N° de minute :

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 24 Novembre 2016

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 15/00089

Décision déférée à la cour :
Jugement rendu le 30 Juillet 2015 par le Tribunal mixte de Commerce de
NOUMÉA (RG n°:2013/1423)

Saisine de la cour : 31 Août 2015

APPELANT

M. X Y

né le XXX à XXX)

demeurant XXX. 45 – 98860
KONÉ

Représenté par la SELARL BERQUET, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉ

LA SELARL Mary-Laure Z, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société l’INSTANT GOURMAND

Siège social : 1 bis, Boulevard Extérieur – Auguste
Mercier – Quartier Latin – BP. 3420 – 98846
NOUMÉA CEDEX

Représentée par M^e Mary-Laure Z gérante en exercice

AUTRE INTERVENANT

LE MINISTÈRE PUBLIC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Octobre 2016, en chambre du conseil, devant la cour composée de :

M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Yves
ROLLAND.

Greffier lors des débats : M. Léonardo
GARCIA

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la
Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE
INSTANCE

Inscrite au RCS de Nouméa depuis le 15 mars 2010 pour une activité d’exploitation d’un fonds de commerce de boulangerie pâtisserie à Ducos, la SARL l’Instant Gourmand a eu comme unique gérant M. X Y, de sa création à la démission de celui-ci de son mandat le 15 mai 2012.

Le 29 mai 2012 la société Finagro, présidente de la SAS Groupe Gourmand, faisait une déclaration de cessation des paiements pour le compte de la société l’Instant Gourmand au greffe du tribunal mixte de commerce de Nouméa qui, par jugement du 4 juin 2012, ouvrait à l’égard de cette dernière une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire par jugement du 26 novembre 2012.

Par requête déposée au greffe du tribunal mixte de commerce de Nouméa le 9 août 2013, la
SELARL Mary-Laure Z, agissant en qualité de liquidateur de la société l’Instant
Gourmand faisait appeler M. Y, en sa qualité d’ancien gérant, à l’effet d’obtenir sa condamnation :

à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de cette société à hauteur de 118 776 404
F CFP en principal, à titre subsidiaire à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif telle qu’elle sera définitivement arrêtée ;

·

à une interdiction de gérer pour une durée de 15 ans, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et les frais irrépétibles.

·

En réponse, M. Y concluait au rejet des demandes et à la condamnation du liquidateur, ès qualités, à l’indemniser de ses frais irrépétibles à hauteur de 300 000 F CFP outre les dépens.

Par jugement rendu le 30 juillet 2015, le tribunal mixte de commerce de Nouméa statuait de la façon suivante :

« Le tribunal, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort,

CONDAMNE M. X Y à combler l’insuffisance d’actif résultant de la liquidation judiciaire de la société l’Instant Gourmand à hauteur d’une somme de 100.000.000 francs CFP (cent millions de francs
CFP),

PRONONCE une interdiction de gérer à l`encontre M. X Y pour une durée de quinze ans, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique,

DÉBOUTE chacune des parties du surplus de ses fins et moyens,

DIT que le présent jugement devra faire l’objet de la publicité prévue à l’article 21 de la délibération 355/CP du 22 septembre 1994,

CONDAMNE M. X Y à payer à la SELARL Mary Laure
Z, ès qualités de liquidatrice de la société L’Instant Gourmand, une indemnité de 300.000 FCFP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL XAVIER
LOMBARDO, société d’avocat aux offres de droit ».

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête reçue au greffe de la cour d’appel de 31 août 2015, M. X Y interjetait appel de la décision, non signifiée à ce jour.

Aux termes de « conclusions récapitulatives » reçues au greffe de la cour le 21 avril 2016, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. Y conclut au rejet des demandes présentées par la Selarl Mary Laure
Z en sa qualité de liquidatrice de l’Instant Gourmand, à la réformation du jugement déféré et demande à la cour, statuant à nouveau de :

dire qu’il n’a commis aucune faute de gestion et qu’ 'il n’y a lieu’ à combler l’insuffisance d’actif résultant de la liquidation judiciaire de la société l’Instant Gourmand SARL ni à prononcer une interdiction de gérer à son encontre ;

·

condamner la Selarl Mary Laure Z ès qualités à lui payer 300'000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.

·

Il prétend en substance que :

— Il s’étonne des explications et moyens évoquées par le liquidateur alors que celui-ci est parfaitement informé du mode de fonctionnement et de l’organisation de l’ensemble des sociétés du 'Groupe
Gourmand', connaît les liens existant notamment entre la société LCE et l’Instant Gourmand et est dans l’incapacité de prouver le moindre détournement de fonds à son profit ;

— Il est donc regrettable que tant le liquidateur que le tribunal considèrent la société l’Instant
Gourmand comme une société « autonome », complètement indépendante du groupe, alors qu’il existait une interdépendance entre les filiales et une dépendance de celles-ci à l’égard de la SAS
Groupe Gourmand qui prenait toutes les décisions ;

— Il a démontré en première instance d’une part la fiabilité des projets mis en place, d’autre part la méticuleuse préparation d’objectifs mûrement réfléchis, permettant d’assurer les besoins de la population de Nouméa en pain de qualité au moyen d’un réseau structuré dont le pacte d’actionnaires démontre à lui seul le bien fondé du projet;

— Il en veut pour preuve les propositions de financement du
Groupe Gourmand par le pool bancaire, dans des proportions dépassant très largement sa capacité financière;

— Si la société l’Instant Gourmand n’a pas pu concrétiser son activité c’est parce que les banques ont décidé arbitrairement de cesser tout concours, pour des raisons 'obscures mais en toute hypothèse dénuées de loyauté et de transparence’ ;

— Le 26/12/2011, soit six mois avant le prononcé du jugement de redressement judiciaire, il a démissionné de la présidence de la SAS Groupe
Gourmand et ne disposait plus dès lors d’aucune liberté d’action puisque c’est le président de la société holding qui a le pouvoir de direction et de gestion des sociétés filiales ;

— Le 15 mai 2012, il ne s’est pas contenté de démissionner de ses fonctions de gérant de la SARL l’Instant Gourmand, mais a également démissionné de la gérance des SARL :

Paradis Gourmand

·

Atelier Gourmand

·

Concept Pain

·

LCC ;

·

— C’est la société Finagro, et son président, qui sont les 'fossoyeurs’ des sociétés et il n’a commis quant à lui aucune faute de gestion ;

— C’est à tort que le tribunal évoque une grave faute de conception du montage financier alors qu’il s’est assuré le concours de professionnel du droit, que les locaux faisaient l’objet de travaux d’adaptation à l’activité prévue et que le matériel était stocké dans les locaux de la société Labo
Concept Evolution, en attente de la réalisation du laboratoire et du magasin ;

— Le dirigeant de droit, gérant de la société, ne saurait être condamné à combler partie du passif de la société en liquidation judiciaire en l’absence de tout comportement frauduleux et de faute de gestion nettement caractérisée et suffisamment grave pour se différencier du comportement habituel du commerçant malheureux et de bonne foi ;

— 'Il appartient au juge de préciser l’existence ou le montant de l’actif disponible au jour retenu comme celui de la cessation des paiements, pour caractériser à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements’ alors que 'sur le présent dossier il a été démontré que la société l’Instant Gourmand a loué des locaux qui méritaient une rénovation totale pendant plusieurs mois. Il n’y a donc pas eu d’activité, il n’y a donc pas d’actif disponible’ ;

— Il a cru jusqu’au bout pouvoir bénéficier des fonds qui lui permettraient de mener à terme son projet, mais les poursuites pénales dont il a fait l’objet ont tout mis à néant alors que, contrairement à ce qui est allégué, il n’a rien détourné ni dissimulé et n’a bénéficié d’aucun enrichissement personnel.

Aux termes de « conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 30 mai 2016 », écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la Selarl Mary Laure
Gastaud, agissant sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL l’Instant Gourmand, conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer pendant 15 ans et constaté des fautes de gestion particulièrement graves à l’encontre de M. Y, à son infirmation pour le surplus et demande à la cour statuant à nouveau, de débouter M. Y de ses demandes et de le condamner à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la société soit 116'381'746
FCFP outre les dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel que :

— L’insuffisance d’actifs est caractérisée par le fait qu’elle a reçu des déclarations de créances pour un total de 141 087 253 F CFP hors intérêts et que l’état des créances actualisé au 11 février 2016 fait ressortir un passif s’élevant a minima à la somme qu’elle réclame, compte tenu du rejet définitif d’une partie des créances déclarées, de la cession des stocks et d’un recouvrement de créances contre LCC ;

— Lors de la création du Groupe Gourmand en 2010, M. Y détenait la majorité du capital de 8 sociétés à savoir :

la SAS Groupe Gourmand : société holding,

·

la société LCE : grossiste et importateur en matériel de boulangerie pour les sociétés du groupe,

·

la société Concept Pain : atelier de production assurant la fourniture aux boulangeries,

·

la société Labo Concept Création dite LCC :
centralise la fabrication de viennoiserie-pâtisserie-chocolaterie-confiserie des boutiques du groupe et accueille un centre

·

de formation dédiée au personnel et aux clients;
4 boulangeries : l’Atelier Gourmand, le Paradis Gourmand, le
Fournil Gourmand et l’Instant
Gourmand.

·

— Alors que l’investissement global, dépassant 1 milliard de FCFP, devait être financé à hauteur de 70 % par des concours bancaires et de 30 % par des investissements en défiscalisation, pour diverses raisons le bouclage financier du projet n’a pu être mené à terme ce qui a retardé l’ouverture de la boulangerie Paradis Gourmand et empêché celle de l’Instant Gourmand, qui contrairement aux autres boulangeries et à l’atelier de production n’a jamais été équipée de matériel ;

— Aux abois, M. Y a du, en septembre 2011, céder ses parts dans six de ses sociétés à la société
Finagro, ne conservant que le Fournil Gourmand et la société LCE;

— Le nouvel actionnaire a dû, peu de temps après le rachat des six sociétés, déclarer leur état de cessation des paiements et a réussi à sauver 2 boulangeries (Atelier Gourmand et Paradis
Gourmand), l’atelier de viennoiserie (Concept Pain), la société LCC et la holding grâce à cinq plans de redressement actuellement en cours d’exécution;

— En sa qualité de liquidateur de la société l’Instant Gourmand, elle a relevé des fautes de gestion d’une particulière gravité ayant pour conséquence de constituer un passif abyssal sans générer la moindre activité économique ;

— La responsabilité de M. Y est recherchée en sa qualité de gérant de droit de la société l’Instant
Gourmand et celui-ci ne peut se défausser de ses responsabilités sur la société holding, juridiquement distincte, ni sur ses associés ;

— De surcroît, ce qui est reproché à M. Y ne sont pas de simples maladresses et le contexte économique ne peut non plus expliquer ce passif : ce sont bien ses choix de gestion, en dépit du bon sens, voire l’usage qu’il a fait des biens de la société à des fins personnelles, directes ou indirectes, qui sont à l’origine de l’insuffisance d’actif.

Aux termes de ses conclusions du 11 mai 2016, le ministère public conclut à la confirmation de la décision entreprise compte tenu des fautes de gestion commises par l’appelant, lesquelles ont largement participées à l’insuffisance d’actif.

Par ordonnances datées du 10 juin 2016, l’affaire était clôturée au 13 septembre 2016 et fixée à l’audience du 13 octobre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’action en comblement de passif.

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce «
Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d`actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les pertes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion../…
».

Il résulte des pièces produites par le liquidateur que la liquidation judiciaire de la société l’Instant
Gourmand, dont M. Y a été l’unique gérant de sa création en 2010 jusqu`à sa démission quelques jours avant le dépôt de bilan en mai 2012, fait apparaître une insuffisance d’actif certaine dès lors que l’état des créances actualisé au 11 février 2016 fait ressortir un passif s’élevant a minima

à 116'381'746 FCFP, après rejet définitif d’une partie des créances déclarées, cession des stocks et recouvrement de créances contre LCC, c’est-à-dire après réalisation des rares actifs.

Il résulte par ailleurs des pièces communiquées et des débats que peuvent être reprochés à M. Y :

Un montage financier aventureux.

·

Il est incontestable que M. Y a, en sa qualité de gérant unique de la société l’Instant Gourmand immatriculé le 15 mars 2010, acheté et payé à la société Labo Concept Evolution, dont il était également le gérant unique, du matériel pour un total de 56 000 000 F CFP au moyen de 4 virements entre juin et août 2010, alors même que l’Instant
Gourmand ne disposait pas de local de stockage et devait faire l’objet de travaux, qui n’ont en réalité commencés qu’après la signature du 1^er devis en septembre 2011.

Il s’en déduit que le matériel, qui ne pouvait être ni livré ni stocké, a été commandé et réglé 16 mois avant la signature du premier devis de travaux et n’était toujours pas, 4 ans après son paiement intégral, en possession de l’acheteur.

Outre que M. Y peine à convaincre la cour qu’il s’agit d’une gestion conforme à l’intérêt bien compris de la SARL l’Instant Gourmand, le fait que la société LCE rencontrait de sérieuses difficultés financières à l’époque de la commande et du paiement confirme si nécessaire que ces dépenses, qui constituent une part significative du passif admis après vérification des créances, ont été engagées à seule fin de favoriser d’autres sociétés du groupe, gérées par lui.

A cet égard il est aussi établi qu’entre le 1^er février 2010 et le 1^er décembre 2012 la société l’Instant
Gourmand a versé, sans contrepartie, via ses comptes ouverts à la BNC et à la SGCB :

56 900 000 FCFP à la société LCE ;

·

2'789'626 FCFP à la société le Fournil
Gourmand ;

·

10'800'000 FCFP à la société Groupe
Gourmand.

·

·

Ces mouvements financiers importants et anormaux entre les comptes de l’Instant Gourmand et ceux d’autres sociétés gérées par M. Y manifestent sans contestation possible la volonté du gérant unique de ces diverses sociétés de favoriser certaines d’entre elles au détriment de la société l’Instant
Gourmand et a eu pour conséquence de vider cette dernière, sans contrepartie, de la plus grande partie de son actif.

le détournement d’actifs.

·

Il est constant que le matériel commandé et payé par la société l’Instant Gourmand ne lui a jamais été livré par le vendeur, la société Labo Concept
Evolution, puisque des travaux d’aménagement étaient en cours de réalisation dans le local loué par l’acheteur à Ducos.

Si ces travaux comme ces absences de livraison et d’installation ne peuvent être reprochées au gérant unique des deux sociétés, il n’est pas discuté que, une fois ouverte la procédure collective le 4 juin 2012, M. Y s’est abstenu d’indiquer au mandataire judiciaire où se trouvait ce matériel.

Ce n’est que par un courrier du 18 avril 2014, soit 20 mois après l’ouverture de la procédure collective et 8 mois après l’engagement de la présente instance en comblement de passif, que le liquidateur a été informé du lieu de « stockage » du matériel, au surplus non par M. Y mais par M. A qui venait d’être désigné administrateur ad hoc de la société labo concept évolution.

M. Y ne peut sérieusement se réfugier derrière l’existence de travaux en cours, non contestés,

pour expliquer cet « oubli », alors qu’il avait gardé ses parts et son mandat dans la société LCE .

D’autant que, alors que la valeur vénale de ce matériel au moment de l’achat était de 74 000 000
FCFP selon les propres déclarations de M. Y, le commissaire-priseur a estimé la valeur du matériel récupéré à 20'995'000
FCFP.

Le liquidateur est en conséquence fondé à soutenir que M. Y a non seulement tenté mais effectivement détourné une partie de ce matériel.

En effet non seulement M. Y s’abstient de justifier que la différence de valeur s’expliquent par la seule dépréciation du matériel récupéré, mais il est au surplus seul responsable d’une éventuelle dépréciation pour n’avoir pas permis au liquidateur de récupérer ce matériel dès l’ouverture de la procédure collective.

Ces fautes sont donc avérées.

Le montant du loyer.

·

Le liquidateur reproche à M. Y, qui avait signé un bail commercial pour un local de 238 m² avec un loyer mensuel de 285'600 FCFP hors charges, d’avoir engagé la société cinq mois plus tard à payer un loyer 2,7 fois plus élevé que le loyer initial, pour une surface 1,6 fois plus élevée, alors que la boulangerie non seulement ne réalisait aucun chiffre d’affaires mais était très loin d’en réaliser compte tenu de l’état d’avancement des travaux d’aménagement.

Contrairement à ce que soutient le liquidateur, la cour ne peut reprocher au gérant de l’Instant
Gourmand d’avoir pris en location des locaux dont la surface, et en conséquence le prix, étaient proportionnés à ses projets d’aménagement (ouverture d’un magasin de boulangerie et d’un laboratoire), ni de ne pas l’avoir exploité immédiatement alors que des travaux étaient nécessaires.

En revanche il est constant qu’en faisant bénéficier d’autres sociétés du groupe des fonds initialement octroyées par les banques pour financer l’aménagement du local loué par l’Instant Gourmand et en ne payant pas les travaux commandés, il a fait prendre à ce chantier un retard tel que la charge de loyers devenait disproportionnée par rapport à l’investissement initialement prévu et en toute hypothèse insupportable pour les finances de la société, ce qui a évidemment précipité la cessation des paiements.

la déclaration tardive de cessation des paiements.

·

Alors que dès le mois de décembre 2011 la société l’Instant Gourmand n’était plus en mesure de régler son loyer ni ses autres créanciers, M. Y a laissé s’accroître le passif de la société sans faire de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, l’analyse détaillée des relevés bancaires révélant au surplus une évaporation alarmante des fonds encaissés par cette société au profit des autres sociétés du groupe, sans aucune contrepartie.

M. Y avait un intérêt personnel à retarder l’ouverture de la procédure collective, d’une part parce que les actifs de l’Instant Gourmand bénéficiait à ses autres société, d’autre part parce qu’il s’était personnellement engagé en qualité de caution à garantir les engagements bancaires de la société.

Ces différents éléments établissent que les fautes reprochées par le liquidateur sont effectivement constituées et qu’elles sont directement la cause de l’insuffisance d’actif ayant amené la déclaration de cessation des paiements dès le changement de gérance, le dépôt de bilan intervenant le 29 mai 2012 soit seulement 14 jours après la démission de M. Y de ses fonctions de gérant.

Il résulte en effet des développements qui précèdent que M. Y ne peut utilement se réfugier ni derrière la nécessité dans laquelle il s’est trouvé de réaliser des travaux avant de pouvoir démarrer son activité, ni derrière la décision prise par le pool bancaire de cesser brusquement ses concours.

C’est en réalité sa pratique, inacceptable juridiquement et désastreuse économiquement, d’affecter les crédits bancaires obtenus au nom d’une société à une autre (ce que le premier juge a appelé de la 'cavalerie') qui est directement et exclusivement à l’origine de l’insuffisance d’actif de la société l’Instant Gourmand.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu le bien-fondé de l’action en comblement de passif engagé par le liquidateur tout en l’infirmant sur le montant de la condamnation qui ne saurait être inférieure au montant du passif déclaré définitivement admis, soit 116'381'746 FCFP.

Sur l’interdiction de gérer.

Il résulte de la combinaison des articles L. 653-4 et L.
653-8 du code de commerce que le tribunal peut prononcer une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale à l’encontre du dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre lequel a été relevé l’un des faits suivants :

Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

1.

Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

2.

Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

3.

Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

4.

Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

5.

Il résulte des développements qui précèdent que M. Y, alors qu’il exerçait seul les fonctions de gérant de droit de la SARL l’Instant Gourmand, a :

fait des biens et du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles et pour favoriser d’autres personnes morales dans lesquelles il était directement intéressé,

·

omis de faire dans le délai de 45 jours la déclaration de cessation de paiements qui s’imposait au nom de la société,

·

poursuivi abusivement une exploitation fictive et déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements,

·

sciemment tenté, et réussi partiellement, à détourner ou dissimuler tout ou partie de l’actif mobilier de la même société en ne permettant pas à M^e Z, liquidateur, de les identifier et les localiser avant 2014, soit près de deux ans après l’ouverture de la procédure collective.

·

C’est donc à juste titre que le tribunal a estimé qu’il était opportun d’écarter autant que possible M. Y de la gestion d’une entreprise, quelle qu’elle soit.

Le prononcé d’une interdiction de gérer pour une durée maximum de quinze ans est en conséquence justifié et doit être confirmé.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Nouméa le 30 juillet 2015, sauf en ce qu’il a limité à 100 millions FCFP la condamnation de M. Y en comblement du passif de la société l’Instant Gourmand ;

Et, statuant à nouveau dans cette limite ;

Condamne M. Y à combler l’insuffisance d’actif résultant de la liquidation judiciaire de la
SARL l’Instant Gourmand à hauteur de la somme de 116'381'746
FCFP;

Condamne M. Y aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,