N° RG 19/02044 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MINY

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 27 février 2019

RG : 2019r00123

SAS AKECIA R&F

C/

SARL AU COMPTOIR DE LA CAISSE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 17 Décembre 2019

APPELANTE :

SAS AKECIA R&F

[…]

représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e CHAUPLANNAZ Luc, avocat au barreau de LYON, substitué lors de l’audience par M^e MALATRAY Laudine, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SARL AU COMPTOIR DE LA CAISSE

prise en la personne de son gérant en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Laurent REBOTIER de la SELAS AGIS, avocat au barreau de LYON, toque : 538

Ayant pour avocat plaidant M^e BOUALI Dalele, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 30 Octobre 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Novembre 2019

Date de mise à disposition : 17 Décembre 2019

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— X Y, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Clémentine HERBIN, greffier placé

A l’audience, X Y a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par X Y, président, et par Clémentine HERBIN, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société Akecia R&F (immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis 1995) exploite une activité de commerce de détail d’ordinateurs et de logiciels. Elle s’est spécialisée depuis une dizaine d’année dans le secteur de la restauration et notamment des caisses enregistreuses, caisses tactiles, TPE et vidéo-surveillance.

Elle est distributeur agréé des produits Orchestra Software commercialisés par la société Software puis par la société Felix Informatique, laquelle est spécialisée dans l’édition de logiciels à destination des professionnels de la restauration et de l’hôtellerie.

La société Au comptoir de la caisse « ACDC », créée en 2010, est spécialisée dans la fourniture d’équipements de matériels aux commerçants, principalement restaurateurs et notamment des caisses enregistreuses et interfaces tactiles de commande.

A compter de 2018, la législation a évolué et imposé aux professionnels d’être équipés de systèmes de caisses plus sécurisés et certifiés, conduisant la société Felix Informatique à faire évoluer son logiciel Orchestra V9 vers une version V10 certifiée.

Depuis juillet 2018, la société Akecia s’est implantée sur la commune de Limonest en face de la société ACDC.

Le 3 octobre 2018, la société Felix Informatique, se plaignant d’actes de contrefaçon, a obtenu du président du tribunal de grande instance une autorisation de procéder aux opérations de saisie de contrefaçon au siège de la société ACDC et au domicile de M. Z A, saisie pratiquée le 26 octobre 2018.

Se plaignant d’actes de concurrence déloyale, de détournement de clientèle, et d’une campagne de dénigrement auprès de ses clients de la part de la société Akecia, la société ACDC a obtenu du président du tribunal de commerce de Lyon une ordonnance sur requête en date du 20 décembre 2018 l’autorisant à intervenir au sein de la société Akecia.

Cette ordonnance a été signifiée et exécutée le 10 janvier 2019,

La société Akecia a sollicité la rétractation de cette ordonnance.

Par ordonnance en date du 27 février 2019, le président du tribunal de commerce de Lyon a rejeté la demande de rétractation et a condamné la société Akecia aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Akecia, dont la dénomination sociale est devenue Bos Monétique suivant publication au BODACC du 4 juillet 2019, a interjeté appel de cette ordonnance.

Elle demande, aux termes de ses dernières conclusions, à la cour de :

' Réformer l’ordonnance du 27 février 2019 et rétracter l’ordonnance du 20 décembre 2018, en l’absence de justificatif dans la requête de la nécessité de déroger au principe du contradictoire,

' Débouter la société ACDC de toutes ses demandes,

' Annuler les opérations de constat et le constat établi par M^e Alexandra Perrier,

' Ordonner la restitution du premier original et du second ainsi que des copies du constat et de toutes les pièces annexées ou prélevées à l’occasion des investigations menées,

' Faire interdiction à la société ACDC de faire état ou usage du constat et de toutes les pièces annexées ou prélevées en exécution de l’ordonnance rétractée et ce sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter de la liquidation, en se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte,

' Condamner la société ACDC aux dépens avec distraction au profit de son conseil ainsi qu’au paiement d’une somme de 10 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— Les principes démocratiques et les droits fondamentaux garantissent le respect de la vie privée et protègent les correspondances, les atteintes à celles-ci étant limitées et encadrées,

— Il appartient au juge de la rétractation de l’ordonnance de vérifier l’existence d’un motif légitime de nature à justifier l’atteinte au contradictoire au moment de la saisine du juge de la requête,

— Celui-ci doit être justifié par des circonstances propres au cas d’espèce et non par une motivation type et générale, ce qui n’est pas le cas dans la présente instance puisque la requête de l’intimée ne

vise qu’un risque de dépérissement de preuve,

— Il n’existe pas de motif légitime fondant cette ordonnance, le principe entre deux sociétés concurrentes étant la liberté de démarchage, liberté réciproque d’ailleurs,

— Le fichier client de leur fournisseur commun de logiciels appartient à celui-ci et n’est pas attaché aux distributeurs,

— La concurrence déloyale alléguée est en fait imputable à la société ACDC ainsi que le démontre ce qui s’est passé avec le restaurant Le Théodore ou à l’égard de la société Le Boscolo,

— Elle est victime d’actes de concurrence déloyale de la société ACDC et de M. B C, son ancien directeur technique qui a été débauché par la société ACDC à compter de juin 2018 puis a créé son entreprise concurrente qui entretient un partenariat commercial avec la société ACDC,

— Les pièces produites par l’intimée démontrent qu’elle a accès depuis plusieurs mois à sa boîte mail.

En réponse, la société ACDC conclut à la confirmation de l’ordonnance, au débouté des demandes de l’appelante et y ajoutant à sa condamnation aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 11 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose que :

— La requête comme l’ordonnance sont fondées en fait et en droit, notamment sur la dérogation au contradictoire, la requête précisant que si la société Bos Monétique avait connaissance de la mesure avant son exécution, elle pourrait faire disparaître les actes de concurrence déloyale se trouvant en ses locaux,

— La requête était circonstanciée,

— La requête prévoyait bien le rétablissement du contradictoire avant l’obtention du constat puisqu’elle a demandé la mise sous séquestre des éléments recueillis,

— Le constat est édifiant et une action a été engagée sur la captation de salariés et de clients,

— Le motif légitime résulte des actes de concurrence déloyale de l’appelante tant en termes de détournement de clientèle, de dénigrement, de désorganisation de l’entreprise, et de parasitisme,

— La société Bos Monétique a été mise en possession de son fichier client ainsi qu’en atteste un salarié de la société Bos Monétique, et s’est livrée grâce à celui-ci à un véritable démarchage ciblé et personnalisé de chacun de ses clients, et leur a fait croire qu’elle n’était plus habilitée à distribuer les produits Orchestra,

— Elle a détourné certains clients,

— La demande de rétractation est en fait le seul moyen pour la société Bos Monétique d’échapper à une condamnation pour ses agissements déloyaux,

— Elle possède son propre fichier client qui n’est pas celui de son distributeur.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appelante, au soutien de sa demande de rétractation et d’infirmation soutient que la dérogation au principe du contradictoire n’est pas établie pas plus que le motif légitime.

Sur la dérogation au principe du contradictoire

Les mesures d’instruction nécessaires à la manifestation de la vérité visées à l’article 145 du code de procédure civile doivent, en principe, suivre une procédure contradictoire, en référé.

Ce n’est que par exception, lorsque les circonstances exigent que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement, qu’elle peut l’être sur requête en application de l’article 493 du code de procédure civile.

Il en résulte que la requête et l’ordonnance doivent exposer les circonstances propres au cas d’espèce susceptibles de justifier qu’il soit procédé non contradictoirement.

En l’espèce, la requête présentée le 14 décembre 2018 au président du tribunal de commerce de Lyon répond à ces exigences en comprenant un paragraphe entier sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire, expliquant que la mesure sollicitée, par son effet de surprise, est indispensable pour éviter la disparition de preuves dans la mesure où la société Akecia a déjà détourné certains de ses clients et que la société Akecia ne doit pas être en mesure de faire disparaître les preuves de l’étendue des clients démarchés et détournés ou réorganiser ses conditions d’exploitation.

Il en est de même de l’ordonnace du 20 décembre 2018 laquelle se référant à la requête et aux circonstances propres à l’espèce, détaillées dans cette requête, indique que la requérante justifie de la nécessité de conserver un effet de surprise afin d’éviter tout dépérissement de preuve, constituée de façon immatérielle et donc facilement destructible et dans ces conditions, de la nécessité de déroger au principe du contradictoire.

Ce moyen sera donc écarté.

Sur le motif légitime

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les meures d’instruction légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

En application de ce texte, il appartient au requérant d’apporter des éléments suffisamment plausibles et en lien avec un litige éventuel sur le fond pour justifier la mesure sollicitée qui doit elle-même être pertinente et indispensable à la protection de ses intérêts.

Il ressort des pièces versées aux débats que :

— la société ACDC a connu avec ses clients des difficultés suite aux défaillances du logiciel Orchestra V10,

— la société Akecia a demandé à au moins un de ses salariés , M. B C, ancien salarié d’ACDC de démarcher en priorité les clients de la société ACDC et qu’il lui a été remis pour ce faire, le fichier client de la société ACDC ainsi qu’une attestation de la société Felix Informatique selon laquelle la société ACDC n’avait plus le droit de commercialiser le logiciel Orchestra,

— des anciens clients l’ont alerté sur ces démarches notamment le restaurant Le Téléphérique,

— la direction d’Akecia a envoyé un mail au représentant d’un autre éditeur de logiciel concurrent en présentant la société ACDC comme un « escroc »,

— le restaurant Le Théodore s’est vu changer son logiciel de caisse sans son accord par des salariés de

la société Akecia,

Le premier juge a considéré à bon droit que ces éléments constituaient un faisceau suffisant pour justifier une mesure d’instruction dans la perspective d’établir par la requérante les faits de dénigrement et de détournement de clientèle invoqués par elle et que la mesure de constat et de saisie des documents au siège social de la société Akecia était indispensable à la sauvegarde des intérêts de la société ACDC.

L’ordonnance querellée sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête.

Les dispositions de l’ordonnance de référé sur les dépens et frais irrépétibles de première instance seront confirmées.

L’appelante supportera les dépens d’appel et devra régler en outre la somme de 2 000 euros à l’intimée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Condamne la société Bos Monétique à payer à la société Au Comptoir de la Caisse la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamne aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code précité.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT