N° de minute : 2024/7

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 22 Février 2024

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 23/00007 – N° Portalis DBWF-V-B7H-TYC

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Février 2023 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/110)

Saisine de la cour : 10 Mars 2023

APPELANT

S.A.R.L. ZANZIBAR, représentée par son gérant en exercice

Siège social : [Adresse 2]

Représentée par M^e Noémie KOZLOWSKI, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

M. [K] [X]

né le 14 Décembre 1991 à [Localité 3]

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Valérie LUCAS membre de la SELARL D’AVOCATS LUCAS MARCHAIS, avocat au barreau de NOUMEA

AJ

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Décembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET.

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

22/02/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – M^e LUCAS ;

Expéditions : – M^e KOZLOWSKI ; SARL ZANZIBAR (LR/AR) ; M. WARD (LR/AR)

— Copie CA ; Copie TT

ARRÊT

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Monsieur Petelo GOGO , greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La SARL ZANZIBAR qui exploite un restaurant sis à [Localité 3] a recruté M. [K] [X] par contrat de travail à durée déterminée le 25 mars 2019 renouvelé à deux reprises jusqu’au 23 décembre 2019. Par avenant du 26 décembre 2019, le contrat de travail était nové à durée indéterminée, le salarié étant embauché comme chef de partie au salaire mensuel fixe de 175'000 XPF auquel il convenait d’ajouter une prime de salissures (10'000 XPF) et une prime de déplacement (20'000 XPF).

M. [X] était licencié pour faute grave par lettre LR /AR datée du 29 février 2020.

*****

Par requête du 17 juin 2020, M. [X] a cité son employeur devant le tribunal du travail de [Localité 3] afin de constater la violation de ses droits et le non-paiement de primes. Il soutenait en outre n’avoir pas été convoqué pour la procédure disciplinaire et en toute hypothèse exposait que son licenciement n’était pas motivé «'par des faits objectifs et précis'». Il indiquait avoir été licencié lorsque son employeur avait appris qu’il avait été incarcéré pour recel de chèques.

Il considérait que son licenciement était irrégulier, dénué de cause réelle et sérieuse voire vexatoire. Il demandait en conséquence la fixation de son salaire mensuel moyen brut à la somme de 199'103 XPF et la condamnation de la Sarl ZANZIBAR aux sommes de 199'103 XPF et 19'910 XPF (indemnité de préavis et congés payés afférents), 16'000 XPF (prime d’assiduité), 796'412 XPF (licenciement illégitime), 398'206 XPF (licenciement vexatoire), 199'103 XPF (non versement des primes de fin d’année de 2019 à 2020) et 199'103 XPF(licenciement irrégulier).

Par jugement en date du 10 février 2023, le tribunal jugeait que M. [X] avait fait l’objet d’un licenciement irrégulier, dépourvu de cause réelle et sérieuse et après avoir fixé à 199'103 XPF le salaire mensuel moyen brut, condamnait l’employeur à lui régler 199'103 XPF (non versement de la prime de gratification annuelle), 16'000 XPF (prime d’assiduité), 199'103 XPF et 19'910 XPF (indemnité compensatrice de préavis et congés-payés afférents) outre 398'206 XPF (licenciement cause réelle et sérieuse).

L’employeur considérant que la procédure était régulière et le licenciement pour faute grave fondé sur une cause réelle et sérieuse a relevé appel de cette décision par requête en date du 10 mars 2023.

***

SUR QUOI,

Sur la régularité de la procédure de licenciement pour faute grave

L’article Lp. 122-4 du code du travail de Nouvelle-Calédonie précise que «''l’employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Cette possibilité est rappelée dans la lettre de convocation".

M. [X] estime que la société défenderesse a violé les dispositions du code du travail de Nouvelle-Calédonie en le convoquant verbalement à l’entretien préalable sans respecter un délai raisonnable entre la convocation et l’entretien. ll conteste avoir eu connaissance de la convocation à entretien préalable produite par la société défenderesse (pièce N°1 def) précisant que le délai de 48 heures requis par la jurisprudence n’avait pas été respecté.

Sur la régularité de la procédure, l’employeur oppose que le 25 février 2020, son salarié a été régulièrement convoqué à un entretien préalable pour sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, contre décharge portant sa signature conforme à la signature portée sur le compte rendu d’entretien préalable. Il insiste sur le fait qu’il s’est présenté à l’entretien préalable étant assisté par l’une de ses collègues de sorte qu’il n’a subi aucun grief en raison de la procédure.

ll résulte du texte ci-dessus rappelé qu’aucun délai précis n’est imparti entre la convocation et la tenue de l’entretien. Si la loi métropolitaine du 18 janvier 1991 imposant un délai de 5 jours entre la convocation et l’entretien n’est pas applicable en Nouvelle- Calédonie, la jurisprudence a toujours exigé un «'délai raisonnable'» soit celui qui est suffisant pour permettre au salarié de préparer l’entretien et de recourir éventuellement à l’assistance d’un membre du personnel.

M. [X] soutient avoir été convoqué verbalement contestant avoir signé la convocation datée du 25 février 2020 produite par la société défenderesse. La SARL ZANZIBAR produit néanmoins le courrier de convocation à entretien préalable du 25 février 2020 aux fins de «… sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement» remis contre décharge, fixé au 26 février 2020'»

Conformément aux constatations du premier juge, il sera considéré que le salarié avait bien reçu sa convocation dès lors que sa signature y est apposée et correspond à celle que l’on retrouve sur le compte-rendu de l’entretien préalable établi le mercredi 26 février 2020 (pièces N°1 et 2 def). Le salarié n’a d’ailleurs engagé aucune procédure de faux sur ce point.

En revanche, le délai ne saurait être sérieusement considéré comme un délai raisonnable quand bien même M. [X] était assisté d’une collègue. Il n’est pas contesté que M. [X] a travaillé le mardi 25 qui est le jour de la remise de sa convocation pour le mercredi matin à 09h30. L’entretien s’est ainsi terminé à 09h45, audition, déclaration écrite et signature incluse…. la salarié n’ayant d’évidence pas eu le temps de préparer sa défense ou de consulter un avocat en si peu de temps.

Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence constante de la cour d’appel et du tribunal, la procédure de licenciement sera déclarée irrégulière.

Sur le bien fondé du licenciement

Le licenciement n’est légitime que s’il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctables la rupture du contrat de travail.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l’employeur.

Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire mais le licenciement peut être légitime même si la faute n’est pas qualifiée de grave. ll faut et il suffit qu’elle ne permette plus la poursuite de la relation de travail.

Le juge doit apprécier l’existence et la gravité de la faute et ce, même en cas d’aveu de la part du salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations, résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il appartient à l’employeur qui entend se prévaloir d’une faute grave d’en rapporter la preuve. À défaut, le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement datée du 29 février 2020 est ainsi rédigée : 'Nous avons eu un entretien préalable le mercredi 26 février 2020 au siège social de notre entreprise, au sujet d’une sanction autre que mineure, le licenciement pouvant être envisagé.

Compte-tenu des éléments de réponses que vous avez apportés suite aux situations suivantes :

— Concernant votre altercation avec votre supérieur hiérarchique, le Chef de Cuisine, vous avez proféré envers lui des critiques et des insultes que vous avez répétées devant l’un des cogérants,

— Concernant vos retards, malgré les remarques de votre supérieur hiérarchique, vous êtes de nouveau venu en retard à votre prise de poste le lendemain,

— Concernant votre manquement évident à respecter les procédures d’élaboration des produits, en l’occurrence le Foie Gras, celui-ci a dû être retiré de la vente avec les conséquences sur l’image de notre entreprise d’une part, et financières qu’entraîne une telle perte.

Suite à cet entretien, nous avons donc estimé que vos explications n’atténuaient en rien notre regard sur la gravité des faits reprochés, ils constituent un manquement inacceptable à vos fonctions et obligations dans l’entreprise, nous ne pouvons plus vous y maintenir en activité sans préavis.

Par conséquent, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave. ll prend effet à la date de ce courrier.

Vous ne pourrez prétendre a aucune indemnité de licenciement. Vous êtes tenu de rendre tout élément ou matériel appartenant à l’entreprise (clés, …).

Votre solde de tout compte et vos documents sociaux sont tenus a votre disposition, à savoir :

— Dernier bulletin de salaire et son règlement

— Attestation de travail

— Reçu pour solde de tout compte'

Trois griefs principaux sont ainsi reprochés à M. [X]': une altercation et des insultes envers le chef de cuisine, des retards, malgré les remarques de son supérieur hiérarchique et une négligence fautive dans l’élaboration des plats pour n’avoir pas respecté les procédures d’élaboration des produits, s’agissant du foie gras ayant entraîné son retrait de la vente et des conséquences sur l’image de l’entreprise et des pertes financières.

M. [X] soutient comme en première instance que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la faute grave n’étant pas établie par l’employeur, rappellant que pour ce qui le concerne, le véritable grief qui lui est fait concerne son incarcération de trois semaines suite à une condamnation pour un recel de chèques, l’employeur lui ayant indiqué avoir perdu confiance en lui.

La société défenderesse reproche tout d’abord à M. [X] d’avoir retiré sa tenue de travail le 24 février 2020 pendant son service sans raison et d’avoir quitté les lieux, puis d’être revenu en cuisine, insulter le chef et le cogérant, sans remettre son uniforme, violant ainsi les règles d’hygiène. Elle précise que ce comportement insultant a été répété et que celui-ci avait avoué lors de l’entretien préalable avoir dit au chef de cuisine" Fait chier’ en le qualifiant d’incompétent.

L’employeur fait par ailleurs valoir que M. [X] a pris son poste le 21 février 2020 avec 40 minutes de retard et qu’il a réitéré son retard (20 minutes), le 22 février sans explication, alors que son supérieur hiérarchique lui avait rappelé les règles en vigueur, ces retards impactant l’organisation de la cuisine et provoqué un surcroît d’activité pour l’équipe.

Enfin il est reproché au salarié d’avoir omis de peser le morceau lors de la préparation du foie gras de sorte que la préparation a dû être retirée de la carte suite à une plainte d’un client le 25 février 2020, faits reconnus lors de l’entretien préalable.

Elle estime que le préjudice financier et l’atteinte à la réputation de la société sont caractérisés et conclut au bien fondé du licenciement pour faute grave et au rejet des demandes du requérant, ce dernier ayant multiplié les manquements professionnels dans une période très courte manifestant une réelle volonté d’obstruction pendant l’exécution de son contrat de travail et postérieurement à celle-ci en se rapprochant d’une salariée, Mme [R], aux fins qu’elle prenne les clés du restaurant et lui remette.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui circonscrit le litige énonce trois griefs qui pour être précis sont néanmoins formulés en termes généraux et en toute hypothèse matériellement invérifiables sauf à faire état du compte-rendu de l’entretien préalable en date du 26 février 2020. Or indépendamment du fait que M. [X] n’a pas eu le temps de préparer sa défense, les faits ne sont pas reconnus ou niés. Le salarié admet simplement avoir eu «'la main lourde'» avec le sel à une reprise concédant également avoir dit au chef de cuisine «'Fait chier'».

Aucun témoignage des salariés concernés ou de clients ne figure au dossier non plus que des courriers d’avertissement pour les retards. De même, il n’est pas précisé en quoi ou comment l’attitude de M. [X] aurait porté atteinte à la réputation du restaurant.

En l’état des pièces fournies, le seul compte rendu de l’entretien préalable est insuffisant à pallier l’imprécision des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

Quant aux man’uvres de l’intéressé pour se faire remettre le double des clefs du restaurant, elles ne sauraient être prises en compte dans le cadre de ce dossier puisqu’elles sont postérieures au licenciement déféré.

En conséquence de quoi, le défaut d’énonciation de motifs précis vérifiables dans la lettre de licenciement qui équivaut à une absence de motifs et l’illégalité du licenciement de Monsieur [X].

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le licenciement du salarié sera déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

****

Sur l’indemnisation

M. [X] expose des demandes salariales et indemnitaires calculées sur une ancienneté d’un an et fondées sur un salaire de référence de 199'103 XPF correspondant à la moyenne mensuelle brute des douze derniers salaires et sollicite en conséquence le règlement de son mois de préavis en application de l’article 122-22 du code du travail et de ses congés payés sur préavis.

Il demande le paiement de l’indemnité de gratification annuelle sur le fondement de l’article 22 de la convention HBCR au titre de l’année 2019 et 2020 sollicitant la somme de 199'103 XPF ainsi que le règlement de sa prime d’assiduité sur le fondement de l’article 21 de la convention applicable depuis octobre 2019 sollicitant la somme de 16'000 XPF.

ll sollcite le versement des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (4 mois) sur le fondement de l’article Lp 122-35 du CTNC et le règlement de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier(1 mois) ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire (2 mois) opposant que l’employeur ayant appris son incarcération avait souhaité l’écarter de la société.

Sur le salaire de référence :

Le salaire de référence est déterminé en prenant en compte selon la formule la plus avantageuse, le salaire mensuel servant de, base au calcul de l’indemnité de licenciement correspondant au 12e de la rémunération totale brute, incluant les accessoires du salaire et les avantages en nature perçus au cours des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois premiers mois (primes et gratifications exceptionnelles ou annuelles sont prises en compte au prorata du temps de présence).

En l’espèce, le salaire mensuel brut moyen de M. [X] sera fixé à la somme de 199.103 XPF sur la base des douze derniers mois travaillés et non contestée par l’employeur.

Sur le règlement de la gratification annuelle

L’article 22 : Gratification annuelle de la convention collective HBCR dispose que « les agents des catégories I à VI percevront une gratification annuelle dont la forme, le mode de calcul, de répartition, ainsi que la période de versement seront déterminés au sein de chaque entreprise. Pour les cadres, cette prime pourra être forfaitaire et intégrée au salaire mensuel. »

La Sarl ZANZIBAR estime que M. [X] n’est pas éligible à la prime de gratification au titre de l’année 2019 en ce qu’il a commencé son activité en mars 2019 et que son comportement n’était pas exemplaire.

Ainsi que rappelé par le premier juge, il est constant que si l’employeur ne peut justifier de l’accord d’établissement qui a déterminé ses modalités d’attribution préalablement au versement de la prime, le salarié peut réclamer des dommages et intérêts à hauteur d’un mois de salaire.

La somme de 199'103 XPF accordée par le premier juge sera ainsi confirmée.

Sur le règlement de la prime d’assiduité

L’article 21 « Prime d’assiduité mensuelle » de la convention collective HBCR précise que "les agents des catégories l à VI, hormis les agents rémunérés au forfait, qui compteront 6 mois d’ancienneté minimum, percevront une prime d’assiduité de 4.000 Frs par mois.

Cette prime payable à échéance du mois considéré est supprimée pour toute absence à l’exception des absences pour repos compensateurs et congés payés. L’employeur invoque des retards réguliers du salarié dont il ne justifie ni par des témoignages ou par des lettres d’avertissement, M. [X] ne reconnaissant pas ces faits. En l’absence de tout élément de preuve établissant les retards réguliers reprochés au salarié, il conviendra de verser au salarié la somme de 16'000 XPF correspondant à quatre mois de non-paiement de cette prime soit octobre et novembre 2019 ainsi que janvier et février 2020 (4'000 XPF x 4).

Sur le préavis et congés payés sur préavis

En cas d’inexécution par le salarié du préavis, l’employeur est tenu au paiement d’une indemnité compensatrice lorsque cette inexécution lui est imputable.

Par application de l’article 87 de l’Accord interprofessionnel Territorial applicable en Nouvelle-Calédonie, la durée de ce préavis est d’un mois, soit en l’espèce 199'103 XPF au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 19'910 F CFP au titre des congés-payés afférents.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’indemnité pour irrégularité de procédure

L’article Lp. 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie prévoit que si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Si ce licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue à l’article Lp. 122-27.

Toutefois, lorsque l’ancienneté du salarié est inférieure à deux ans et que le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, l’indemnité octroyée par le juge est fonction du préjudice subi et peut, de ce fait, être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, compte tenu de l’ancienneté de M. [X] de moins de deux ans et de son salaire brut mensuel moyen, il y a lieu de lui allouer la somme de 398'206 XPF correspondant à deux mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement étant survenu pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, il n’est pas fondé à réclamer l’indemnité pour procédure irrégulière par application des dispositions précitées, cette indemnité n’étant pas cumulable avec celle pour le préjudice subi au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le requérant sera donc débouté de ce chef de demande.

Sur le préjudice distinct

ll est de jurisprudence constante qu’un licenciement même justifié par une cause réelle et sérieuse ne doit pas être vexatoire et qu’à défaut l’employeur peut être condamné à payer au salarié des dommages-intérêts.

M. [X] échoue à démontrer que la société ZANZIBAR aurait eu la volonté de se débarrasser de lui en raison de son incarcération et que son licenciement était vexatoire. Ainsi que relevé avec pertinence par le tribunal sur ce point, «'… il résulte des éléments du dossier que l’employeur malgré l’incarcération du requérant avait poursuivi la relation de travail sous un contrat à durée indéterminée, ce qui était une garantie sérieuse pour l’aménagement de la peine d’emprisonnement de Monsieur [X] (') et l’employeur lui avait réglé le mois de janvier 2020 en congés payés alors qu’il était incarcéré.'»

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le requérant sera débouté de ce chef de demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie

L’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.

En l’espèce, il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la société ZANZIBAR les frais irrépétibles dont elle a pu faire l’avance.

Sur les dépens

Quand bien même, la procédure devant le tribunal du travail est gratuite en vertu de l’article 880-1 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, mais cette gratuité ne signifie pas que le tribunal statue sans frais ni dépens, lesquels n’ont pas été mis à la charge de collectivités publiques par le code précité.

Le tribunal a donc l’obligation, en application de l’article 696 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, de statuer sur les dépens lesquels seront mis à la charge de la partie qui succombe au principal, la société ZANZIBAR.

PAR CES MOTIFS

La cour après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME en toutes ses dispositions la décision déférée.

CONDAMNE la société ZANZIBAR aux dépens

FIXE à quatre (4) unités de valeur, le coefficient de base servant au calcul de la rémunération de Maître Grégory MARCHAIS, avocat au barreau de Nouméa, intervenant au titre de l’aide judiciaire.

Le greffier, Le président.