui que l’achat de matières premières ne peut intervenir avant toute commande ferme pour des raisons liées à la fluctuation des cours de l’or et de problème de sécurité.

Aucune pièce ne permet d’établir si les affirmations de l’employeur sont ou non fondées.

Enfin, le salarié justifie qu’un plan d’action a bien été élaboré rapidement, retenant un travail de nuit que la présidente avait elle-même envisagé au mois de mai 2017, même si elle critique son utilisation au mois de décembre.

C’est donc à juste titre que le premier juge a considéré que les faits ne démontraient pas l’insuffisance professionnelle alléguée.

2- Manque d’organisation et de communication

L’employeur reproche à M. Z A son manque d’organisation, l’absence de comité de direction malgré des demandes répétées de la présidente, l’absence de plan de production annuel, l’absence d’un tableau de bord de la situation financière mensuelle, voire trimestrielle.

Il ajoute qu’il a été informé que 'la production risquait d’être arrêtée par manque de métal comme cela était le cas régulièrement', qu’il est impossible d’avoir des données fiables sur le stock d’or et précise que M. Z A a effectivement fourni certains documents, mais qui ne correspondaient pas à ce qui était demandé.

Il revient ensuite sur le 'manque de formalisation des demandes d’investissements notamment le dernier achat d’un centre d’usinage pour plus de 600.000€' et soulignant que les échanges à cette occasion sont représentatifs de 'votre incapacité à répondre aux demandes d’information de votre actionnaire, de fournir des éléments de synthèse permettant de construire une vision et de prendre des décisions. Vous considérez que c’est à l’actionnaire de palier aux insuffisances et non à vous de les combler'.

Le premier juge a retenu que l’employeur ne rapporte pas la preuve des demandes répétées dont il fait état, qu’il n’a jamais critiqué la qualité du reporting et qu’au cours des cinq années, il ne lui a pas été demandé d’accentuer le degré d’information ou d’augmenter la fréquence des comptes-rendus.

Sur les arrêts de production, il indique que la Sas Losange ne fournit aucun élément tangible, qui permettrait d’établir que les décisions de gestion de M. Z A ont mis la société en risque ou faussé le pilotage de la production.

Reporting et organisation

Pour justifier des faits énumérés par le courrier de licenciement, l’employeur produit les pièces suivantes :

— l’attestation de M. Laurent Y, qui indique avoir été recruté en qualité de 'manager de transition’ et selon lequel de janvier à mars 2018, il a fait le constat de l’absence de clôture mensuelle, de procédure d’inventaire, de prévision fiable sur les achats de matières premières , de procédure quant aux demandes d’investissement et de comptabilité analytique,

— le rappor t établi par M. C X, consultant, qui précise que

' Losange est une société qui a eu une croissance forte ces dernières années. Son organisation n’a pas évolué et reste sur le fonctionnement d’une PME familiale de 15 personnes (aucun indicateur, aucune formalisation, un management non participatif sur l’un des sites et une 'culture de pompier')'.

Il note divers points faibles de l’entreprise, sur les deux sites de production et au niveau des différentes fonctions transversales 'aucune culture de gestion de la qualité, aucune culture de gestion de la production, relations clients très faibles, planification des ateliers très insuffisante et sans consolidation, aucune formalisation, aucune démarche d’amélioration, pas de maintenance préventive',

— une attestation de Mme. D E, engagée le 20 août 2018 en qualité de DRH, qui fait état d’une absence de conformité à la législation concernant les communications obligatoires aux instances représentatives du personnel, de clauses manquantes dans les contrats et les avenants, de l’absence de plan de formation, d’entretiens professionnels, de mise à jour du document unique et de bilan social.

En ce qui concerne ces pièces, M. Z A observe que l’argumentaire de la Sas Losange repose uniquement sur les attestations toutes datées du 15 janvier 2019 de salariés embauchés après son départ et sur les rapports de Messieurs X et Y qui étaient ou sont devenus salariés du groupe après le licenciement.

Outre une critique de certains éléments factuels de ces attestations, Monsieur Z A indique que la présidente se rendait très régulièrement sur les différents sites de l’entreprise et que les réunions avec les différents directeurs tenaient lieu de comité de direction, sans qu’il ait été à aucun moment demandé de formaliser plus ces réunions.

Il ajoute, sans être contredit, que jusqu’en juin 2016 un reporting a été mis en place à la demande de la Banque publique d’investissement dans le cadre du financement d’opérations d’acquisition et produit à titre d’exemple l’un des documents établi à cette occasion, qu’à son arrivée en 2012 aucun budget n’était établi, qu’il a mis en place un véritable processus budgétaire et que la mise en place d’un système de gestion intégré avait été lancé au début de l’année 2016, répondant à la nécessité de se doter de véritables tableaux de bord industriels compte-tenu de son développement récent (motif d’insuffisance professionnelle également avancé par l’employeur qui sera examiné au §3).

Il donne par ailleurs la liste des huit cadres sur onze de l’entreprise qui ont été écartés après son départ, pour l’essentiel par rupture conventionnelle, un neuvième ayant fait l’objet d’une rétrogradation, sans que l’employeur précise pour quelle raison il a écarté la quasi-intégralité de l’intégralité d’une équipe dirigeante d’une entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle avait au cours des années précédentes connu un développement de grande ampleur.

Etant rappelé que durant plus de quatre ans la gestion de M. Z A n’a pas fait l’objet de la moindre remarque de quelque nature que ce soit de la part de la présidente, qu’il a d’ailleurs obtenu chaque année une prime représentant le tiers de son salaire fixe, les faits, même si certains des éléments visés par les attestations sont exacts, ne peuvent traduire l’existence d’une insuffisance professionnelle de la part du salarié.

Manque de métal

L’employeur produit un mail du 11 décembre 2017, du directeur de production de l’un des sites ainsi rédigé ' nous avons un problème de dispo d’or, chaque semaine, on ne peut pas faire venir notre besoin total, on est donc obligé d’arrêter les machines'.

Le salarié indique que la production n’a jamais été arrêtée, aucune date n’étant fournie et que l’ordonnancement des commandes de métal répond à la situation particulière de l’entreprise, l’arbitrage des entrées métal étant inhérente à l’activité de la société, liée à la nécessité d’éviter les risques de variation des cours et que le courriel produit concerne en réalité la possibilité de transférer de l’usinage d’un site à l’autre.

Il doit être constaté que si la production de l’entreprise avait été arrêtée chaque semaine, cette information n’aurait pas été découverte au détour d’une phrase d’un courriel adressé par le directeur industriel en réponse à une demande de la présidente relatif au plan d’usinage, alors qu’il n’est pas contesté que la présidente se rendait très régulièrement sur les sites de production et ce mail n’a donc manifestement pas la portée que l’employeur veut lui donner.

3- Sur le pilotage défaillant de vos équipes

Mise en place du projet Entreprise Ressources Planning ERP

L’ERP est un logiciel permettant de gérer l’ensemble des processus d’une entreprise en intégrant l’ensemble de ses fonctions.

L’employeur fait reproche au salarié du retard apporté à la mise en place du projet ERP, qui aurait dû avoir lieu au 1^er janvier 2017 et qui a dû être repoussé en raison d’un défaut de paramétrage du logiciel.

Le premier juge a retenu que la mise en place de l’ERP était assurée par un prestataire et que la Sas Losange ne justifiait pas en quoi M. Z A était responsable du retard dans l’avancement du projet.

L’employeur indique que ce projet a démarré au début de l’année 2015 et que le retard d’un an dans la mise en oeuvre du projet s’explique par l’absence de réelle gestion pro-active de la part du directeur général, la présidente ayant été contrainte d’entrer directement en contact avec le prestataire en novembre 2016, alors que cette intervention ne relevait pas de ses missions et qu’il appartenait à M. Z A d’assurer sa mission de pilotage et de suivi en interne.

M. Z A produit les compte rendus du comité stratégique du groupe qui, en mars 2017, font état de difficultés imputables au prestataire avec un changement de directeur de projet ainsi que d’une modification de la méthode utilisée par le même prestataire.

Il fait valoir qu’il a bien mis en oeuvre les moyens techniques et humains nécessaires à la bonne conduite du projet , avec la construction d’une infrastructure informatique préalablement au lancement du projet, la désignation de pilotes dans les différents services et le recours à des consultants qui ont accompagné la société tout au long du projet.

Ainsi que l’a retenu le premier juge, les pièces produites ne permettent effectivement pas d’établir en quoi M. Z A serait responsable du retard qui a pu être apporté au projet, alors qu’elles font état de difficultés liées à la mission du prestataire, qui a dû changer sa méthode après avoir constaté que celle qui avait été adoptée à l’origine n’était pas adaptée.

Absence de recrutement de salariés

L’employeur indique que M. Z A s’est abstenu de procéder à des recrutements afin de pouvoir renforcer les équipes, notamment de développement et que 'la plupart des profils de membres de vos équipes sont inadaptés et sous dimensionnés par rapport aux besoins et aux postes'.

Il ajoute que la présidente a dû elle-même pousser au recrutement d’un ingénieur qualité pour remédier aux problèmes du département fonderie et que le contrôleur de gestion recruté mi 2017 pour travailler sur l’élaboration des tableaux de bord et de suivi de production se trouve 'livré à lui-même, désoeuvré et au bord de la démission' et qu’enfin M. Z A a reconnu lors de l’entretien préalable son incapacité à structurer une équipe et d’une façon

générale à trancher.

Le premier juge a retenu que la Sas Losange n’apportait pas d’éléments probants pour justifier que M. Z A s’était abstenu de recruter des salariés.

La Sas Losange indique que M. Z A n’a pas procédé aux recrutements nécessaires et que les salariés qu’il se prévaut d’avoir engagés ne correspondent pas aux besoins, dès lors qu’il a recruté un responsable atelier de quatre personnes, un contrôleur de gestion qui n’avait aucune expérience dans l’industrie, un adjoint au directeur du bureau d’études, qui inadapté à son poste a quitté l’entreprise après quelques mois et un ingénieur fonderie qui n’a aucune responsabilité de management, tous postes qui ne correspondent pas aux besoins spécifiques identifiés par la société.

M. Z A fait quant à lui valoir qu’il ne s’est jamais abstenu de recruter du personnel puisqu’entre 2012 et 2018 la société est passée de 55,7ETP à 130 ETP, qu’il a bien procédé à des recrutements de postes clé pour l’entreprise en 2017, ces recrutements ayant été validés par la présidente.

Sur ce point également, il doit être constaté que, au-delà des affirmations du courrier de licenciement, l’employeur n’établit pas les carences de M. Z A et notamment son incapacité à recruter des personnels avec un profil adapté.

4- Sur le désaccord profond relatif à la stratégie de l’entreprise

Le courrier de licenciement fait état de ce que ' malgré l’évolution positive de notre activité, vous n’avez mis en place aucun outil, vous ne remontez aucune information vers votre actionnaire et vous ne mettez pas en place la structure et les équipes permettant le pilotage de la société. Pour cause vous considérez que cela ne fait pas partie des priorités. De plus, vous n’êtes pas force de propositions et considérez qu’il faut constamment 'prendre du temps'.

Votre manque d’organisation et d’anticipation constitue une source d’épuisement et de démotivation pour les équipes qui ne sont pas organisées et structurées afin de pouvoir faire face à la situation.

Or, notre société a besoin d’un vrai soutien dans une période de forte croissance où les ressources financières, industrielles et humaines doivent être gérées au plus juste.

Lorsque nous avons abordé le sujet de l’avenir lors de notre entretien du 19 janvier 2018, vous avez précisé avoir accompagné la société lors des trois premières années lorsqu’il y avait des réserves de capacité importantes et que vous partagez la vision de la nécessité d’accompagner les clients dans leur croissance afin de ne pas les perdre. Vous avez ajouté que l’ERP était le seul projet majeur en cours depuis 2016 et qu’il était d’une nécessité absolue. Vous avez vous même reconnu ne pas être 'l’homme de l’avenir', capable d’accompagner la croissance, même si vous considérez avoir fait de votre mieux.

Il apparaît donc clairement que vous n’arrivez pas à porter notre vision d’avenir de notre société. De plus vous n’hésitez pas à remettre en cause notre vision du développement de Losange, notamment devant l’ensemble des directeurs comme cela a été le cas à plusieurs reprises.

Ainsi ce constat démontre l’incompatibilité entre votre activité et les attentes que nous pouvons légitiment espérer de votre travail'.

Le premier juge a retenu que la Sas Losange fait état de manquements, qui n’ont jamais fait l’objet de critiques ou de demandes complémentaires avant le licenciement, que l’employeur n’apporte aucune preuve de la démotivation des équipes de M. Z A, ni d’un profond désaccord quant à la mise en oeuvre de la stratégie de l’entreprise et en a conclu qu’ils ne peuvent constituer un élément justifiant le licenciement.

L’employeur fait valoir que M. Z A était en profond désaccord avec la présidente sur l’avenir et l’organisation de la société et sur son rythme de croissance, alors qu’en refusant de mettre en place les moyens permettant de satisfaire les demandes de ses clients, la Sas Losange risquait de les perdre.

Il ajoute que M. Z A a lui-même reconnu ce désaccord dan un mail adressé aux clients de la société le 29 janvier 2018, puisqu’il leur indique que

' en désaccord avec ma présidente sur les priorités et l’organisation de Losange, j’ai été écarté de la société'.

M. Z A fait valoir que les critiques sont formulées en termes très généraux et pour le moins imprécis, la Sas Losange lui prêtant par ailleurs des propos qu’il n’a jamais tenus et explique que le courriel sur lequel s’appuie l’employeur est un message de circonstance destiné à expliquer son départ aux clients de l’entreprise.

Il est exact que les faits avancés par l’employeur, qui sont formulés en termes très généraux et imprécis ne font l’objet d’aucun justificatif précis, au-delà du courriel adressé par M. Z A après son licenciement, insuffisant pour établir les faits reprochés au salarié.

Il en résulte que l’employeur n’établit pas l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié, le jugement devant être confirmé sur ce point.

2- Sur les demandes de M. Z A

2-1 Sur les demandes de dommages et intérêts

En application de l’article L 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable, le premier juge a alloué au salarié la somme de 85 000€, correspondant à six mois de salaire brut, tout en précisant que la condamnation était prononcée en net.

Compte-tenu de la situation de M. Z A licencié alors qu’il était âgé de 57 ans et qui justifie qu’il a subi une perte de la moitié de ses revenus annuels jusqu’à l’année 2020 , l’allocation d’une indemnité à hauteur du maximum prévu par ces dispositions est justifiée.

Toutefois le prononcé d’une condamnation en net conduit au dépassement du barême prévu par les dispositions précitées et le jugement sera uniquement infirmé sur ce point, la condamnation devant être prononcée en brut.

2-2 Sur la prime annuelle 2017

Le versement d’une prime est constitutif d’un usage pour l’entreprise, si elle présente un caractère de généralité, de fixité et de constance.

M. Z A fait valoir que cette prime, qualifiée d’exceptionnelle par le bulletin de paie, est versée depuis au moins dix ans et qu’il la percevait depuis son embauche, qu’elle n’est pas liée à la réalisation d’objectifs dès lors qu’il n’a bénéficié d’aucun entretien annuel en

près de six ans de collaboration, ni d’aucune lettre de mission ou d’objectifs.

Il justifie avoir perçu une prime de 40.000€ en 2014 et de 45000€ en 2015 et 2016. Les bulletins de paie produits établissent toutefois qu’il percevait en 2014 une rémunération de 500€ mensuels en tant que directeur général délégué d’une autre société de groupe, cette fonction ayant cessé en 2015.

Par ailleurs, il produit un tableau, non contesté par l’employeur, faisant apparaître que les autres cadres percevaient également au moins depuis l’année 2013 la prime dite exceptionnelle.

Les trois critères étant réunis la prime était donc obligatoire et le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à M. Z A la somme de 45000€ à ce titre.

La prime étant constitutive d’un élément de rémunération, dès lors qu’elle est versée en contrepartie du travail, il sera alloué à M. Z A la somme de 4500€ au titre des congés payés afférents, le jugement devant être infirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

2-3 Sur la demande de rappel d’indemnité de licenciement

Le salaire à prendre en compte pour l’indemnité de licenciement est le salaire habituel du salarié et il doit en conséquence prendre en compte la prime annuelle, le jugement devant être confirmé en ce qu’il a alloué à M. Z A un rappel, contesté dans son principe mais non dans ses modalités de calcul.

2- 4 Sur la demande de dommages et intérêts en raison du caractère brutal ete vexatoire du licenciement

M. Z A fait valoir qu’il a déployé pendant cinq ans son énergie au service de l’entreprise, qu’il était apprécié des partenaires fournisseurs et clients, que son successeur a été recruté avant son départ, en qualité de consultant puis a été embauché en qualité de directeur général à compter d’avril 2018, qu’enfin il a été sommé de quitter l’entreprise dès la remise de la convocation à l’entretien préalable, sans même être autorisé à saluer ses équipes.

Il convient toutefois de constater que M. Z A ne justifie pas des circonstances qu’il allègue quant au déroulement de la procédure de licenciement.

Par ailleurs, le recrutement ultérieur du consultant au poste de directeur général pas plus que le caractère infondé du licenciement, sanctionné par des dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse, ne sont de nature à justifier une faute distincte devant conduire à une indemnisation.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

2-5 Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive à exécuter le jugement du 18 décembre 2019 en ses dispositions revêtues de l’exécution provisoire

M. Z A fait valoir que le jugement a été notifié aux parties le 19 décembre 2019 , qu’il a été nécessaire de recourir à un commandement aux fins de saisie-vente, puis à une saisie attribution, la Sas Losange s’étant enfin exécutée le 21 juillet 2020, soit avec un retard de sept mois.

La Sas Losange observe que l’acte de signification est daté du 1^er avril 2020, l’huissier de

justice n’ayant trouvé aucune personne susceptible de recevoir la copie de l’acte, en pleine période de confinement et qu’elle s’est exécutée après retour à l’activité au mois de juillet.

Il est exact que M. Z A ne justifie pas d’une notification antérieure à l’acte de signification du 1^er avril 2020, alors que l’activité était manifestement suspendue pour cause de confinement, ce dont témoignent les modalités de remise de l’acte.

Compte-tenu des circonstances, l’exécution de la décision au mois de juillet n’est donc pas constitutive d’une faute de la part de la Sas Losange et la demande sera donc rejetée.

2-6 Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur ce point, la Sas Losange étant en outre condamnée à payer à M. Z A la somme de 3000€ au titre des frais non compris dans les dépens exposés à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris , sauf en ce que les dommages et intérêts alloués sont exprimés en net et en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire de l’année 2017;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

DIT que la condamnation prononcée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est une somme brute ;

CONDAMNE la Sas Losange à payer à M. Z A la somme de 4500€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire de l’année 2017 ;

DEBOUTE M. Z A de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le règlement des condamnations exécutoires de droit par provision du jugement ;

ORDONNE la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés, conforme à la présente décision ;

CONDAMNE la Sas Losange au paiement de la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d’appel ;

CONDAMNE la Sas Losange aux dépens de la procédure d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le seize mars deux mille vingt et un et signé par C ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,