C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 26 OCTOBRE 2017 à

M^e Clemence LE MARCHAND

SCP LE METAYER ET ASSOCIES

EXPEDITIONS le 26 OCTOBRE 2017 à

X Y

SAS Z A B

ARRÊT du : 26 OCTOBRE 2017

N° : 592/17 - N° RG : 16/01544

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORLÉANS en date du 30 Mars 2016 - Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANT

Monsieur X Y

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Clemence LE MARCHAND, avocat au barreau d’ORLÉANS, substituée par M^e Anne laure VERY, avocat au barreau d’ORLÉANS

ET

INTIMÉE

SAS Z A B, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Jean françois LE METAYER de la SCP LE METAYER ET ASSOCIÉS, avocats au barreau d’ORLÉANS, substitué par M^e Sonia PETIT, avocat au barreau d’ORLÉANS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 07 septembre 2017

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, présidente de chambre,

Madame CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Madame Carole VIOCHE, conseiller

Assistés lors des débats de Madame Mireille LAVRUT, Faisant fonction de greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 26 OCTOBRE 2017, Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, présidente de chambre, assistée de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 2 mars 2009 ayant pour terme le 30 juin suivant, la société Z A a embauché M. X Y en qualité de directeur d’exploitation A, statut cadre, coefficient 113 L.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juillet 2009 à effet de cette même date, la société Z A B a embauché M. X Y en qualité de directeur général adjoint, statut cadre, coefficient 119 L moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 4 351 € outre 'une prime annuelle sur objectifs individuels de 10 % potentiels de la rémunération annuelle' dont le versement était conditionné par la réalisation des objectifs fixés. Le lieu de travail était fixé à Shangaï (Chine). Ce contrat comportait une période d’essai de trois mois renouvelable pour trois mois au maximum.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des Transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Par courrier du 23 septembre 2009, la société Z A B a fait connaître à M. X Y qu’elle lui confirmait que, 'd’un commun accord', la période d’essai était renouvelée pour une période de trois mois, soit jusqu’au 31 janvier 2010.

Le 24 décembre 2009, l’employeur a notifié au salarié la rupture de la période d’essai avec effet au 26 janvier 2010.

Le 1^er avril 2010, M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes en dirigeant son action contre la société Z A et contre la société Z A B. Soutenant que la rupture de la relation de travail était abusive, il sollicitait la paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour 'licenciement irrégulier', pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive, en réparation de son préjudice moral et en réparation de la perte de chance de bénéficier de la 'clause de retour sous régularisation'.

Par jugement aujourd’hui définitif du 28 septembre 2011, le conseil de prud’hommes d’Orléans a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— mis la société Z A hors de cause,

— dit que la rupture du contrat de travail de M. X Y s’assimilait à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la période d’essai avait été renouvelée sans l’accord exprès du salarié,

— en conséquence, condamné la société Z A B à lui payer les sommes suivantes :

¤ 7 112,53 € au titre des notes de frais non remboursées et ce, en deniers ou quittances,

¤ 13 053 € d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 305,30 € de congés payés afférents,

¤ 19 350 € de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

¤ 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— 'dit que le salaire moyen brut de M. X Y est de 8 101 euros',

— débouté M. X Y et la société Z A du surplus de leurs demandes,

— débouté la société Z A B de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Le 4 décembre 2014, M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes d’une action dirigée tant contre la société Z A B que contre la société Z A afin de :

— « faire constater que :

¤ par jugement définitif du 28 septembre 2011, le conseil de prud’hommes a fixé sa rémunération moyenne brute mensuelle à la somme de 8 101 € ;

¤ la société Z A B a refusé de lui remettre les documents de rupture modifiés alors qu’il s’agit d’une obligation légale et que ce refus est pour lui à l’origine d’une perte certaine de ses droits au titre de l’indemnisation de la perte de son emploi ;

¤ la société Z A B a acquitté pour son compte un montant de cotisations sociales inférieur à ce qu’il aurait dû être, notamment en matière de cotisations de retraite, ce qui sera à l’origine d’une minoration certaine de ses droits à pension de vieillesse ;

- en conséquence, de l’entendre condamner à lui payer les sommes suivantes :

¤ 5 000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive,

¤ 61 517,10 € de dommages-intérêts pour perte de droits auprès de Pôle emploi,

¤ 25 962 € de dommages et intérêts pour minoration de ses droits au régime de retraite de base,

¤ 'réserve’ au titre des dommages-intérêts pour minoration de ses droits au titre de la retraite complémentaire ;

¤ 5 703,73 € de dommages-intérêts pour minoration de ses droits à la retraite CFE (caisse des Français à l’étranger) ;

—  et à lui remettre sous astreinte les bulletins de paie 'mis en conformité avec le jugement à intervenir’ ainsi que les documents de rupture modifiés ».

Par jugement du 30 mars 2016 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes d’Orléans a :

— mis la société Z A hors de cause ;

— 'débouté’ M. X Y de ses demandes au motif qu’elles étaient irrecevables motif pris de l’unicité de l’instance ;

— débouté l’employeur de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné M. X Y à lui payer la somme de 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par courrier électronique du 4 mai 2016, M. X Y a régulièrement relevé appel de cette décision dont il avait reçu notification le 6 avril précédent.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 7 septembre 2017 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;

Vu les écritures dites n° 2, enregistrées au greffe le 1^er juin 2017, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles, précisant le montant des dommages et intérêts sollicités pour procédure abusive, M. X Y demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris ;

— de 'faire constater que :

¤ par jugement définitif du 28 septembre 2011, le conseil de prud’hommes a fixé sa rémunération moyenne brute mensuelle à la somme de 8 101 € ;

¤ la société Z A B a refusé de lui remettre les documents de rupture modifiés alors qu’il s’agit d’une obligation légale et que ce refus est pour lui à l’origine d’une perte certaine de ses droits au titre de l’indemnisation de la perte de son emploi ;

¤ la société Z A B a acquitté pour son compte un montant de cotisations sociales inférieur à ce qu’il aurait dû être, notamment en matière de cotisations de retraite, ce qui sera à l’origine d’une minoration certaine de ses droits à pension de vieillesse ;

- en conséquence, de l’entendre condamner à lui payer les sommes suivantes :

¤ 8 101 € de dommages-intérêts pour résistance abusive,

¤ 61 517,10 € de dommages-intérêts pour perte de droits auprès de Pôle emploi,

¤ 25 962 € de dommages-intérêts pour minoration de ses droits au régime de retraite de base,

¤ 'réserve’ au titre des dommages et intérêts pour minoration de ses droits au titre de la retraite complémentaire ;

¤ 5 703,73 € de dommages-intérêts pour minoration de ses droits à la retraite CFE (caisse des Français à l’étranger' ;

— et à lui remettre, à compter de la notification du présent arrêt, l’ensemble des bulletins de paie 'mis en conformité avec le jugement intervenu' ainsi que les documents de rupture modifiés et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard ;

— de condamner la société Z A B à lui payer la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié fait valoir en substance que :

— la fin de non-recevoir tirée du principe de l’unicité de l’instance ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce en ce que :

¤ aux termes du dispositif du jugement déféré, le conseil de prud’hommes a définitivement jugé que le montant brut de sa rémunération mensuelle de base était de 8 101 € et non de

4.351 €, l’employeur avait un intérêt à relever appel de ce chef de décision ;

¤ c’est à la lecture de ce jugement, soit après la clôture des débats, qu’il a connu que sa rémunération mensuelle brute s’élevait à la somme de 8 101 € ; cet élément constitue un fait nouveau qui justifiait qu’il saisisse le Pôle emploi pour solliciter le réajustement des prestations chômage versées et qui rend ses demandes recevables ;

¤ la constatation par Pôle emploi, le 30 avril 2015, du fait que l’employeur avait acquitté un montant insuffisant de cotisations constitue également un fait nouveau qui exclut que puisse lui être opposée la fin de non recevoir tirée de l’unicité de l’instance ;

¤ en application de l’article R.1234-9 du code du travail, l’employeur est tenu au moment de la rupture ou de l’expiration du contrat de travail de remettre au salarié les attestations lui permettant d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L.5421-2 du même code et il doit les transmettre à Pôle emploi ;

¤ en vertu de cette obligation légale, que le jugement n’avait pas à rappeler, l’employeur devait, au seul vu du jugement, lui délivrer une attestation pôle emploi rectifiée conforme aux dispositions de ce jugement ;

— la somme de 61 517,10 € est destinée à réparer le préjudice né pour lui de la carence de l’employeur à lui délivrer une attestation Pôle emploi rectifiée qui aurait permis qu’il perçoive les indemnités de chômage auxquelles il pouvait prétendre, c’est à dire, des indemnités assises sur une rémunération brute mensuelle de 8 101 € au lieu de 4 351 € ;

— la somme de 25 962 € représente les dommages-intérêts auxquels il peut prétendre pour compenser la perte de retraite viagère résultant pour lui du défaut de cotisations acquittées par l’employeur au titre du régime de base sur la différence entre 8 101 € et 4 351 € ;

— le poste des dommages et intérêts 'pour minoration de ses droits au titre de la retraite complémentaire' est réservé dans l’attente de la production du décompte sollicité auprès du groupe Humanis, caisse de retraite complémentaire ; en ne cotisant pas à hauteur d’une rémunération brute mensuelle de base de 8 101 €, l’employeur l’a privé d’une partie de ses droits à retraite complémentaire ce qui lui cause un préjudice ;

— la somme de 5 703,73 € de dommages-intérêts est réclamée en réparation du préjudice qui résulte pour lui du fait que l’employeur n’a commencé à cotiser à la caisse des Français à l’étranger que le 1^er octobre 2009 alors que le début de son contrat de travail en Chine se situe au 1^er juillet 2009 de sorte qu’il a perdu un trimestre de cotisations.

Vu les écritures enregistrées au greffe le 21 novembre 2016, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles la société Z A B demande à la cour :

— à titre principal, de déclarer M. X Y irrecevable en ses demandes ;

— subsidiairement, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’en a débouté ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— de le condamner à lui payer la somme de un euro symbolique à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 2 500 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

L’employeur fait valoir en substance que :

sur l’irrecevabilité des demandes :

— lors de la première instance ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2011, M. X Y n’a pas demandé au conseil de prud’hommes de fixer son salaire de référence et d’ordonner la modification de l’attestation pôle emploi alors qu’il aurait pu et dû former cette demande à ce moment-là ; c’est seulement pour l’évaluation de ses demandes indemnitaires qu’il s’est référé à une rémunération brute mensuelle de 8 101 € comprenant son salaire de base de 4 351 € et les indemnités liées à son expatriation (coût des billets d’avion, frais de logement et de scolarité, coût de garde meubles) qui, n’ayant pas le caractère d’un salaire, n’avaient pas à entrer dans l’assiette des cotisations sociales ; en vertu du principe de l’unicité de l’instance, ses demandes sont donc irrecevables ;

— si, lors de la toute première instance, le salarié sollicitait une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois fois sa rémunération intégrant les indemnités d’expatriation, le conseil de prud’hommes lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de son salaire de base, ce qui démontre qu’il n’a pas entendu fixer sa rémunération brute mensuelle à la somme de 8101 € ; en acceptant le jugement, M. X Y a validé l’évaluation de son salaire de référence à la somme de 4351 € ; ses demandes sont en conséquence irrecevables ;

au fond :

— les sommes versées au salarié en remboursement des frais engagés du fait de son expatriation (coût des billets d’avion, logement et frais de scolarité) ne peuvent pas être assimilées à une rémunération assujettie à cotisations sociales ;

— le préjudice qu’il invoque au titre de ses droit à retraite est virtuel.

Lors de l’audience, soulignant le caractère indemnitaire de la demande et le fait qu’il n’apparaissait pas envisageable d’attendre indéfiniment la production du décompte sollicité auprès du groupe Humanis, la cour a invité les parties à s’expliquer sur le défaut de chiffrage de la demande indemnitaire formée au titre du préjudice lié à la perte de droits à retraite complémentaire. M. X Y n’a pas chiffré sa demande. La société Z A B a demandé à la cour de tirer les conséquences du défaut chiffrage de cette demande en la déclarant irrecevable.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’article R.1452-6 du code du travail en ses dispositions applicables à la présente espèce dispose :

'Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.

Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes'.

En vertu de ce principe de l’unicité de l’instance applicable à l’instance engagée par M. X Y contre la société Z A B le 1^er avril 2010, ces derniers sont irrecevables à former, dans le cadre d’une autre instance, des demandes nouvelles liées au contrat de travail qui les unissait et dont les causes et le fondement étaient connus d’eux avant la clôture des débats ayant donné lieu, comme tel est le cas en l’espèce, à une décision au fond.

Le fondement des demandes formées par M. X Y dans le cadre de l’instance prud’homale qu’il a engagée le 4 décembre 2014 est le montant de son salaire brut de base. Les causes de ce second litige tiennent au fait que l’employeur aurait, selon lui, dû déclarer comme assiette des cotisations sociales et comme assiette des indemnités de chômage un salaire mensuel brut de 8 101 € et non de 4 351 €.

Comme l’ont exactement retenu les premiers juges et contrairement à ce que soutient M. X Y, ce dernier disposait, dès l’introduction de l’instance engagée le 1^er avril 2010 et, a fortiori, avant la clôture des débats ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2011, aujourd’hui définitif, de tous les éléments lui permettant de discuter le montant de son salaire brut mensuel tel que figurant sur ses bulletins de paie et ayant servi d’assiette à la détermination du montant, d’une part, des cotisations sociales acquittées et par voie de conséquence de ses droits à retraite, d’autre part, des indemnités de chômage auxquelles il pouvait prétendre.

Ceci est si vrai que, dans le cadre de cette première instance, le salarié a sollicité le paiement d’une somme de 8 101 € à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et d’une somme de 24 303 € (8 101 € x 3 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ce dont il résulte qu’il prétendait bien que son salaire mensuel brut s’élevait à la somme de 8 101 € et non à celle de 4 351 €. Cependant, aux termes du jugement du 28 septembre 2011, le conseil de prud’hommes d’Orléans ne l’a pas suivi sur ce terrain et ne lui a accordé qu’une somme de

13 053 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, soit 4 351 € x 3 mois, étant observé qu’aucune somme ne lui a été accordée au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Il suit de là que, dès l’instance introduite le 1^er avril 2010 et avant la clôture des débats ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2011, M. X Y pouvait contester le montant de rémunération porté sur l’attestation ASSEDIC qui lui a été remise et solliciter la délivrance d’un document rectifié, solliciter les dommages et intérêts qu’il réclame pour perte de droits à indemnités de chômage et perte de droits à retraite tant au titre du régime de base que du régime complémentaire. De même, il disposait des éléments nécessaires à former sa demande indemnitaire tirée du fait que l’employeur n’aurait commencé à cotiser à la caisse des Français à l’étranger que le 1^er octobre 2009 alors, selon lui, qu’elle aurait dû le faire dès le 1^er juillet 2009.

En vertu du principe de l’unicité de l’instance retenu à juste titre par les premiers juges qui ont cependant prononcé à tort un débouté de sorte qu’il y a lieu à infirmation sur ce point, ses demandes doivent être déclarées irrecevables.

Les demandes du salarié étant déclarées irrecevables, il est mal fondé à invoquer la résistance abusive de l’employeur et un préjudice qui en serait résulté pour lui.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

La société Z A ne rapporte pas la preuve de ce que M. X Y aurait manifesté un comportement fautif, et encore moins abusif, que ce soit dans l’usage même du droit d’agir en justice et d’exercer un recours, que dans la conduite des procédures de première instance et d’appel. Elle sera dès lors déboutée de sa demande de dommages-intérêts, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X Y de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour perte de droits auprès de Pôle emploi, pour minoration de ses droits au régime de retraite de base, pour minoration de ses droits au titre de la retraite complémentaire et pour minoration de ses droits à la retraite CFE (caisse des Français à l’étranger) et de remise, sous astreinte, de bulletins de paie 'mis en conformité avec le jugement à intervenir' et des documents de rupture modifiés ;

LE CONFIRME en toutes ses autres dispositions ;

STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS ET AJOUTANT,

DÉCLARE M. X Y irrecevable en ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour perte de droits auprès de Pôle emploi, pour minoration de ses droits au régime de retraite de base, pour minoration de ses droits au titre de la retraite complémentaire et pour minoration de ses droits à la retraite CFE (caisse des Français à l’étranger) et de remise, sous astreinte, de bulletins de paie 'mis en conformité avec le jugement à intervenir' et des documents de rupture modifiés ;

DÉBOUTE la société Z A B de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

CONDAMNE M. X Y à payer à la société Z A B la somme de

1 500 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel et LE DÉBOUTE lui-même de ce chef de prétention ;

LE CONDAMNE aux dépens d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Mireille LAVRUT C.LECAPLAIN-MOREL