Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 1, 19 avril 2018, n° 17/03552

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 19/04/2018

***

N° de MINUTE :18/ 204

N° RG : 17/03552

Jugement (N° 16/17628) rendu le 30 mai 2017 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SA Y agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège […]

[…]

représentée par M^e Brigitte Vandendaele, de la SCP Congos-Vandendaele, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Barbara Bertholet, avocat au barreau de Lyon

INTIMÉE

SARL X B France SARL Unipersonnelle agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

ayant son […]

[…]

représentée par M^e François Deleforge, de la SCP François Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Philippe Tack, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

H-I J, président de chambre

Elisabeth Vercruysse, conseiller

H-Laure Aldigé, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Thibault Drieux

DÉBATS à l’audience publique du 12 octobre 2017 après rapport oral de l’affaire par H-I J

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 19 avril 2018 après prorogation du délibéré initialement prévu le 21 décembre 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par H-I J, président et K L, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 octobre 2017

***

FAITS ET PROCÉDURE

La société X B France, filiale du groupe belge X B, est spécialisée dans la commercialisation de produits de désinfection pour les bâtiments d’élevage (bovins, ovins, porcins, caprins et G).

La société X B commercialise un produit ayant la spécificité outre ses propriétés bactéricides, virucides et levuricides, de détruire les ookystes ('ufs) responsables de la coccidiose et de la cryptosporidiose sur l’ensemble des animaux précités. Ce produit est nommé « Kenocox ».

L’autorisation de mise sur le marché (AMM ) est imposée par les lois des 1^er août 2008 et 19 juillet 2013. L’AMM en faveur du Kenocox a été délivrée le 9 juillet 2013 par le ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, sous le numéro BTR 0223 après avis favorable de l’ANSES (agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail), organisme d’état.

Jusqu’à la loi du 05 décembre 2015, conformément à la réglementation communautaire, un produit dont toutes les substances actives n’avaient pas encore été approuvées par la Commission Européenne obtenait l’obtention d’une AMM transitoire qui était une condition nécessaire à sa commercialisation. Le Kenocox était alors le seul à pouvoir s’en prévaloir grâce à ses deux revendications de traitement : la coccidiose et la cryptosporidiose.

La société Y, spécialisée dans le domaine de la santé animale, société filiale du groupe In Vivo, commercialise un produit biocide, le Prophyl 75, pour lequel le laboratoire Meriel (filiale du groupe In Vivio) est titulaire d’une AMM pour les usages bactéricides et levuricides depuis 1976, mais pas pour le traitement contre la coccidiose et la cryptosporidiose.

Les demandes de modification d’usage du Prophyl 75 faites par la société Y ont été refusées par l’ANSES :

— le 14 février 2014, la revendication coccidiose a reçu un avis défavorable de l’ANSES

— le 13 novembre 2015, la revendication cryptosporidiose a reçu un avis défavorable de l’ANSES.

La société X B France, considérant que la société Y distribuait son produit le Prophyl 75 en faisant état de son efficacité sur les ookystes de coccidie et de cryptosporidie alors que ce produit n’était pas titulaire de l’AMM correspondante, obligatoire sur lesdites souches selon la

règlementation en vigueur a, le10 juillet 2015, mis Y en demeure de retirer sous quinzaine toute communication papier et internet qui faisait la promotion de l’efficacité de Prophyl 75 sur les deux souches, objet de l’AMM obtenue par X B.

Par courrier en date du 21 juillet 2015, Y a répondu que dans toutes ses communications promotionnelles depuis 2012, elle avait cessé de mentionner cette revendication.

Depuis la loi du 2 décembre 2015, le système des AMM transitoires a été abrogé. Les professionnels du secteur ne peuvent plus solliciter d’AMM. Dès lors, il leur est possible de commercialiser leurs produits sans AMM, sous leur responsabilité ou en référence avec leur ancienne autorisation de mise sur le marché.

La société Y revendique donc un usage pour la cryptosporidiose avec le Prophyl 75. Cette revendication se fonde sur les conclusions d’un rapport d’essai du 1^er jullet 2016 émanant du laboratoire allemand situé à Leipzig.

Par acte d’huissier en date du 20 juillet 2016, la société X B France a fait assigner la société Y devant le juge des référés du tribunal de commerce de Lille estimant que celle-ci maintenait des pratiques récurrentes de concurrence déloyale.

Se déclarant incompétent le 20 octobre 2016, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille Métropole a rendu une ordonnance permettant aux parties de saisir le juge du fond.

Autorisée à assigner à jour fixe, la société X B a fait citer par acte d’huissier en date du 2 novembre 2016 devant le Tribunal de commerce de Lille la société Y pour concurrence déloyale et parasitaire.

Le Tribunal de Commerce de Lille, par jugement en date du 30 mai 2017, a :

'débouté la société Y de l’ensemble de ses demandes

'jugé que la société Y s’est rendue coupable de concurrence déloyale

'ordonné à la société Y la suppression, tant par elle-même que par l’ensemble de ses distributeurs :

'de toute référence à une AMM au titre des souches de crytosporidiose et coccidiose

'et de toute référence à une efficacité de son produit Prophyl 75 sur la coccidiose et ce dans les huit jours de la signification du jugement, sous peine d’astreinte de 2 000€ par jour de retard et par infraction constatée

'condamné la société Y à payer à la société X B à titre provisionnel une somme de 1€, à valoir sur le préjudice subi par celle-ci

'ordonné à la société Y la communication d’un état certifié par son expert-comptable, tous justificatifs à l’appui, du chiffre d’affaires qu’elle a réalisé au titre des exercices 2013 à 2016, sur le produit Prophyl 75, et pour chacun de ses conditionnements (de1L à 200L) et ce, dans les trente jours de la signification du présent jugement, sous peine d’astreinte arbitrée à 1 000€ par jour de retard et par insertion manquante

'ordonné la publication au frais de la société Y du jugement dans quatre publications,

's’est réservé la liquidation des astreintes prononcées

'condamné la société Y à payer à la société X B France la somme de 8 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

'ordonné l’exécution provisoire de la décision nonobstant appel et sans caution

'condamné la société Y aux dépens, taxés et liquidés à la somme de 77,08€ en ce qui concerne les frais de greffe

La société Y a interjeté appel de ce jugement le 08 juin 2017.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées par le 11 octobre 2017, la société Y demande à la cour d’appel sur le fondement des articles 18 de la loi n°2015-1567 du 2 décembre 2015, les articles 16 et 32.1 du code de procédure civile, ainsi que l’article 1240 du code civil (anciennement article 1382 du même code) de :

— Débouter la société X B de sa demande de rejet des pièces 12.5, 12.6, 12.7, 12.9, 12.10, 12.11, 12.12 et 12.13 et 5.3, 5.3 bis, 5.3 ter et 5.3 quater ;

— Déclarer la société Y recevable et bien fondée en son appel et dans ses conclusions ;

— Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 30 mai 2017 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a jugé recevables les demandes reconventionnelles de la société Y;

Et statuant à nouveau,

Sur les demandes de la société X B France

— Juger que la société X B France est irrecevable et subsidiairement non fondée à agir en arguant de faits de concurrence déloyale sur la période antérieure au 9 juillet 2013, date à laquelle elle a obtenu une autorisation de mise sur le marché sur le Kenocox;

— Juger que la société Y n’a commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité ;

— Juger que la société X B France ne justifie d’aucun préjudice et a fortiori d’aucun lien de causalité ;

— Juger en conséquence que la société Y n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ;

— Débouter la société X B France de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner la société X B France à payer à la société Y la somme de 10.000.00 euros au titre de la réparation du préjudice subi résultant de l’exécution du jugement du tribunal de commerce de Lille du 31 mai 2017 quant à la suppression des mentions des distributeurs ;

— Condamner la société X B France à payer à la société Y la somme de 10. 000.00 euros au titre de la réparation du préjudice subi résultant de l’exécution du jugement du tribunal de commerce de Lille du 31 mai 2017 quant à la communication du chiffre d’affaires réalisé au titre des ventes du Prophyl 75 pour les exercices de 2013 à 2016.

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la cour considérait que Y avait commis des actes de concurrence déloyale,

— Infirmer néanmoins le jugement en tout état de cause, en ce qu’il a prononcé la publication aux frais de la société Y de l’arrêt à intervenir sur une pleine page des 4 revues PLM, Patre, D E,

et F G, dans les deux prochaines éditions 2017 de chacune de ces revues, pour un coût maximal de 5.000 HT par insertion, et ce, dans les 8 jours de la signification de l’arrêt à intervenir, sous peine d’astreinte de 10.000 euros par jour de retard et par insertion manquante.

Sur les demandes de la société Y

— Confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable les demandes de la société Y et infirmer le jugement pour le surplus;

— Constater que X B France revendique pour son produit Kenocox bénéficier d’une AMM numéro BTR0223 en invoquant des dosages et un usage sur des parasites qui ne correspondent pas à l’autorisation délivrée ;

— Juger que X B France commet en conséquence des agissements déloyaux constitutifs d’une faute civile au détriment de Y ;

— Interdire à X B France de revendiquer le fait de bénéficier d’une AMM numéro BTR0223 pour son produit Kenocox en invoquant des dosages et un usage sur des parasites non conformes à celle-ci et ce, par tout moyen de communication écrit ou oral ; et ce sous astreinte de 3 000 euros par infraction constatée à compter de l’arrêt à intervenir ;

— Interdire en conséquence à X B France de poursuivre par quelle que voie que ce soit l’offre à la vente, la vente et la distribution de son produit Kenocox, dès lors que celui-ci comporte la mention de l’AMM BTR0223 ainsi que des dosages et un usage sur des parasites non conformes à celle-ci, et notamment, les mentions relatives à une dose d’emploi de 2% pour 2 heures pour cryptosporidium, une dose d’emploi de 0.25% pour 5 minutes pour les bactéries, une efficacité pour « eimeria spp » et « cryptosporidium spp » ainsi qu’une efficacité lévuricide sur l’ensemble du « vide sanitaire » ; le tout, sous astreinte de 3 000 euros par infraction constatée à compter de l’arrêt à intervenir ;

— Ordonner le rappel des circuits commerciaux des produits Kenocox en stock chez les distributeurs de X B France aux fins de mise en conformité de l’étiquette apposée sur les bidons de Kenocox, le tout à la charge et aux frais de X B France, et ce dans les 10 jours de la signification de l’arrêt à intervenir, à charge pour elle de justifier de l’exécution de cette obligation auprès de Y, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé ce délai ;

— Se réserver le pouvoir de liquider ladite astreinte ;

— Ordonner la publication aux frais de la société X B France par extraits de l’arrêt à intervenir dans trois magazines mensuels professionnels spécialisés dans l’élevage au choix de la société Y, pour un coût maximal de 5.000 euros hors taxe par insertion;

— Condamner la société X B France à payer à la société Y la somme provisionnelle de 1 euro à valoir sur le préjudice de Y;

— Ordonner à X B France de communiquer à la société Y dans le mois suivant la signification de l’arrêt à intervenir l’intégralité des factures de vente du produit Kenocox qu’elle a émises depuis le 1' janvier 2016, le tout certifié conforme le par commissaire aux comptes, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé le délai imparti ;

A titre susidiaire,

— désigner un expert avec pour mission :

'de se faire remettre par X B France toutes les factures de vente du produit Kenocox depuis le 1

janvier 2016

'de séparer les factures en deux catégories : une comprenant les factures adressées à des distributeurs s’adressant aux professionnels du marché des ruminants, l’autre comprenant les factures à des distributeurs ne revendant pas à des professionnels du marché des ruminants ;

'de remettre à Y copie des factures de la première catégorie après avoir caviardé le nom des clients mentionné sur chacune des factures et restituer les autres à X B France.

En tout état de cause,

— Se réserver de statuer ultérieurement sur le chiffrage du préjudice subi par Y

— Juger que la cour restera saisie à cette fin ;

— Condamner la société X B France à payer à la société Y la somme de 10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de la présente procédure ;

En tout état de cause,

— Condamner la société X B France à payer à la société Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 58 418.52 euros pour les frais exposés en première instance et la somme de 43 921.56 euros pour les frais exposés en appel;

— Condamner la société X B France aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses conclusions signifiées par RPVA le 10 octobre 2017, la société X B France demande à la cour d’appel en application de l’article 16 du code de procédure civile et de l’article 1382 du code civil devenu 1240 du code civil :

— Écarter des débats les pièces adverses n° 12-5, 12-6, 12-7, 12-9, 12-10, 12-11, 12-12 et 12-13, qui n’ont pas été reçues, et les pièces adverses n° 5.3, 5-3 bis, 5-3, et 5-quater, qui n’ont pas été reçues en version complète, bien qu’elles figurent sur le bordereau annexé aux conclusions adverses

— Confirmer en tous points le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a jugé recevables les demandes reconventionnelles de Y.

Y ajoutant

— Condamner la société Y à réparer le préjudice subi par la Société X B France en la condamnant au paiement de 373.813,73 €de dommages et intérêts, sauf à renvoyer les parties devant le premier juge si la cour le juge opportun pour liquidation de ce préjudice en condamnant alors la Société Y au paiement de 370.000 € à titre provisionnel.

— Débouter la société Y de toutes ses demandes, fins et conclusions

— Condamner la société Y au paiement d’une indemnité complémentaire de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre l’ensemble des frais et dépens de 1^re instance et d’appel, outre droit de recouvrement au profit de la SCP Deleforge Franchi.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rejet de pièces

X B fait valoir qu’elle n’a pas reçu les pièces adverses n° 12-5, 12-6, 12-7, 12-9, 12-10, 12-11, 12-12 et 12-13 et les pièces adverses n° 5.3, 5-3 bis, 5-3, et 5-quater en version complète, bien qu’elles figurent sur le bordereau annexé aux conclusions adverses et demande en conséquence qu’elles soient écartées des débats.

Y réplique que ces pièces ont été communiquées à plusieurs reprises par mels officiels de son conseil à celui de X B le 15 septembre 2017, puis à nouveau le 29 septembre 2017, qu’elles ont également été communiquées par le postulant du conseil de Y au postulant du conseil de X B par mels des 15 septembre et 03 octobre 2017 (pièce 12.8 complète), et enfin le 10 octobre 2017 par le RPVA ce qui atteste d’une notification effective et régulière.

En application de l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

Il est complété par l’article 16 selon lequel le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et les documents invoqués par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

L’article 135 du même code dispose que le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Y justifie par la production de mels adressés les 15 et 29 septembre 2017 par son conseil au conseil de son contradicteur la communication des pièces 12-5 à 12-13.

Y rapporte la preuve que les pièces 5.3 et 5.3 bis ont été communiquées à X B sous une forme caviardée le 27 juillet 2016, devant le tribunal de commerce de Lille Métropole.

Les pièces 5 ter et 5 quater ont été communiquées devant le Tribunal de commerce de Lille Métropole, sous forme caviardée, le 31 mars 2017aux termes d’un bulletin de communication de pièces n°3 de Y.

Par courriers en date des 3 et 10 octobre 2017 adressés au conseil de X B, le conseil de Y fait le point sur la communication de ces pièces en les recommuniquant. Il sera fait observer que X B a élevé cet incident de communication de pièces le 10 octobre 2017, deux jours avant l’audience.

Une partie des pièces a été dissimulée pour des raisons de secret des affaires ; seules ont pu être discutées les parties apparentes des pièces ;X B ne démontre pas avoir sollicité la communication de l’intégralité des pièces caviardées avant la présente demande. Aux termes du courrier du 10 octobre 2017, le conseil de Y a proposé au seul conseil de X B la consultation à son cabinet de l’intégralité des documents numérotés pièces 5.

X B sera déboutée de sa demande de rejet de pièces.

Sur l’action en concurrence déloyale

La société X B reproche à la société Y :

— de se prévaloir de l’efficacité du produit Prophyl 75 contre la cryptosporidiose et la coccidiose et de bénéficier d’une autorisation de mise sur le marché au titre de ces revendications au mépris de la loi

nouvelle et au mépris des droits exclusifs de la société X B FRANCE.

La société Y réplique que :

— la société X B ne rapporte pas la preuve de faits antérieurs au 2 décembre 2015

— que depuis le 2 décembre 2015, elle peut revendiquer un usage cryptosporidiose

— elle ne revendique pas un usage coccidiocide

— elle n’est pas responsable des diffusions effectuées par des tiers,

— les documents produits par X B n’ont aucune force probante

L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, lesquels impliquent l’existence d’une faute.

La concurrence déloyale se définit comme la commission d’actes déloyaux dans l’exercice de l’activité commerciale, constitutifs de fautes à l’origine pour le concurrent d’un préjudice.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les parties sont en concurrence sur le marché réglementé des produits dédiés à la santé et à l’hygiène des animaux d’élevage.

Y commercialise un produit biocide, le Prophyl 75, dont la vente est autorisée depuis 1976.

Depuis 2013, la société X B commercialise un produit biocide directement concurrent du PROPHYL 75, le KENOCOX.

Les produits biocides ne peuvent être commercialisés que s’ils disposent d’une Autorisation de Mise sur le Marché (« AMM ») délivrée par les autorités sanitaires.

En France, une distinction doit être opérée entre la période antérieure et la période postérieure à la loi du 2 décembre 2015. Avant cette loi, la mise sur le marché ou l’ajout d’un usage d’un produit biocide devait faire l’objet d’une demande de mise sur le marché transitoire (aux fins d’obtention d’une nouvelle AMM pour un nouveau produit ou de la modification d’une AMM obtenue auparavant pour un nouvel usage par exemple).

La loi du 2 décembre 2015 a supprimé la délivrance des AMM transitoires.

Depuis lors, tout professionnel peut :

— soit commercialiser son produit en gardant la référence à son ancienne AMM,

— soit commercialiser tout nouveau produit ou tout nouvel usage d’un produit déjà autorisé sans AMM à la condition de pouvoir justifier scientifiquement de l’efficacité du produit commercialisé.

Le PROPHYL 75 de Y dispose d’une AMM pour des usages bactéricide et lévuricide depuis 1976.

X B dispose pour le KENOCOX d’une AMM transitoire depuis 2013, pour des usages bactéricide, virucide, lévuricide mais aussi coccidiocide. Elle commercialise le Kenocox en faisant référence à son AMM transitoire obtenue le 9 juillet 2013.

Sur l’intérêt à agir de X B pour les faits antérieurs au mois de juillet 2013

En application des dispositions des articles 122 et 123 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief, et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse.

X B reproche à Y jusqu’au 2 décembre 2015 (date du changement de législation par la Loi du 02.12.2015), d’avoir poursuivi la commercialisation du PROPHYL 75 sur les revendications « coccidiose » et « cryptosporidiose », sans être titulaire des AMM pourtant obligatoires, et ce en dépit de 2 refus successifs d’AMM notifiés par l’ANSES, et en dépit des protestations amiables de X B France.

La société Y considère X B comme « irrecevable et non fondée à critiquer une quelconque communication pour la période 2009/2013, faute d’intérêt à agir.

X B a un intérêt à agir à l’encontre de Y pour des faits constatés de la part de celle-ci même pour une période antérieure à la mise sur le marché de son médicament le Kenocox afin d’établir l’ancienneté de la pratique dénoncée. Le moyen soulevé par Y ne porte pas sur la recevabilité de la demande de X B résultant de son intérêt à agir mais sur le bien fondé de la demande quant aux faits reprochés durant cette période contestée.

Sur la demande au fond pour la période antérieure au 2 décembre 2015

X B verse aux débats une fiche produit sur laquelle apparaît la mention « Prophyl 75 Crypto »revendiquant une efficacité de son produit contre la Cryptosporidium et la Cryptosporidiose. Y figure le mode d’emploi du produit avec la mention 'dose d’emploi selon l’AMM’ 'Cryptosporidium parvum à 3 %.

Cependant, le document produit sur papier libre n’établit ni sa provenance ni la date de la constatation et ne peut constituer un moyen de preuve.

X B produit un procès-verbal d’huissier dressé le 13 juillet 2016, relatif à un extrait du site internet de Y établissant qu’elle commercialise le produit Prophyl 75 sous la dénomination « Prophyl 75 Crypto ».

Cependant, ce procès-verbal d’huissier établit des faits à sa date de constatation mais non antérieurement et notamment en aucun cas pour une période antérieure d’un an.

X B justifie avoir adressé à Y un courrier recommandé avec avis de réception, en date du 10 juillet 2015, aux termes duquel elle l’a mise en demeure de retirer sous quinzaine toute communication papier et internet qui faisait la promotion de l’efficacité de Prophyl 75 sur les deux souches, objet de l’AMM obtenue par X B. Celle-ci avait donc la possibilité dès cette date de réunir des preuves à l’encontre de Y compte tenu des faits qu’elle lui reprochait ce dont elle n’est pas en mesure de justifier.

Y verse aux débats la fiche produit du Prophyl 75 présenté comme 'désinfectant bactéricide, levuricide et vérucide’ sans référence à la cryptosporidiose ; ces fiches présentent une référence sur le côté pour les années 2012 à 2015 inclus ce qui constitue une preuve contraire aux allégations de X B.

X B ne versant aucune pièce probante pour la période antérieure au 2 décembre 2015 sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la demande pour la période postérieure au 2 décembre 2015

La loi n° 201561567 du 2 décembre 2015 a supprimé l’obligation d’obtenir une autorisation de mise sur le marché (AMM) nationale, pendant la période d’examen de leurs substances actives au niveau européen et dans l’attente d’une AMM au titre du règlement biocide pour certains produits biocides désinfectants et insecticides utilisés par les professionnels de l’agroalimentaire ou de l’élevage.

Désormais, durant cette période transitoire et jusqu’à l’entrée en vigueur complète des règles européennes, il n’est plus nécessaire de disposer d’une autorisation nationale de la mise sur le marché pour ces produits. Seules, les procédures d’autorisation prévues au niveau européen, sont maintenues ce qui signifie que les fournisseurs de produits sont responsables de la conformité du produit à la réglementation en vigueur.

La revendication « coccidiose » Prophyl 75 pour le produit a fait l’objet d’un avis défavorable de l’ANSES en date du 14.02.2014.

La revendication « cryptosporidiose » pour le produit 'Prophyl 75 a fait l’objet d’un avis défavorable de l’ANSES en date du 13.11.2015.

Y produit pour démontrer l’efficacité de son produit sur la revendications « coccidiose » une étude réalisée par l’institut de parasitologie de l’université de Leipzig en date du 26 février 2016 qui conclut que 'le traitement des oocytes de C. parvum (Cryptosporidium parvum) avec le Prophyl Crypto pour deux heures à 3% a conduit à une inactivation de 56.28% et ne peut donc pas être considéré comme efficace. En augmentant le temps d’incubation à 6 heures et 12 heures respectivement le développement du C. parvum a été inhibé de plus de 98% et peut être considéré comme efficace. L’incubation de 12h à 4%, cependant, réduit le développement de C. parvum seulement de 94%. Une répétition de l’expérimentation avec 4% serait souhaitable pour exclure la variation inter-essai.'

Y fournit une seconde étude du même institut en date du 21 juin 2016 qui conclut que 'Prophyl 75 a montré un potentiel d’inactivation généralement élevé sur c.parvum (Cryptosporidium parvum) avec une efficacité très suffisante (> 99.0%) à la concentration utilisée de 3% si elle est appliquée pendant une période d’incubation de 4 heures, ainsi que pour une durée de 6 heures, respectivement.'

Y n’est pas en mesure de démontrer l’efficacité du prophyl 75 contre la coccidie.

X B critique les résultats de l’étude de l’institut de parasitologie de l’université de Leipzig en alléguant que les essais réalisés le 21.06.201ne démontrent en rien une efficacité du PROPHYL 75 dans la lutte contre le cryptosporidium parvum. puisque les tests de LEIPZIG du 21.06.2016 suivis du rapport de l’Université de LEIPZIG du 01.07.2016 ont été réalisés in vivo ; cependant, dans la mesure où les professionnels sont soumis à la seule obligation de démontrer l’efficacité du produit commercialisé sans contrainte spécifique quant aux tests à subir, l’analyse fournie par Y doit être déclarée probante au vu de la législation actuelle et ce d’autant plus que X B ne produit aucune pièce probante contraire.

Il est versé aux débats l’exemplaire édité le 06.06.2016 n° 635 de juin-juillet 2016 de la revue PÂTRE presse professionnelle destinée aux éleveurs d’ovins, comportant en page 17 une publicité dudit produit « Prophyl 75 Y », le déclarant à 'large spectre d’activité y compris Cryptosporidiose à 3 % », mentionnnant l’ 'Agrément Direction des Services Vétérinaires dans le cadre des Maladies Réputées Contagieuses », faisant une expresse référence à la protection « Crypto » sur la photographie de l’agneau, en alléguant « Certifié efficace sur Cryptosporidium parvum ».

Cette publicité suit directement la publicité faite par X B pour son produit Kenocox en page 13 (4 pages avant) de la même revue, pour l’ « application sur crypto et coccidiose ».

Y n’a bénéficié pour son produit Prophyl 75 de résultats probants sur Cryptosporidium parvum qu’à l’issue de l’ étude réalisée par l’institut de parasitologie de l’université de Leipzig le 21.06.2016. Celle réalisée le 26 février 2016 ne peut être déclarée concluante. X B a d’ailleurs fait diligenter une nouvelle étude au mois de juin 2016. Cependant, s’agissant d’une publicité diffusée par la presse parue concommitamment à l’étude, X B si elle n’était pas en possession des résultats, rapporte la preuve qu’à cette date, son produit était efficace.

La publicité parue dans l’exemplaire édité le 06.06.2016 n° 635 de juin-juillet 2016 de la revue PÂTRE presse professionnelle ne constitue donc pas un acte de concurrence déloyale.

X B produit un procès-verbal d’huissier dressé le 13 juillet 2016, relatif à un extrait du site internet de Y établissant qu’elle intitule le produit Prophyl 75 qu’elle commercialise « Prophyl 75 Crypto » revendiquant une efficacité de son produit contre la Cryptosporidium et la « Cryptosporidiose'. Y figure le mode d’emploi du produit avec la mention 'dose d’emploi selon l’AMM’ 'Cryptosporidium parvum à 3 %

Aux termes d’un procès-verbal d’huissier dressé le 22 juillet 2016, il apparaît que ces mentions ont été supprimées.

X B verse des copies d’extraits de sites de distributeurs du produit PROPHYL 75 le présentant comme désinfectant de surface et lutte coccidiose et crystosporidiose » et se prévalant d’une AMM;

Ces constatations relevées librement hors constats d’huissier et pour certains d’entre eux diffusant de la publicité sur le produit PROPHYL 75 ne peuvent constituer des éléments de preuve compte tenu de l’absence de certitude quant à leur origine.

Aux termes d’un constat d’huissier en date du12 septembre 2016, il est relevé que les sites clients suivants diffusent des fiches produits mentionnant l’efficacité du Prophyl 75 contre la « coccidiose » alors que Y n’est pas en mesure de justifier d’une efficacité du produit dans la lutte contre ce parasite.

— Le distributeur du client Breeder Shop préconise une modalité d’emploi du Prophyl 75 en visant la lutte contre la cryptosporidiose et la coccidiose.

— Le client Technihorse le préconise contre la cryptosporidiose et la coccidiose.

— Le distributeur Agrodirect diffuse une fiche technique du Prophyl 75 le recommandant contre la cryptosporidiose avec réduction des oeufs à 93 % et la coccidiose avec réduction des oeufs à 98 % et mention d’une AMM

Le client Geneform mentionne l’efficacité du Prophyl 75 contre la cryptosporidiose et la coccidiose dans un cadre publicitaire.

— les distributeur Gds Réseau Hyprodis diffuse une fiche technique du produit Prophyl 75 en alléguant son efficacité contre la cryptosporidiose et la coccidiose et en mentionnant l’existence d’une AMM

— Les distributeurs Alliance,GDS 18, Med Vet, Pharmanimal visent dans leur information publicitaire sur le Prophyl 75 la cryptosporidiose et la coccidiose.

Dans la mesure où Y diffuse à ses clients les fiches produits et qu’elle en contrôle le contenu,

elle est responsable des mentions qui y figurent et ne peut se soustraire à sa responsabilité en se prévalant que les constats ont été réalisés sur le site de tiers et non sur le sien. De plus, ces distributeurs font de la publicité pour le produit Prophyl 75 au vu de ce que Y leur rapporte puisque les mêmes qualités sont reprises par plusieurs distributeurs et que l’efficacité du produit apparaît sur la fiche technique diffusée.

Il est versé aux débats un courrier en date du 7 septembre 2016 adressé par Y à ses distributeurs, Farago, la SARL Campanimo, la SAS Agrodirect, Geneform, Groupement de Défense Sanitaire 18, aux termes duquel, Y leur fait parvenir une nouvelle fiche concernant le produit Prophyl 75. A ce courrier, est jointe une note d’information relative à la présentation du produit du Prophyl 75, dans le cadre de la lutte contre les maladies contagieuses d’origine virale ou bactérienne conformément à l’agrément DSV n° 3328 délivré par le Ministère de l’ Agriculture.

Ce courrier est ainsi rédigé :

'Vous constaterez que, suite à l’entrée en vigueur de la loi n°2015-1567 du 2 décembre 2015 abrogeant le régime des Autorisations de Mise sur le Marché (AMM) transitoires en France, les AMM n’ont plus à être mentionnées.

Dès lors, nous ne faisons plus référence à l’ AMM initiale renouvelée en 2007 par le Ministère de I’ Agriculture ou bien à I’AMM transitoire délivrée en 2014 par le Ministère de l’Ecologie.

Nous avons le plaisir de vous communiquer, ci-joint, la nouvelle documentation technique de Prophyl 75 suite à ces évolutions.

Au verso de la nouvelle fiche client, figure la mention : « détenteur de l’AMM : LABORATOIRE MERIEL 12 rue Malcussy 42 100 Saint – Etienne’ ce qui est en contradiction avec les propres informations que Y donne aux distributeurs de Prophyl 75.

De plus, il est ainsi démontré que Qualian, en diffusant cette nouvelle documentation technique, est responsable des mentions figurant sur la notice accompagnant le produit Prophyl 75, qu’elle commercialise et qu’elle n’est pas fondée à se prévaloir d’une AMM relativement aux qualités de ce produit dans le domaine, objet de la contestation.

Il sera fait observer que la législation intermédiaire est moins impérative en ce qu’une AMM n’est plus obligatoire mais que celui qui se prévaut d’une AMM doit pouvoir en justifier et que toute revendication repose sur la bonne foi de celui qui l’invoque à charge pour lui de rapporter la preuve sur le plan scientifique de l’efficacité de son produit pour lutter contre les pathologies revendiquées.

Qualian invoque que 'la mention « détenteur de l’AMM : Laboratoire Meriel » figurant en petits caractères dans la cartouche du bas de page de la fiche technico-commerciale diffusée le 7 septembre 2016, n’entretient nullement l’équivoque ni ne constitue une mention trompeuse', ou que cette diffusion concerne un petit nombre de clients. N’ayant pas le droit de se prévaloir de cette autorisation de mise sur le marché pour les revendications litigieuses, peu importe la taille des caractères utilisés, l’interdiction est formelle et doit être respectée pour ne pas porter atteinte aux droits des sociétés qui ont obtenu cette autorisation.

De plus, Y ne peut préciser à ses distributeurs que la mention de l’AMM ne doit plus figurer sur les notices et continuer à la faire figurer sur celle-ci.

Y verse aux débats une attestation de Monsieur Z, responsable technique hygiène de la société Y qui certifie avoir alerté les distributeurs sur les revendications d’usage du produit Prophyl 75 et l’absence d’AMM pour l’usage cryptosporidiose par courrier en date du 7 septembre 2016 à 115 clients puis avoir procédé à l’envoi d’un courrier de rappel le 10 novembre 2016 à

certains clients qui n’avaient pas rectifié les informations sur leur sites Web.

Il est justifié de l’envoi d’une partie de ces courriers de mise à jour de la fiche technique du produit Prophyl 75.

X B verse aux débats des notices retrouvées selon les mels joints dans les salles d’attente de vétérinaires. L’origine de ces pièces constituées de photocopies n’est cependant pas établie et est contestée par Y. Ces notices ne seront pas retenues comme éléments de preuve.

Il est produit un procès-verbal de constat en date du 20.07.2017 et 4 août 2017 aux termes duquel l’huissier a constaté que figurent sur le site du distributeur Pharmanimal, la mention publicitaire suivante : 'grâce à sa formule unique, le Prophyl 75 est actif sur cryptosporidiose et coccidiose à 3 %'

est annexée la fiche technique produit 2016 sur laquelle ne figure que la mention cryptosporidiose à 3 % méthode DVG-Liepzig

— et sur la seconde page la mention : détenteur de l’ AMM : Laboratoire MERIEL.

Il est produit un procès-verbal en date des 28.08.2017 au 13.09.2017 aux termes duquel l’huissier a constaté , sur GOOGLE en mentionnant « PROPHYL 75 » en 6 ème ligne sur la présentation du PROPHYL 75 diffusée par la société Breeders Shop, figurent les mentions suivantes : 'Prophyl 75 pour bâtiment et matériel Désinfectant de surface et lutte coccidiose et cryptosporidiose élevage canin et félin'.

Il est produit un procès-verbal de constat en date des 22.08.2017 et 13.09.2017 aux termes duquel l’huissier a constaté , sur Google en tapant « PROPHYL 75 » en 3 ème ligne sur la présentation du PROPHYL 75 diffusée par la société FARAGO CREUSE, autre client/distributeur de Y, l’existence d’une fiche produit de Y mentionnant l’ AMM du Ministère de l’Agriculture n° 7500461, de l’efficacité du produit sur cryptosporidiose et coccidiose à 3 %'

La société FARAGO reprend ces informations à titre publicitaire dans la présentation du produit sur sa page accueil.

Ces procès verbaux établissent la poursuite des faits de concurrence déloyale jusqu’au mois de septembre 2017.

Y dénonce l’absence de fiabilité de la méthode suivie par les huissiers de justice et ce pour chaque constat. Il sera constaté qu’ à chaque constat, l’huissier de justice s’identifie ainsi que l’appareil utilisé pour effectuer le constat, procède ensuite au réglage de la résolution de l’écran, à la mise à l’heure de l’horloge interne de l’ordinateur, précise les informations complémentaires sur la configuration, purge la poubelle et le spool, purge et paramètre le navigateur, vérifie l’absence de connexion à un serveur proxy, détermine l’adresse IP, récupère l’adresse mac (media adress control) de l’ordinateur de travail et accède à la recherche. Pour chaque étape, l’huissier de justice précise les démarches effectuées. Ces étapes correspondent aux normes exigées en matière de constat d’huissier pour la communication informatique. Y verse aux débats un guide d’utilisation qui a été respecté.

De plus, les démarches de rappel des notices effectuées auprès de ses distributeurs par Y corroborent les faits constatés dans les procès-verbaux d’huissier de justice.

Ces différents pièces établissent que Y commis des actes de concurrence déloyale en diffusant directement ou par ses distributeurs l’information selon laquelle le produit PROPHYL 75 était efficace en matière de lutte contre le coccidiose sans pouvoir le démontrer scientifiquement et titulaire d’une AMM pour les deux revendications cryptosporidiose et coccidiose sans en être

bénéficiaire.

Ces faits ont été constatés du mois de juillet 2016 au mois de septembre 2016. Au cours de l’année 2017 et jusqu’au mois septembre 2017, des faits similaires ont été relevés par constat d’huissier de manière plus sporadique.

Y produit des fiches techniques pour les années 2012 à 2015 démontrant qu’elle ne préconisait pas le produit Prophyl 75 dans la lutte contre les coccidiose et cryptosporidiose mais ces éléments sont indifférents puisqu’il n’ a été retenu que des faits de concurrence déloyale pour la période postérieure à juin 2016.

Y allègue qu’elle n’est pas responsable de la publicité diffusée par ses distributeurs ;il été constaté que ces publicités reprennent les mentions figurant sur la fiche technique du produit ce qui signifie que ces fiches techniques sont largement lues et indispensables pour utiliser correctement le produit. Les distributeurs se fondent sur ces fiches produits pour commercialiser les produits et en faire la publicité.

Si Y justifie avoir adressé des courriers à ses distributeurs pour leur transmettre des fiches technique conformes à l’usage du produit et ce de manière renouvelée pour les récalcitrants, il n’en demeure pas moins qu’elle est à l’origine de la diffusion de ces fiches techniques, qu’il s’agit de produits pharmaceutiques destinés à des animaux ce qui rend la législation sévère. Non seulement, Y a bénéfécié d’un relâchement législatif lui permettant de revendiquer une nouvelle qualité pour son produit mais a accentué ce bénéfice en se prévalant d’une AMM qu’elle n’a jamais pu obtenir et d’une revendication mensongère de son produit en ce qu’il était efficace contre la coccidiose.

Il y a donc lieu de retenir que les faits de concurrence déloyale sont établis, que les difficultés qu’a rencontré Y pour faire cesser les faits de concurrence déloyale sont liés au fait qu’elle a diffusé à ses distributeurs des fiches techniques ne correspondant pas à l’usage de son produit.

Sur le préjudice

Y et X B sont en concurrence directe. Le chiffre d’affaires des deux sociétés a augmenté.

Comme le souligne X B, en l’absence des actes de concurrence déloyale, les ventes de son produit concurrent le Kenocox, auraient été sensiblement plus importantes.

Il sera tenu compte du fait que Kenocox est commercialisé depuis 2013 et a immédiatement bénéficié d’une autorisation de mise sur le marché pour la propriété de détruire les ookystes ('ufs) responsables de la coccidiose et de la cryptosporidiose des animaux outre ses fonctions de bactéricidie, virucidie et levuricidie.

Y commercialise depuis 1976 le produit Prophyl 75 le présentant comme désinfectant bactéricide, fongicide et virucide et était déjà bien implanté, sur ce marché lorsque le Kenocox a été commercialisé en 2013.

Il a été retenu des actes de concurrence déloyale du mois de juillet 2016 au mois de

septembre 2017.

X B justifie par une attestation de son expert-comptable que son taux de marge brute pratiquée sur les ventes du produit Kenocox, a été fixé à 26,8 % pour la période de janvier 2013 à décembre 2016.

En réparation de son préjudice, X B sollicite que lui soit alloué l’équivalent de son taux de marge sur le chiffre d’affaires réalisé par son concurrent Y sur les ventes de son produit Prophyl 75 pour la période du mois de juillet 2013 au mois de juin 2017.

Il y a lieu de constater que les faits de concurrence déloyale ont été retenus à l’encontre de Y pour la période du mois de juillet 2016 au mois de septembre 2017 soit sur une durée de quinze mois. Le préjudice de X B sera calculé sur la base des éléments comptables de juillet 2016 à juin 2017, date à laquelle X B arrête son préjudice chiffré.

Si depuis juillet 2016, Y peut revendiquer une efficacité de son produit contre la cryptosporidiose, il est évident qu’elle le vendait antérieurement en tant que produit biocide soit pour lutter contre les organismes nuisibles. Donc la totalité du chiffre d’affaires qu’elle réalise n’est pas en lien direct avec les nouvelles revendications dont elle se prévaut d’une part la cryptosporidiose autorisée et d’autre part la coccidiose et l’AMM non autorisées.

En conséquence, pour fixer le préjudice subi par X B, il sera retenu le chiffre d’affaires réalisé par Y de juillet 2016 à juin 2017 et la marge brute réalisée par X B soit 26,8 % ; le chiffre d’affaires du second semestre 2016 soit 233 260 euros sera multiplié par deux en l’absence de production du chiffre d’affaires du premier semestre 2017 pour obtenir un chiffre d’affaires annuel

233 260 euros X 2 = 466 520 euros :

466 520 euros X 26,80 % = 125 027,36 euros

Le préjudice de X B doit être calculé sur la base de cette somme de 125 027,36 euros en tenant compte de l’usage de biocide pour lequel le produit Prophyl 75 est principalement vendu, du fait que Y pouvait, durant cette période, se prévaloir d’une revendication relative à la cryptosporidiose mais pas à la coccidiose ni à une autorisation de mise sur le marché pour ces deux revendications, ce qui lui est reproché. Au vu de ces différents éléments, le préjudice de X B doit être fixé à la somme de 50'000 €.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la publication ; la décision ne pouvant être intégralement publiée, il sera ordonné la publication du dispositif de l’arrêt sans prononcer d’astreinte selon les modalités prévues par celui-ci, l’arrêt de l’exécution provisoire ayant suspendu cette mesure.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné à la société Y la suppression, tant par elle-même que par l’ensemble de ses distributeurs :

'de toute référence à une AMM au titre des souches de crytosporidiose et coccidiose

'et de toute référence à une efficacité de son produit Prophyl 75 sur la coccidiose et ce dans les huit jours de la signification du jugement, sous peine d’astreinte de 2 000€ par jour de retard et par infraction constatée. Il lui sera accordé un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt pour y procéder;

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a ordonné à Y de communiquer sous astreinte son chiffre d’affaires au titre des exercices 2013-2016, cette communication ayant eu lieu. Le jugement sera infirmé en ce qu’il s’est réservé la liquidation de l’astreinte.

Les réparations prononcées par le tribunal de commerce étant justifiées, Y sera déboutée de ses demandes de dommages-intérêts au titre de l’exécution de ces mesures.

Sur la demande reconventionnelle de la société Y

Sur la recevabilité de la demande de la société Y

L’article 70 du code de procédure civile, dispose que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Il existe une identité des parties entre la demande principale et la demande reconventionnelle ; les demandes sont formées sur le même fondement juridique et sont relatives aux mêmes produits. Les parties se reprochent mutuellement des faits similaires qui méritent d’être examinés au cours de la même procédure.

En conséquence, la demande de la société Y doit être déclarée recevable.

Sur le bien-fondé de la demande

Y reproche à X B une absence d’inscription du Kenocox sur le site SIMMBAD du ministère de l’environnement et une non conformité du dosage de son produit à l’autorisation de mise sur le marché.

L’absence d’inscription du Kenocox sur le site SIMMBAD n’est pas contestée par X B qui indique que la déclaration est purement informative et ne comporte aucune sanction et qu’elle a procédé à cette inscription dès que le site a été accessible.

X B réplique quant aux dosages et revendication pour la souche qu’elle peut justifier scientifiquement de ceux-ci.

En application de l’article R. 522-18 du code de l’environnement, une déclaration de

chaque produit biocide doit être adressée aux autorités sanitaires et cette déclaration précise notamment le type d’usage du produit. L’article R.522-19 du même code requiert que la modification de l’usage d’un produit doit faire l’objet d’une modification de la déclaration initiale de ce produit dans un délai d’un mois.

Tout en dénonçant une absence de démarche réglementaire de la part de X B, Y demande à la cour d’appel de reconnaître l’absence de déclaration au registre SIMMBAD du ministère de l’environnement mais n’en tire aucune conséquence juridique dans le cadre de la présente procédure et ne précise ni les faits de concurrence déloyale qui en découleraient ni le préjudice qu’elle en aurait subi.

Il n’est pas contesté que la situation à cet égard a été régularisée par X B.

Depuis l’évolution de la réglementation, il ne serait possible de revendiquer le bénéfice de l’AMM obtenue, que pour le produit et l’usage reconnus et selon les modalités d’utilisation prescrites. Cette disposition invoquée par Y résulte de préconisations du ministère de l’écologie. Il n’a pas été justifié d’une réglementation transitoire relative aux autorisations de mise sur le marché déjà délivrées.

Il est reproché à X B d’indiquer sur les étiquettes du produit Kenocox des dosages différents de ceux autorisés dans l’AMM pour la coccidiose et la cryptosporidiose :

— la fiche technique comporterait une dose d’emploi de 2% pour 2 heures, alors que l’AMM est autorisée pour une dose d’emploi à 4% .

— elle se prévaudrait d’une efficacité du produit pour l’ensemble du genre « la terminologie « spp »

signifiant toutes espèces – alors que l’AMM a uniquement été délivrée pour une seule espèce, la «Eimeria tenella ».

Y verse aux débats deux constats en date du 18 novembre 2016, et du 11 septembre 2017 dressés par un huissier de justice, qui s’est présenté dans un magasin pour acheter 1 litre de Kenocox ; les constatations de l’huissier relatent l’achat. La photographie du flacon de Kenocox ne permet pas de lire les inscriptions apposées. La notice technique accompagnant le produit fait mention de L’AMM sans faire figurer de dosage et en bas de page mentionne la posologie sans qu’elle se réfère à L’AMM.

Sur la fiche technique du produit Kenocox, jointe au constat d’huissier du 8 septembre 2017, il est mentionné le n° d’AMM et le n° d’inventaire et la mention + homologation…. et ensuite le mode d’emploi avec la mention : désinfecter par pulvérisation ou lance à mousse : 2 %;

Or, X B verse aux débats un rapport de tests réalisés par l’Institut National de la Recherche Agronomique (INRA) en date du 28 janvier 2010 qui conclut à une efficacité à 99,999 % du Kenocox dans la lutte contre le cryptosporidium parvum à une dose « de 2 % ».

Le rapport INRA précise que « en conclusion, dans les conditions de cette étude, la désinfection in vitro à 2 % KENOCOX’ est un désinfectant effectif et constitue un moyen de désactiver les oocystes de cryptosporidium parvum » ;

X B est fondée à se prévaloir du bénéfice d’une AMM et indique le numéro de celle-ci sur la notice du Kenocox ; elle a de la même manière que Y, depuis le mois de décembre 2015, la possibilité de démontrer l’efficacité de son produit en produisant un rapport de laboratoire. Les pièces versées par Y ne démontrent pas que X B mentionne l’existence d’une AMM en la reliant aux doses qu’elle même prescrit au vu des résultats qu’elle a obtenus du laboratoire sollicité. Elle bénéficie d’une AMM qu’elle est en droit de mentionner et de l’efficacité du Kenocox selon les dosages dont elle peut justifier dans la mesure où il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit de l’utilisateur.

La mention sur la notice technique 2010 du Kenocox retrouvé sur le site du distributeur San’ élevage que le produit 'permet d’attirer et de séquestrer les bactéries et les spores de parasites tels que les coccidies’ ne peut caractériser une revendication scientifique.

C A, Responsable Laboratoire et Affaires Réglementaires de Cirlam,

laboratoire chargé de constituer les dossiers d’enregistrement auprès des ministères du monde entier et dans l’ensemble de la communauté européenne, a, aux termes d’un certificat en date du 4 juillet 2017, confirmé que le professeur Daugschies du laboratoire de Leipzig, laboratoire de référence dans les tests d’ efficacité contre la coccidiose, a spécifié que l’ Eimeria tenella constituait la référence dans la revendication de l’activité contre les coccidies(cf annexe),

La dénomination « spp » est l’abréviation de « species» signifiant en français « espèces », tout agrément obtenu pour un organisme de référence autorise en conséquence à revendiquer une activité sur l’espèce (spp) auquel appartient l’organisme,

En conséquence l’activité reconnue d’un produit contre Eimeria tenella (souche de référence) implique l’activité reconnue contre Eimeria spp.'

Elle a joint le mel du Professeur Daugschies, librement traduit qui indique que : 'L’organisme de référence était auparavant Eimeria tenella, mais comme l’expérimentation animale pour les tests de désinfection sont interdits, la souche de référence devient la coccidie de cryptoporidium.'

Y met en doute l’objectivité de M^me A aux motifs qu’elle aurait des intérêts dans la société X B qui figure sur son profil professionnel. Cependant, M^me A ne fait que rapporter les propos du Professeur Daugschies, dont le mel est produit. Il s’agit d’une interprétation scientifique que Y ne combat pas en produisant un avis contraire. En conséquence, il sera retenu X B est fondée à invoquer une efficacité du Konocox contre la coccidie de cryptoporidium.

En l’espèce, X B peut se prévaloir d’une AMM et de résultats plus performants que ceux autorisés au vu d’une étude scientifique qu’elle produit. Si elle a mentionné les deux sur la notice, aucune de ces mentions n’est fausse et la posologie préconisée ne fait pas référence à l’autorisation délivrée. En conséquence, il ne peut être retenu l’existence de faits de concurrence déloyales commis par X B

Y ne rapporte pas la preuve que X B est l’auteur de pratiques commerciales trompeuses et sera déboutée de toutes ses demandes à ce titre.

Sur la demande de Y de dommages-intérêts pour procédure abusive

Il résulte de l’article 1382 du code civil qu’une partie ne peut engager sa responsabilité pour avoir exercé une action en justice ou s’être défendue que si l’exercice de son droit a dégénéré en abus. L’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’étant pas, en soi, constitutive d’une faute, l’abus ne peut se déduire du seul rejet des prétentions par le tribunal.

En l’espèce, Y échouant en ses demandes, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les frais irrépétibles

Il y a lieu de condamner Y à verser à X B la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Y sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société X B de sa demande de rejet des pièces 12.5, 12.6, 12.7, 12.9, 12.10, 12.11, 12.12,12.13 et 5.3, 5.3 bis, 5.3 ter et 5.3 quater,

Dit que la société X B a un intérêt à agir pour la période antérieure au 9 juillet 2013,

Confirme le jugement en ce qu’il a jugé que la société Y avait commis des actes de concurrence déloyale envers la société X B sauf à en limiter la période, et sur la communication de pièces sous astreinte sauf à préciser que celle-ci a été exécutée, en ce qu’il a déclaré recevable mais non fondée la demande reconventionnelle de la société Y, sur les frais irrépétibles et les dépens,

L’infirme sur la liquidation de l’astreinte,

Statuant à nouveau,

Dit que les actes de concurrence ont été commis du mois de juillet 2016 au mois de septembre 2017, en ce que la société Y a présenté le produit Prophyl 75 comme efficace contre la coccidiose sans pouvoir en justifier scientifiquement et en se prévalant d’une autorisation de mise sur le marché du produit Prophyl 75 contre la cryptosporidiose et la coccidiose, autorisation dont elle ne bénéficiait pas,

Confirme le jugement en ce qu’il a ordonné la suppression des actes et ordonné la publication de la décision sauf à actualiser celles-ci ainsi :

Ordonne en conséquence à la société Y la suppression, tant par elle-même que par l’ensemble de ses distributeurs :

'de toute référence à une AMM au titre des souches de crytosporidiose et coccidiose,

'et de toute référence à une efficacité de son produit Prophyl 75 sur la coccidiose et ce dans les 15 jours de la signification de l’arrêt, sous peine d’astreinte de 2 000€ par jour de retard et par infraction constatée,

Ordonne la publication aux frais de la société Y, du dispositif de l’arrêt, dans 4 revues PLM, PATRE, D E, et F G, dans la prochaine édition 2018 de chacune de ces revues, pour un coût maximal de 5.000 euros HT par insertion, et ce, dans le mois de la signification de l’arrêt,

Y ajoutant,

Condamne la société Y à payer à la société X B, la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi,

Déboute la société Y de ses demandes de dommages et intérêts à l’égard de la société X B en réparation des préjudices liés à l’exécution du jugement,

Dit n’y avoir lieu de se réserver la liquidation de l’astreinte,

Condamne la société Y à payer à la société X B la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Y aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

K L H I J