MINUTE N° 24/907

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 12 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/02403

N° Portalis DBVW-V-B7G-H3T7

Décision déférée à la Cour : 10 Juin 2022 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE HAGUENAU

APPELANTE :

S.A.S.U. BDR THERMEA FRANCE venant aux droits et obligations de la SAS DE DIETRICH THERMIQUE

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-Christophe SCHWACH, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIME :

Monsieur [R] [N]

[Adresse 1]

[Localité 3] / france

Représenté par M^e Florence DREVET-WOLFF, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ROBIN, Président de chambre (chargé du rapport)

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me BESSEY

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été avisées,

— signé par M. ROBIN, Président de chambre et M^me BESSEY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société De Dietrich thermique, aujourd’hui devenue la société BDR Thermea, a embauché M. [R] [N] en qualité de chef de zone export à compter du 22 juillet 2002. Le 8 décembre 2014, elle l’a mis à pied à titre conservatoire, puis, par lettre du 16 janvier 2015, elle l’a licencié pour faute grave en lui reprochant d’avoir transmis une fausse commande de produits gratuits destinés à un client grec, en demandant d’imputer leur coût sur le budget publicité de ce client, alors que ces produits étaient remis à des salariés de l’entreprise et payés à lui-même, en espèces ou par chèque bancaire, et d’avoir ainsi commis des man’uvres frauduleuses entraînant un préjudice financier de 16 588,13 euros, mettant en cause le fonctionnement des services à l’export et portant atteinte à l’image et aux intérêts de l’entreprise.

M. [R] [N] a contesté ce licenciement et a sollicité le paiement de rappels de salaire au titre d’une prime de treizième mois et d’une prime d’intéressement.

Par jugement du 10 juin 2022, le conseil de prud’hommes de Haguenau a dit que le licenciement de M. [R] [N] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société BDR Thermea à payer les sommes de 14 400 euros et de 1 440 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 6 202,95 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, celle de 620,29 euros à titre de complément d’indemnité de congés payés, celle de 30 068,10 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 293,33 euros au titre de la prime de treizième mois, celle de 617,40 euros à titre de rappel de rémunération variable, celle de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité de 1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile. En revanche, le conseil de prud’hommes a débouté M. [R] [N] de sa demande de réparation d’un préjudice moral.

Pour l’essentiel, le conseil de prud’hommes a considéré que la société BDR Thermea ne rapportait pas suffisamment la preuve de la faute grave reprochée à M. [R] [N], ni de la date à laquelle elle avait eu connaissance des faits, alors que les audits réalisés par le passé n’avaient révélé aucune anomalie et qu’il résultait de l’attestation d’un ancien directeur des ventes export que les agissements reprochés au salarié étaient connus de l’employeur ; il a néanmoins rejeté la demande au titre d’un préjudice moral en relevant qu’une faute de l’employeur n’était pas caractérisée et que le salarié ne rapportait pas la preuve d’un préjudice.

Le 22 juin 2022, la société BDR Thermea a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 19 juillet 2024, le conseiller de la mise en état a rejeté une demande de sursis à statuer, dans l’attente du terme d’une procédure pénale visant le salarié, en relevant notamment qu’il y avait lieu de trancher préalablement à la question de l’existence d’une faute celle de la prescription des faits invoqués au soutien du licenciement.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 4 septembre 2024, et l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 10 septembre 2024, à l’issue de laquelle elle a été mise en délibéré jusqu’à ce jour.

*

* *

Par conclusions déposées le 30 mai 2024, la société BDR Thermea demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, sauf en ce que M. [R] [N] a été débouté de sa demande au titre d’un préjudice moral, de débouter le salarié de toutes ses demandes et de le condamner au paiement d’une indemnité de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société BDR Thermea reproche à M. [R] [N] d’avoir mis en place un système de vente frauduleux à l’insu de la direction générale de l’entreprise ; il aurait utilisé le budget publicitaire destiné aux revendeurs clients de l’entreprise pour vendre du matériel à d’autres salariés, en s’appropriant le prix de vente. La société BDR Thermea n’aurait jamais eu connaissance de ce mécanisme frauduleux avant une alerte donnée par deux assistantes de l’administration des ventes en décembre 2014, à la suite de laquelle une enquête interne aurait permis de faire la lumière sur les faits ; ainsi, en janvier 2015 un client grec aurait confirmé le caractère fictif des factures établies à son nom. Ces faits constitueraient une faute grave et, à la date de l’engagement de la procédure de licenciement, l’employeur n’en aurait pas eu connaissance depuis plus de deux ans.

M. [R] [N] serait également mal fondé à demander un rappel concernant la part variable de sa rémunération, qui aurait été exactement calculée par le service comptable.

Par conclusions déposées le 27 mai 2024, M. [R] [N] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, sauf à revaloriser les sommes allouées ; il sollicite les sommes de 20 500,98 euros et de 2 050,09 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 82 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celles de 29,33 euros et de 61,74 euros à titre de compléments d’indemnité de congés payés et celle de 6 833,66 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, outre une indemnité de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [R] [N] expose qu’il a poursuivi la pratique en vigueur avant son arrivée consistant à céder aux salariés de l’entreprise, au prix de revient, du matériel facturé 0 euro à un client et à envoyer ensuite l’argent à ce client en l’imputant sur le budget publicitaire qu’il n’avait pas utilisé ; il soutient que cette façon de procéder était connue de l’entreprise, que les faits n’étaient donc pas fautifs, et qu’en tout état de cause ils étaient connus de l’employeur plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement ; il relève que la livraison des marchandises et leur expédition ne dépendaient pas du service export et que l’entreprise connaissait donc la destination réelle des matériels facturés. Il ajoute que la société BDR Thermea est mal fondée à invoquer une quelconque gravité des faits, alors qu’elle-même avait adopté un comportement blâmable et qu’elle n’a subi aucun préjudice ; en outre elle aurait tardé à envoyer la lettre de licenciement.

Au soutien de sa demande de réparation d’un préjudice moral, M. [R] [N] invoque la brutalité de son éviction, des griefs attentatoires à son honneur et à sa dignité, la durée de la mise à pied conservatoire, et la mauvaise rédaction de l’attestation destinée à Pôle emploi.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rémunération variable

Le contrat de travail conclu entre la société BDR Thermea et M. [R] [N] prévoyait le versement d’un salaire mensuel, d’une prime de treizième mois et d’une « partie variable ».

Par lettre du 4 juillet 2014, la société BDR Thermea a communiqué au salarié les « modalités définies au titre de l’exercice 2014 » ; M. [R] [N] justifie par la production d’un tableau daté du 2 juillet 2014 que l’objectif de prime s’élevait à 13 300 euros en cas d’atteinte de 100% de ses objectifs, lesquels étaient au nombre de trois, et qu’une échelle de performance avait pour effet de pondérer le bonus de 70 à 150% en cas d’atteinte des objectifs comprise entre 90 et 120%.

La société BDR Thermea, qui affirme avoir exactement calculé la somme revenant à M. [R] [N] ne justifie pas des modalités de ce calcul. Au contraire, selon le tableau produit par M. [R] [N] en pièce n°43, don’t la société BDR Thermea ne conteste pas l’authenticité, le calcul de la part variable de rémunération pour 2014 a été effectué sur la base d’un montant de 12 810 euros et non de 13 300 euros. Dès lors, compte tenu du taux global retenu par l’employeur, soit 126 %, M. [R] [N] aurait dû percevoir [1,26 x 13 300] 16 758 euros et non 16 140,60 euros ; il est ainsi fondé à réclamer un solde de [16 758 – 16 140,60] 617,40 euros au titre de la part variable de rémunération.

Par ailleurs, dans la mesure où cette part variable de rémunération est indépendante de la prise de congés par le salarié, elle n’est pas incluse dans l’assiette de l’indemnité de congés payés et le conseil de prud’hommes a, en conséquence, débouté à juste titre M. [R] [N] de sa demande de complément d’indemnité de congés payés de ce chef.

Sur la cause du licenciement

La lettre de licenciement du 16 janvier 2015 reproche à M. [R] [N] d’avoir vendu à des salariés de l’entreprise des produits de la société BDR Thermea à des prix fixés par ses soins, d’avoir encaissé le prix de ces ventes et d’en avoir imputé le coût sur le budget publicité d’un client grec, de ne pas avoir communiqué le détail des sommes et modalités de règlement, d’avoir conservé au moins une partie des sommes encaissées sur son compte bancaire et de ne pas avoir justifié des reversements qu’il prétendait avoir faits entre les mains du client grec, alors que celui-ci affirmait ne pas être au courant de ces opérations.

La société BDR Thermea rapporte la preuve des ventes reprochées, faites directement à des salariés de l’entreprise par M. [R] [N] lui-même, et de l’encaissement par celui-ci du prix de vente, en espèces ou par chèque, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. Il résulte notamment des échanges de courriels entre M. [R] [N] et les acquéreurs que ceux-ci lui indiquaient quels étaient leurs besoins en matériel et que M. [R] [N] fixait ensuite le prix don’t ils étaient redevables ; en outre M. [R] [N] a reconnu avoir reçu les paiements, en espèces ou par chèques qu’il encaissait sur son compte bancaire personnel.

La société BDR Thermea démontre également que M. [R] [N] a demandé à l’assistante commerciale de l’administration des ventes export d’enregistrer ces ventes comme des ventes gratuites au profit d’un client grec, au titre du budget publicitaire, tout en donnant pour instruction de ne pas envoyer les produits en Grèce mais de les tenir à la disposition des salariés qui venaient les récupérer dans les locaux de l’entreprise.

Non seulement M. [R] [N] n’a jamais justifié de la destination des fonds qu’il encaissait au titre de ces ventes, mais, de surcroît la société BDR Thermea démontre, par un échange de courriels avec le client grec, que celui-ci n’avait jamais été informé des opérations réalisées à son nom au titre du budget publicitaire. Le courriel adressé par M. [R] [N] au client grec le 6 décembre 2014, soit immédiatement après la découverte des faits par l’employeur, don’t l’objet est « A little help », vient confirmer que M. [R] [N] a vendu du matériel à d’autres salariés en déclarant faussement qu’ils étaient destinés à ce client et demande à celui-ci, dans l’hypothèse d’une vérification par la société BDR Thermea, de déclarer à celle-ci qu’il a reçu le prix de la main à la main ; pour obtenir une telle déclaration, M. [R] [N] déclare au client que l’argent a été réinvesti dans la promotion de De Dietrich en Grèce ; cette démarche corrobore les déclarations du client selon lesquelles il n’était pas au courant des ventes faites en utilisant son nom et confirme que M. [R] [N] avait conservé le prix de ces ventes.

Dès lors, la société BDR Thermea était fondée à reprocher à M. [R] [N] des ventes frauduleuses de produits de la société à d’autres salariés.

La société BDR Thermea ne conteste pas l’existence des budgets publicitaires ; en revanche, la pratique frauduleuse reprochée à M. [R] [N] ne correspond pas à l’utilisation de ce budget publicitaire au profit d’un client dans la mesure où, d’une part, le client grec n’a jamais souhaité se procurer, afin d’en faire la promotion, les matériels fournis par M. [R] [N] à des salariés de l’entreprise, ces matériels ayant, au contraire, été commandés par lesdits salariés en fonction de leurs besoins personnels à l’insu du client, et où, d’autre part, lesdits matériels n’ont jamais servi à promouvoir des ventes à l’étranger.

M. [R] [N] soutient sans rapporter aucune preuve qu’il se serait contenté de poursuivre une pratique instaurée avant sa prise de fonctions et connue de l’employeur. Notamment, le réquisitoire définitif de non-lieu auquel il se réfère, sans toutefois produire aux débats d’autres pièces de la procédure pénale diligentée à son encontre, ne rapporte aucun élément de fait don’t l’auteur aurait eu une connaissance personnelle et directe, mais fait seulement la preuve de l’opinion de son rédacteur sur les charges résultant d’une procédure d’instruction.

L’attestation établie par M. [M] [G], et versée aux débats par M. [R] [N], démontre au contraire que ce témoin lui-même ignorait la réalité des fraudes reprochées à celui-ci par la société BDR Thermea ; en effet, il résulte de cette attestation que le « budget publi-promo », dont disposaient « les commerciaux à l’export », « était essentiellement destiné à soutenir les divers distributeurs dans leurs actions commerciales », qu'« il était d’usage de mettre à la disposition des clients des appareils de chauffage et autre moyens de PLV (Publicité sur le lieu de vente) », que « ces appareils étaient soit achetés par les clients, dans ce cas des avoirs de la valeur du matériel leur étaient faits ultérieurement pour compenser l’investissement, ou le matériel d’exposition leur était cédé gratuitement à charge pour eux dans les deux cas de le revendre après l’événement », mais que « dans les deux cas le client avait obtenu du matériel pour un coût zéro, à charge pour lui de

le céder à qui bon lui semblait et aux conditions préférentielles qu’il souhaitait » ; le témoin ajoute qu'« il arrivait que les responsables commerciaux proposent des personnes intéressées par ces achats à moindre coût pour les appareils d’exposition concernés » et « nous étions sollicités autant par des collègues que par des collaborateurs de nos clients ou des sociétés de SAV qui travaillaient pour nous », ce qui ne correspond en rien aux ventes par M. [R] [N] de matériels qui n’avaient jamais été exposés et qui n’étaient pas proposés par des revendeurs.

La description faite par Mme [F] [Z], assistante commerciale du service administration des ventes jusqu’en 2012, également versée aux débats par M. [R] [N], démontre également quelle était la procédure à suivre concernant les commandes faites par les clients grecs eux-mêmes, procédure que M. [R] [N] a détourné à son profit en l’absence de toute commande de ces clients.

De même, l’attestation établie, à la demande de M. [R] [N], par Mme [Y] [V], responsable commerciale démontre que celle-ci n’a jamais été informée de la cause du licenciement et des pratiques frauduleuses de son collègue, puisqu’elle déclare avoir été surprise de l’annonce du licenciement de celui-ci car elle ne « comprend pas pourquoi un client de la société De Dietrich Thermique S.A.S. ne pourrait céder une chaudière d’exposition à un salarié de cette même société » en ajoutant « le budget communication du client lui permet en effet de commander « gratuitement » des chaudières d’exposition par imputation de leurs coûts de revient sur son budget communication ».

Il est ainsi démontré, par les attestations des témoins sollicités par M. [R] [N], que même les proches de celui-ci ignoraient la pratique frauduleuse consistant à passer de fausses commandes au nom de clients étrangers et qu’il ne leur a pas révélé le motif réel de son licenciement lorsqu’il a sollicité leur témoignage. Ces fausses commandes étaient donc manifestement ignorées de l’employeur lui-même.

Il résulte par ailleurs des attestations précises et concordantes versées aux débats par la société BDR Thermea que la responsable du développement international a eu fortuitement connaissance des pratiques frauduleuses de M. [R] [N] à l’issue d’une réunion du 4 décembre 2014, lorsque deux assistantes de l’administration des ventes lui ont montré les opérations qu’elles réalisaient à la demande de celui-ci, à savoir l’enregistrement de produits en gratuit, l’imputation sur un compte de publicité Grèce et l’enlèvement du matériel par des salariés de la société, qu’elle a alors sollicité des explications de M. [R] [N], que celui-ci a soutenu avoir remis le produit des ventes en espèces au client grec mais ne pas être en mesure d’en justifier, et qu’elle en a référé le même jour à son supérieur hiérarchique, le directeur export également supérieur hiérarchique de M. [R] [N]. Il résulte en outre de l’attestation établie par l’assistante commerciale à laquelle M. [R] [N] donnait ses instructions que, jusqu’au 4 octobre 2014, elle n’avait pas eu conscience de participer à une fraude, qu’elle ignorait même que M. [R] [N] recevait de l’argent de la part des salariés de l’entreprise et que ni la responsable du développement international ni le responsable de l’administration des ventes n’avaient connaissance des faits qu’elle leur a révélés.

La circonstance que le matériel était enlevé dans les locaux de la société BDR Thermea par des salariés de celle-ci ne démontre aucune connaissance par l’employeur de la fraude commise par M. [R] [N], la vente de matériel à des salariés n’ayant en elle-même aucun caractère anormal et la fraude résultant seulement de la perception d’un prix par M. [R] [N] alors que les produits ainsi vendus étaient comptabilisés comme cédés gratuitement à un revendeur au titre d’une action promotionnelle.

La société BDR Thermea démontre ainsi qu’elle a eu connaissance des faits reprochés moins de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire et M. [R] [N] est, en conséquence, mal fondé à se prévaloir de la prescription.

Les pratiques frauduleuses reprochées au salarié, pour un montant total supérieur à 15 000 euros, rendaient manifestement impossible son maintien dans l’entreprise, même durant le délai de préavis ; il importe peu, à ce titre, de connaître la réalité du préjudice financier effectivement subi par la société BDR Thermea alors que le principal reproche fait par celle-ci à M. [R] [N] est d’avoir utilisé à son profit personnel un budget destiné à promouvoir les ventes des produits de l’entreprise et d’être à l’origine d’opérations comptables mensongères. Au demeurant, M. [R] [N] est mal fondé à soutenir que les faits auraient été facilités par le comportement de l’employeur, alors qu’il a détourné de sa finalité un système licite, mis à sa disposition pour lui permettre de réaliser ses missions, en abusant de sa position hiérarchique à l’égard des salariées de l’administration des ventes ; de plus, lors de la découverte des faits il a fait preuve d’une particulière mauvaise foi, notamment en contestant leur réalité et en sollicitant de fausses déclarations de la part d’un client grec.

Si M. [R] [N] reproche à la société BDR Thermea d’avoir tardé à le licencier, alors qu’elle l’avait mis à pied à titre conservatoire dès le 8 décembre 2014, il convient néanmoins de relever que ce salarié n’était pas la seule personne concernée par ses agissements et l’employeur a dû mener une enquête avant l’entretien préalable au licenciement, dont la date avait été fixée onze jours seulement après le début de la mise à pied, en procédant à l’audition des salariés ayant bénéficié des fraudes commises par M. [R] [N] et en recherchant l’ensemble des faits similaires commis au cours des années écoulées. À la suite de l’entretien préalable, la société BDR Thermea a notifié à M. [R] [N] son licenciement dans le délai imposé par la loi ; en outre ce délai a été mis à profit pour recueillir des informations complémentaires auprès du client grec sur le compte duquel M. [R] [N] avait imputé les ventes litigieuses.

En conséquence, M. [R] [N] est mal fondé à contester son licenciement pour faute grave.

Par ailleurs, le conseil de prud’hommes a considéré à juste titre que M. [R] [N] était mal fondé à se prévaloir d’un préjudice moral.

Sur les dépens et les autres frais de procédure

M. [R] [N], qui succombe, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

Selon l’article 700 1° de ce code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

Les circonstances de l’espèce justifient de condamner M. [R] [N] à payer à la société BDR Thermea une indemnité de 4 000 euros au titre des frais exclus des dépens exposés à l’occasion du présent procès ; il sera lui-même débouté de ses demandes à ce titre, tant en ce qui concerne la première instance que l’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société BDR Thermea à payer à M. [R] [N] la somme de 617,40 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2014, outre intérêts, et débouté M. [R] [N] de sa demande de complément d’indemnité de congés payés de ce chef ;

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [R] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

INFIRME le jugement déféré en ses autres dispositions frappées d’appel ;

Et, statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de M. [R] [N] par la société BDR Thermea repose sur une faute grave ;

DÉBOUTE M. [R] [N] de ses demandes ;

CONDAMNE M. [R] [N] aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à la société BDR Thermea une indemnité de 4 000 euros (quatre mille euros), par application de l’article 700 du code de procédure civile, et le déboute de ses demandes à ce titre.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 12 novembre 2024, signé par Monsieur Emmanuel Robin, Président de Chambre et Madame Claire Bessey, Greffier.

Le Greffier, Le Président,