COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 28 JANVIER 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 23/01108 – N° Portalis DBVK-V-B7H-PXPO

Décisions déférées à la Cour : Jugement du 23 janvier 2023 du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BÉZIERS, section 4, du 23 Janvier 2023, RG F 21/00312

APPELANT :

Monsieur [M] [D]

né le 09 Janvier 1976 à [Localité 13] (21)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté sur l’audience par M^e Natacha YEHEZKIELY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

SARL [10]

Agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Christian CAUSSE de la SELARL ELEOM BEZIERS-SETE – SELARL D’avocats M3C, substitué sur l’audience par M^e Camille DUMAS, avocats au barreau de BEZIERS

Ordonnance de clotûre du 06 octobre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 NOVEMBRE 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 21 janvier 2026 à celle du 28 janvier 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Cadre- Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 13 mars 2017, MM. [M] [D] et [B] [Y] ont constitué une société dénommée [10] sise à [Localité 8], exploitant une activité de maîtrise d''uvre des opérations de promotions immobilières, M. [D] étant associé minoritaire (10 000 parts à 1 euro chacune contre 40 000 parts au profit de M. [Y]).

Après cession de parts du 31 mars 2017, M. [D] est resté détenteur des 10 000 parts tandis que la société [Y] [19] est devenue propriétaire des 40 000 autres parts.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 31 mars 2017 à effet au 1er avril suivant, M. [M] [D] a été engagé à temps complet (39 heures, soit 17,33 heures majorées à 25 %) avec reprise d’ancienneté à compter du 23 avril 2012, par la SARL [10], en qualité de directeur d’agence, statut cadre, soit le 23 avril 2012, moyennant une rémunération mensuelle de 4 669,07 euros brut.

La reprise d’ancienneté était convenue par les parties qui avaient travaillé ensemble dans le cadre d’une autre structure.

Par lettre du 22 octobre 2020, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé le 30 octobre 2020.

Par lettre du 6 novembre 2020, l’employeur a notifié au salarié son licenciement pour insuffisance professionnelle et l’a dispensé d’exécuter le préavis de trois mois.

Par requête enregistrée le 12 octobre 2021, soutenant que l’employeur avait conclu des conventions avec la holding détenant 80 % des parts de la société, ce qui permettait de transférer quasiment l’intégralité des bénéfices de la société à la holding et avait conduit à un résultat quasiment nul au 31 décembre 2018, qu’il avait accompli de nombreuses heures supplémentaires entre fin 2019 et 2020, non payées, qu’une rupture conventionnelle avait été évoquée avec l’employeur avant que celui-ci ne fasse volte-face et ne le convoque à un entretien préalable au licenciement et ne le licencie sans motif, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers aux fins d’obtenir qu’il dise son licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’il lui alloue un rappel de salaire, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi que les indemnités de rupture.

Par jugement du 23 janvier 2023, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M. [M] [D] de l’intégralité de ses demandes,

— dit que l’équité ne commande pas de faire droit aux dispositions de part et d’autre de l’article 700 du code de procédure civile de part et d’autre,

— dit que les dépens s’il en est exposé seront supportés par le demandeur.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 23 février 2023, le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 23 septembre 2025, M. [M] [D] demande à la cour de :

— juger son appel recevable et bien fondé ;

— réformer le jugement en son intégralité en ce qu’il l’a débouté de ses demandes;

— juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la SARL [10] à lui verser les montants suivants, étant précisé que les sommes indemnitaires seront fixées nettes de CSG CRDS :

* 26 445,75 euros de rappels de salaires sur heures supplémentaires,

* 2 644,57 euros de congés payés y afférents,

* 36 755 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

* 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du licenciement abusif,

* 1 482,17 euros d’indemnité compensatrice de congés payés restant dus,

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter la SARL [10] de toutes demandes reconventionnelles comme injustes et mal fondées.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 3 octobre 2025, la SARL [10] demande à la cour de confirmer le jugement intervenu en toutes ses dispositions, de débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes en cause d’appel, de le condamner à payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 octobre 2025.

MOTIFS

Il convient pour une meilleure compréhension du litige, d’examiner en premier lieu la cause du licenciement, puis en second lieu les demandes au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires et au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur le licenciement.

La lettre de licenciement du 6 novembre 2020, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

« (')

Au fil des mois la qualité de votre travail s’est dégradée malgré diverses remarques verbales alors même que vous aviez tous les équipements nécessaires à la réalisation de vos fonctions à savoir, collaborateurs, ordinateurs, téléphone, voiture de fonction.

De surcroît vous perceviez une rémunération importante correspondant à vos fonctions de cadre de 4538 € brut hors heures supplémentaires.

Nous avons donc été contraints de vous convoquer par courrier du 22.10.2020.

Vous vous êtes présenté assisté à cet entretien et malgré vos explications nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle.

Les griefs non exhaustifs de votre insuffisance professionnelle sont entre autres les suivants.

Manquements quant à vos obligations de bonne gestion de l’agence, la coordination avec les intervenants extérieurs et la responsabilité des programmes immobiliers.

Sur le programme de la SCCV [12]

Nous avons en charge la maitrise d''uvre d’une promotion immobilière pour le compte de la SCCV [12] qui devait commercialiser deux résidences se nommant [Adresse 9] (35 logements) et [Adresse 21] (31 logements) à [Localité 7].

Or la gestion de ces chantiers a été catastrophique.

Nous devions livrer ce programme au maître de l’ouvrage qui devait le faire commercialiser par le [16] et le vendre en VEFA dans les délais contractuels suivants notifiés dans les actes de vente : « livraison des logements au 4éme trimestre 2019. »

Or vous avez été dans l’incapacité de respecter lesdits délais et de les faire respecter.

Ainsi la SCCV [12] a été destinataire d’une lettre de plainte du [16] notamment le 3 mars 2020, le 01 septembre 2020 et le 04 novembre 2020.

Il y est stigmatisé qu’en quinze ans de collaboration jamais la gestion de chantiers n’a été aussi chaotique.

Concernant la résidence [Adresse 9] la livraison du programme devait intervenir comme il a été dit au quatrième trimestre 2019.

Vous avez retardé sans raison apparente et sans le porter à notre connaissance cette livraison au 17 février 2020.

Or là encore cette livraison a été faite dans des conditions inadmissibles provoquant un mécontentement général de l’ensemble des acquéreurs. Ainsi, il a été constaté dans les logements vendus pas moins de 603 réserves dont 18 ne sont toujours pas levées à ce jour, sans compter les nombreuses réserves toujours non levées dans les parties communes.

Le [16] nous a adressé et continue de nos adresser certaines correspondances de clients insatisfaits.

De fait, certains clients ont bloqué les 5 % de retenue de garantie au préjudice du maître de l’ouvrage et d’autres clients demandent des indemnités ou pénalités pour rattraper les loyers des mois perdus.

Concernant la seconde résidence [Adresse 21], à [Localité 7], là encore la livraison n’est pas intervenue dans les délais impartis : 26 juin 2020, au lieu du quatrième trimestre 2020 !

Là encore cette réserve est intervenue avec 484 dont 18 toujours non levées à ce jour, sans compter les réserves des parties communes.

Le [16] a été contraint également de mettre en demeure notre cliente de terminer dans les meilleurs délais sous peine là encore de pénalités financières importantes.

Une somme d’environ 324 000 € pourra très certainement être retenue à la SCCV [12] qui par là même nous les réclamera au titre de la carence de notre mission.

Le maître de l’ouvrage a reçu de multiples lettres de mécontentement des propriétaires ce qui vous en conviendrait n’est pas acceptable vis-à-vis de tous les intervenants à l’acte de construire.

Ces divers retards ne sont que la conséquence entre autres de votre incapacité à gérer les entreprises intervenant sur site.

Nous avons de surcroit été très surpris que vous ayez pris l’initiative de faire parvenir par l’intermédiaire de votre secrétaire, le vendredi 07 février 2020 vers 16 h. un mail général en mettant en copie toutes les entreprises pour signaler que vous étiez passé sur le programme [Adresse 9], que vous aviez trouvé que sur ce chantier il restait « énormément de travaux à faire » avec « une longue liste de travaux » à exécuter et que partiez en congés une semaine en espérant trouver le chantier dans un état parfait le lundi suivant à votre retour car il y avait sa livraison !

C’est vraiment faire preuve de peu de conscience professionnelle mais cela explique la qualité de votre travail étant précisé que lesdits congés n’avaient pas été validés.

Sur le programme de la SCCV [18]

Dans le cadre de la commercialisation du programme « [18] » en défiscalisation « LOI PINEL » l’ensemble des logements vendus en VEFA devaient être livrés au 31 décembre 2019 au plus tard, pour respecter l’année fiscale et pour que les acquéreurs puissent bénéficier de l’avantage fiscal en découlant.

Or, la livraison a eu lieu le 22 juin 2020 avec 228 réserves dont 14 sont toujours en cours, sans parler des réserves sur les parties communes.

Là encore c’est inadmissible.

Le [16], qui commercialise ce programme nous a déjà indiqué qu’il allait devoir faire appliquer des pénalités, les clients ayant dû payer des intérêts bancaires sans bénéficier des loyers, et qu’un problème majeur allait apparaître avec la difficulté de l’année de défiscalisation perdue.

Tout ceci n’est lié qu’à la carence de vos actions.

Au cours de cette mission de maitrise d''uvre vous avez réalisé de nombreuses erreurs impardonnables constitutives là encore d’une insuffisance professionnelle tant dans le manque de préparation de travaux à effectuer, – par exemple des garde-corps non traités au rez de chaussée donnant sur rue -, que dans la gestion des documents obligatoires à fournir au moment du DGD.

Concernant l’entreprise [20] par exemple, titulaire du lot revêtement de sol nous nous sommes aperçu que l’ordre de service a été signé le 29/08/2019 et que vous avez été dans l’incapacité d’y annexer une attestation décennale conforme puisque celle du dossier prend fin le 09/07/2019 et d’y annexer une attestation URSSAF conforme puisqu’elle date du 05/09/2018 et une attestation de la caisse des congés payés qui date elle du 26/05/2018.

Nous serions en infraction en cas de contrôle et nous n’avons pas d’assurance décennale.

Ceci là encore n’est pas acceptable.

Enfin votre gestion financière de ce chantier est là aussi catastrophique puisque vous avez délivré au maître de l’ouvrage sur ce lot un bon à payer n°4 le 07/09/2020 de la somme de 3639,75 € sans tenir compte d’un avenant de travaux qui datait du 23/04/2020 de la somme de 1800 €.

Il n’est évidemment pas acceptable que de pareils errements puissent intervenir dans la gestion des dossiers.

Sur le programme de SCCV [5]

Là encore vous avez commis des erreurs impardonnables sur ce chantier qui se situait à [Localité 29] pour la réalisation de 19 logements.

La livraison s’est faite avec 115 réserves sur les simples parties privatives !

Là encore il faudrait y ajouter les réserves sur les parties communes.

Le [16] là encore nous a fait connaître le mécontentement légitime de ses clients.

Nous nous sommes aperçus par exemple que sur le marché carrelage de la société

[6] le marché de travaux n’était pas dans le dossier pas plus que l’ordre de service.

Mais surtout sur ce marché pour la somme de 70277,82 € vous avez établi pour le compte du maître de l’ouvrage un DGD le 08/10/2020 avec un solde à payer de 2586,54 € en omettant là encore de payer deux factures de travaux supplémentaires de 928,32 € et 446,88 €.

Vous avez également décompté sans explication une pénalité de retard sans en justifier auprès de l’entreprise.

Vous avez décompté une somme au titre du compte inter entreprise là encore sans justification.

Là encore ces erreurs sommaires sont constitutives d’une insuffisance professionnelle.

Sur le programme [27]

Le maître de l’ouvrage de la société SCCV [27] avec pour associés [24] et [23], nous a confié la maitrise d''uvre d’un chantier sis à [Localité 29] consistant en la réalisation de 40 logements.

Là encore la réception est intervenue avec retard, comme pour les autres chantiers, en décalant l’année fiscale, puisque la livraison était prévue pour le dernier trimestre 2019 et a eu lieu le 21 février 2020, avec 389 réserves, dont 54 non levées à ce jour, pour les parties privatives et 53 réserves sur les parties communes dont 9 pas encore levées. 9 mois après alors qu’elles auraient dû l’être un mois après la livraison !

Là encore c’est inadmissible.

L’image des deux groupes est ainsi affectée.

Là encore c’est faire preuve d’une insuffisance professionnelle évidente et ce d’autant que vous laissez passer les semaines sans reprise en main, sans actions et sans décisions.

Sur le chantier [Adresse 17] de la SCCV [22]

Là encore nous avons découvert de graves irrégularités dans la tenue administrative du dossier que nous ne pouvons pas accepter et qui sont constitutives d’une insuffisance professionnelle évidente.

Sur ce chantier le lot numéro neuf revêtement de sol avait été attribué à la société [20] avec une réalisation du chantier à compter du 1er janvier 2019 pour une réception des travaux au 1er mars 2020.

Or nous venons de nous apercevoir que n’avons pas d’attestation décennale correspondant à la période du chantier puisque la seule que vous avez réclamée prend fin le 9 juillet 2019 soit à une date antérieure à la réception du chantier.

Mieux encore nous avons dans le dossier une attestation de régularité fiscale qui date du 5 septembre 2018 et non de la période pendant laquelle le chantier s’est déroulé.

D’autre part, la conformité de l’immeuble a été refusée par la Mairie pour non-respect du Permis de Construire. En effet, vous avez laissé modifier ou occulter plusieurs ouvertures en rez de chaussée du bâtiment.

Enfin la livraison a été faite outre le retard, avec 685 réserves, dont 14 toujours pas levées, au grand désarroi de la Société [26], bailleur social.

Ces différents et nombreux retards dans la livraison des chantiers créent des erreurs de traitement des situations des entreprises sur les programmes et les livraisons avec de nombreuses réserves qui plus est, levées avec retard, provoquent un mécontentement des entreprises ce qui est préjudiciable pour les relations entreprises ' Maître d’ouvrage et pour notre notoriété.

Tout ceci est le résultat de votre insuffisance professionnelle dans votre travail.

Les répercussions de cette carence sont immédiatement visibles sur la préparation défectueuse des chantiers, leur gestion chaotique et sur votre incapacité à les terminer de bonne manière.

Pire encore ces agissements nous décrédibilisent vis-à-vis des opérateurs chargés de la vente de programmes, des acquéreurs et nous décrédibilise auprès des bailleurs sociaux.

Nous ne pouvons pas continuer ainsi puisque visiblement vous ne portez aucun intérêt à votre travail.

Enfin et en dernier lieu vous n’exécutez pas loyalement votre contrat de travail puisque nous venons de découvrir que vous aviez passé le plus clair de votre temps ces dernières semaines à travailler pour vous-même bien que payé par la Société.

Monsieur [A] de la SARL [11] avait saisi notre société de maîtrise d''uvre pour constituer un marché d’appel d’offre pour une promotion se nommant [11] devant se réaliser à [Localité 25].

Nous nous sommes rendu compte que cet appel d’offre à bien été constitué.

Nous avons indiqué à la SARL [11] que nous souhaitions concrétiser en conséquence le marché, et que nous allions lui adresser une facture pour le travail réalisé à hauteur de 39.000€.

La Sarl [11] nous a indiqué que vous aviez convenu avec elle que vous alliez monter votre propre Société, prendre assurance, et que ce serait vous qui géreriez cette opération et que vous aviez la volonté de la transférer sur la société que vous envisagiez de créer, mettant dans l’embarras le gérant qui n’a pas souhaité signer le contrat avec notre Société [10].

De surcroit, nous avons appris par une Entreprise répondant à l’Appel d’Offre, que vous avez divulgué des coûts de travaux que cette Entreprise avait fait dans d’autres circonstances, sur un autre chantier négocié par M. [Y], de façon à lui faire baisser le montant de son marché. Cette Entreprise s’est plainte auprès du Maître d’Ouvrage [23], que les prix donnés sur un chantier aient été divulgués.

Là encore tout ceci n’est pas acceptable.

Dans ces conditions nous avons pris la décision de vous licencier du chef de votre insuffisance professionnelle.

(') ».

En premier lieu, le salarié fait valoir qu’il s’agit d’un licenciement disciplinaire et non d’un licenciement pour insuffisance professionnelle ; ce que conteste l’employeur.

Il convient de relever que la lettre de licenciement reproduite ci-dessus, reproche au salarié deux types de motifs : d’une part, une insuffisance professionnelle et d’autre part, deux manquements contractuels fautifs consistant à avoir travaillé pour son propre compte et à avoir divulgué des prix donnés sur un autre chantier pour faire baisser le coût de travaux par l’entreprise concernée.

Les faits reprochés au titre de l’insuffisance professionnelle sont distincts de ceux reprochés au titre des manquements fautifs ; ce qui permettait à l’employeur de d’énoncer les deux types de faits dans la lettre de licenciement.

Il y a lieu en pareil cas d’appliquer, selon le type de motif, les règles de procédure prévues pour chaque cause de licenciement, notamment en matière d’insuffisance professionnelle.

En deuxième lieu, le salarié expose que la véritable cause de son licenciement réside dans le fait qu’une rupture conventionnelle était envisagée de part et d’autre et que l’employeur a estimé qu’il n’avait pas finalisé toutes ses missions avant de quitter l’entreprise, ce qui l’avait décidé à mettre fin au processus de rupture conventionnelle et à le convoquer à un entretien préalable à son licenciement. Il en déduit que le licenciement est de ce fait sans cause réelle et sérieuse.

Est versée aux débats l’attestation régulière de Mme [K] [P] qui relate les échanges tenus lors de l’entretien préalable au cours duquel elle assistait le salarié. Il en ressort que l’employeur a reproché des insuffisances dans les missions exécutées par ce dernier et qu’il a également confirmé sur interrogation précise du conseiller (« Les négociations ont commencé le 8 septembre, puis pourtant vous décidez de le licencier. Quels faits vous ont amené à ça ' ») qu’effectivement une rupture conventionnelle était en cours mais que contrairement à ce qu’il aurait dû faire, le salarié n’avait pas fini tous les dossiers en cours, notamment faire les décomptes, les lui soumettre pour vérification avec la comptabilité et envoyer les documents une fois la validation faite, qu’il a tout préparé et tout envoyé le même jour sans les lui avoir transmis au préalable, qu’ « il a tout fait à l’arrache (') il a pas fait son travail, mêmes les formules sont fausses ».

Ce grief n’est pas repris en tant que tel dans la lettre de licenciement mais participe de l’insuffisance professionnelle explicitée dans cette dernière puisqu’il est notamment reproché au salarié des retards récurrents dans la livraison des ouvrages.

Dès lors, le fait que l’employeur ait mis fin aux négociations en vue d’une rupture conventionnelle au motif que le salarié n’aurait pas finalisé les opérations en cours ne suffit pas à lui seul à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse et il y a lieu de vérifier si l’insuffisance professionnelle et/ou les deux comportements fautifs sont caractérisés et justifient la rupture.

S’agissant de l’insuffisance professionnelle du salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, en vertu du contrat de travail, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.

La charge de la preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’analyse des pièces produites de part et d’autre établit que certes des retards de livraison de chantiers sont établis et que de nombreuses réserves ont été faites dans le cadre de ces chantiers ce qui a entraîné la réception de lettres émanant de clients, traduisant le mécontentement de ces derniers.

Mais le salarié verse aux débats des documents qui permettent d’écarter l’insuffisance professionnelle reprochée par l’employeur.

En effet, d’une part, il établit que la maîtrise d''uvre concernant le programme SCCV [12] avait été sous-traitée à compter de novembre 2018, que les programmes SCCV [5], [27] et [Adresse 15] étaient suivis sur le plan de la maîtrise d''uvre par M. [H], collaborateur de l’entreprise, et non par lui-même directement, que les retards de livraison pointés par l’employeur étaient en partie expliqués par les intempéries ou/et par la période de confinement dû à l’épidémie de covid-19, que le nombre de réserves non-levées au jour de la livraison des ouvrages était soit inférieur à ce qui était annoncé dans la lettre (233 réserves et non 685 réserves s’agissant du chantier [Adresse 14] SCCV [28], ce chiffre correspondant aux réserves déclarées au moment de la pré-livraison), soit au regard du nombre de logements concernés par les programmes de construction immobilières, bien en deçà de la moyenne national au vu d’une étude de « UFC Que Choisir » fixée à 22 réserves dans 80 % des cas (par exemple 4,47 réserves par logement s’agissant du programme SCCV [18] comptant 51 logements), que notamment l’assistante administrative a été placée en arrêt de travail pour maladie dès le mois de juin 2019 sans remplacement, que M. [H] a quitté l’entreprise en octobre 2020 et qu’une assistante technique n’a été embauchée qu’en mai 2020 alors que la précédente, Mme [T], avait démissionné dès septembre 2019.

Surtout, il n’est pas établi que l’employeur aurait fait des observations au salarié avant l’enclenchement de la procédure de licenciement, sur la qualité de son travail, en sorte qu’il ne saurait être reproché à ce dernier des insuffisances professionnelles qu’il n’aurait pas été à même de corriger.

S’agissant des fautes disciplinaires du salarié.

En revanche, l’employeur établit par la production d’échanges de courriels d’octobre 2020 que le salarié avait travaillé pendant plusieurs mois auparavant sur un programme Coriolan évalué, s’agissant de la maîtrise d''uvre, à la somme de 2 200 000 euros, et qu’il avait convenu avec le client, au vu du courriel de ce dernier, de transférer ce chantier « sur sa nouvelle entité », c’est-à-dire qu’il a, sur son temps de de travail, élaboré un projet de construction dont il savait parfaitement qu’il ne profiterait pas à la société mais qu’il serait suivi par sa future société.

Le salarié n’objecte aucun argument sur ce point et ne produit aucune pièce objective susceptible de contredire les échanges de courriels.

Ce seul fait est constitutif d’une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement du salarié, sans qu’il soit besoin d’analyser le deuxième grief fautif.

Dès lors, le jugement sera confirmé par substitution de motifs en ce qu’il a dit le licenciement justifié et en ce qu’il a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes.

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un

système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié qui sollicite la somme de 26 445,75 euros brut et son accessoire, fait valoir qu’il a effectué, à compter de la fin de l’année 2019 (de la semaine 40 à la semaine 42 en 2020), un total de 589,17 heures supplémentaires au-delà des 17,33 heures supplémentaires contractuelles compte tenu des effectifs restreints (137,73 heures supplémentaires en 2019 et 451,44 heures supplémentaires en 2020), sans être rémunéré.

Il verse aux débats les pièces suivantes :

— le décompte des heures de travail accomplies au-delà de la 39ème heure supplémentaire pour chaque journée de travail de la période concernée, mentionnant ses périodes de congés payés,

— des courriels et ses relevés téléphoniques professionnels sur cette période.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle de la durée de travail du salarié, de répondre.

L’employeur, qui sollicite la confirmation du jugement sur ce point, rétorque qu’il n’a jamais demandé au salarié d’accomplir des heures supplémentaires, que le salarié, associé dans l’entreprise, était cadre responsable d’agence, qu’il n’avait pas de compte à rendre au gérant de la société, avait toute latitude pour organiser ses journées de travail, que la mission de maîtrise d''uvre consiste essentiellement en des réunions de chantier et en un travail de bureau, qu’il pouvait réaliser le travail administratif quand il le voulait, qu’il n’a pas évoqué une surcharge de travail et que le tableau produit n’a jamais été porté à sa connaissance.

L’employeur ne verse aux débats aucune pièce justificative du contrôle qu’il aurait pu réaliser.

Il convient de relever d’une part, que ni le contrat de travail ni un éventuel avenant contractuel ne stipulent l’existence d’une convention de forfait en jours, en sorte que l’argument lié à l’absence de tout compte à rendre n’est pas pertinent et d’autre part, que la qualité d’associé ne fait pas obstacle à la qualité de salarié et par conséquent au contrôle de l’employeur.

De même, le moyen tiré du fait que le salarié n’aurait pas fait connaître à l’employeur l’ampleur de ses horaires de travail avant le litige prud’homal, est inopérant juridiquement dans la mesure où il n’est fait légalement aucune obligation au salarié d’évoquer au préalable cette situation avec l’employeur pour obtenir en justice le paiement des sommes dues.

Au vu des pièces produites par le salarié mais également des éléments retenus dans le cadre de la rupture établissant que ce dernier a profité du temps de travail au sein de la société pour élaborer un projet de construction immobilière qui devait concerner sa propre société en cours de constitution, et non la société employeur, il y a lieu de fixer la somme due au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires à la somme de 5 425,67 euros brut, outre la somme de 542,56 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de ce chef.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le faible volume d’heures supplémentaires accompli entre 2019 et 2020 ne permet pas de caractériser une intention de dissimulation de la part de l’employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Sur les demandes accessoires.

Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par l’employeur.

Il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que ce soit pour les frais irrépétibles exposés en première instance ou en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Confirme le jugement du 23 janvier 2023 du conseil de prud’hommes de Béziers en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a débouté M. [M] [D] de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé et de ses demandes d’indemnisation au titre de la rupture du contrat de travail, ainsi qu’en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SARL [10] à payer à M. [M] [D] les sommes suivantes :

—  5 425,67 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies entre 2019 et 2020,

—  542,56 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL [10] aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT