N° 2

CT

Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e P. Houssen,

le 30.03.2015.

Copie authentique délivrée à :

— M^e Joudainne,

le 30.03.2015.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 8 janvier 2015

RG 13/00086 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 13/00008, rg 08/000254 du Tribunal du Travail de Papeete en date du 14 février 2013 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n°13/00012 le 14 février 2013, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 18 février 2013 ;

Appelante :

Madame M C épouse F, née le XXX, XXX, XXX – XXX

Représentée par M^e Gilles JOURDAINNE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

L’Eurl Cogep, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n°5098-B, prise en la personne de son gérant M. G H, dont le siège social est XXX

Représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 13 juin 2014 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 30 octobre 2014, devant M^me TEHEIURA, faisant fonction de présidente, M^me S-T et M. Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me U-V ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M^me TEHEIURA, président, en présence de M^me U-V, greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

Le 1^er novembre 2003, M C a été engagée par l’Eurl COGEP en qualité de chargée de clientèle.

Par avenant n° 2 du 8 janvier 2007, la partie fixe mensuelle brute de sa rémunération a été fixée à 250 000 FCP et la partie variable de cette rémunération a été fixée à «0,10% de la collecte brute du binôme (plafonné à 150.000 XPF mensuel)».

Par lettre du 4 septembre 2008, M C a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement de nature personnelle et a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 18 septembre 2008, elle a été licenciée pour faute grave.

Elle a saisi le tribunal du travail afin d’obtenir l’indemnisation d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et abusif ainsi que le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés.

Par jugement rendu le 17 mai 2010, le tribunal du travail de Papeete a ordonné la comparution personnelle des parties et une enquête, mesures d’instruction qui ont eu lieu le 16 juin 2010.

Par ordonnance rendue le 6 juin 2011, le juge de la mise en état a ordonné le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale engagée à l’encontre de G H.

Par jugement rendu le 27 septembre 2011, le tribunal correctionnel de Papeete a relaxé G H du chef de l’infraction d’atteinte au secret des correspondances émises par télécommunication et a rejeté les demandes formées par M C.

Par jugement rendu le 14 février 2013, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit que le licenciement pour faute grave est fondé ;

— rejeté les demandes formées par M C ;

— alloué à l’Eurl COGEP la somme de 150 000 FCP, au titre des frais irrépétibles ;

— mis les dépens à la charge d’M C.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 14 février 2013, M C a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Elle demande à la cour de :

— dire qu’elle a fait l’objet d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et abusif ;

— lui allouer :

*la somme de 430 673 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

*la somme de 400 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

*la somme de 40 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

*la somme de 160 000 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement

*la somme de 2 400 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*la somme de 5 000 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif et vexatoire

*la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient que le licenciement est fondé « sur des éléments issus de correspondance ayant un caractère privé et donc obtenus de manière illicite » ; qu’aucun usage d’entreprise « n’autorise’l'employeur à fouiller le courrier électronique’revêtant un caractère personnel » ; que « les messages électroniques qui ont été consultés par l’employeur à (son) insu’ne l’ont pas tous été à partir de la messagerie électronique professionnelle mais certains à partir même de la messagerie personnelle » ; que « cet élément de fait a été découvert postérieurement à l’instance pénale qui avait été engagée contre Monsieur E » et que la décision de relaxe ne saurait interdire de reprocher à l’employeur une faute résultant du défaut de respect de l’article 9 du code civil et/ou de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme.

Elle ajoute qu’en envoyant à M^me Z, par l’intermédiaire de Mr B, la liste des opérations effectuées sur son compte au cours des derniers mois, elle n’a pas violé le secret bancaire puisqu’il a agi à la demande de la cliente ; que ses fonctions lui permettaient de transmettre ces informations ; qu’elle n’a pas « enfreint volontairement une interdiction de son supérieur hiérarchique » ; que l’Eurl COGEP « ne justifie pas qu’elle est soumise à l’obligation du secret professionnel » et que Mr B n’est pas un concurrent de l’employeur ; qu’ « aucun mail n’a été envoyé’de sa messagerie professionnelle vers les sociétés In&Fi Crédits et Broker France, les «futures éventuelles entreprises concurrentes » ; que les mails litigieux, envoyés par elle vers sa messagerie personnelle ou à son mari, « sont donc des messages personnels, que l’employeur n’a cependant pas hésité à ouvrir, consulter, imprimer » et produire en justice ; qu’il n’est pas établi qu’ils ont été effectivement envoyés ; que les renseignements ont été communiqués à des sociétés qui ne sont pas des concurrentes de l’Eurl COGEP et qu’ils ne sont pas confidentiels ; que « le salarié peut librement utiliser sa boîte mail professionnelle à condition de ne pas commettre d’abus » ; que l’employeur a utilisé un procédé déloyal et humiliant pour rompre le contrat de travail ; que la procédure de licenciement a été menée dans des conditions vexatoires et qu’elle a subi des préjudices sur le plan matériel, familial et médical.

L’Eurl COGEP sollicite la confirmation du jugement attaqué et le paiement de la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle fait valoir que « les messages consultés par l’employeur étaient tous envoyés ou reçus de la messagerie professionnelle mise à disposition de madame C » ; que celle-ci « avait connaissance de l’usage de l’entreprise selon lequel son binôme pouvait ouvrir sa messagerie professionnelle » ; que « les codes d’accès de la messagerie professionnelle étaient connus de M. X, le binôme de la salariée, qui avait accès à ses messages tout comme elle avait accès aux siens » ; que « la salariée savait pertinemment, et le reconnaît, que ses messages étaient susceptibles d’être consultés par son binôme » ; que « le logiciel OUTLOOK ne permet pas d’identifier l’intitulé des messages réceptionnés avant leur ouverture » et qu’ « aucun des messages ouverts ne comportait une quelconque mention « personnel » ou tout autre objet permettant d’alerter sur le caractère personnel de l’échange » ; que le courriel prétendument découvert après l’instance pénale a été évoqué lors de la confrontation effectuée par le magistrat instructeur et que, « si Madame C prétend pouvoir démontrer que son licenciement est fondé sur une preuve obtenue de manière illicite, il lui appartient de verser l’intégralité des échanges dont est issu le mail «photos canyon de samedi» afin qu’il puisse être vérifié qu’aucun des échanges n’a été expédié ou reçu sur son adresse professionnelle mais bien sur sa boîte personnelle puis transféré sur sa boîte professionnelle » ; qu’M C « a délibérément transmis les données confidentielles relatives au portefeuille d’une cliente à un ancien salarié, et ce en dépit de l’interdiction expresse de Monsieur X » ; que « la transmission du dossier a bien eu pour effet d’effectuer une simul precise à Madame D qui a ensuite rompu le contrat’ » et qu’M C a violé les obligations résultant de la convention liant son employeur à la compagnie EURESA et soumettant les parties au secret professionnel ; qu’ « elle a utilisé les moyens mis à sa disposition par son employeur pour apporter de nombreux renseignements à d’éventuelles futures entreprises concurrentes’ » et que « ces faits constituent des actes de déloyauté manifeste, et le non-respect de son obligation de fidélité et d’honnêteté vis-à-vis de son employeur » ; que l’utilisation abusive du temps de travail d’M C et des moyens professionnels mis à sa disposition à des fins contraires aux intérêts de l’employeur constitue une faute grave ; que l’appelante utilisait dans un but personnel sa messagerie professionnelle et que les primes liées au chiffre d’affaires et les primes exceptionnelles n’entrent pas dans le calcul de l’indemnité de congés payés.

M C réplique que seules ont été prises en compte les primes de rendement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 juin 2014.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le bien fondé du licenciement :

Dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l’Eurl COGEP reproche à M C :

— la transmission à un tiers de données confidentielles relevant du secret bancaire ;

— des actes de déloyauté consistant à apporter son « concours à d’autres sociétés ou entreprises du secteur bancaire ou financier en utilisant les outils professionnels mis à » sa disposition par l’employeur;

— une utilisation de sa messagerie professionnelle à des fins personnelles.

*sur le caractère illicite des moyens de preuve :

Pour justifier la mesure de licenciement, l’Eurl COGEP s’appuie sur le contenu de courriels qu’il a découverts en consultant la messagerie électronique d’M C alors que celle-ci se trouvait en congé.

Par jugement rendu le 27 septembre 2001 et devenu définitif, le tribunal correctionnel de Papeete a relaxé G H, qui est le représentant légal de l’Eurl COGEP, poursuivi pour avoir, à Papeete, du 18 août au 4 septembre 2008, de mauvaise foi, intercepté, détourné, utilisé ou divulgué des correspondances émises, transmises ou reçues par M F ( C ) par la voie des télécommunications, en produisant à l’occasion d’une procédure de licenciement des courriels obtenus clandestinement sur la boîte électronique de son employée durant ses congés annuels.

Il a ainsi estimé que l’employeur n’a pas consulté de façon illicite les courriels sur le fondement desquels il a licencié M C.

Les décisions de la juridiction pénale ayant au civil l’autorité de chose jugée à l’égard de tous, il y a lieu de constater que l’employeur pouvait avoir accès auxdits courriels hors la présence d’M C.

Il convient d’ailleurs de rappeler la jurisprudence de la chambre sociale selon laquelle les courriers se trouvant dans la messagerie professionnelle d’un salarié qui ne les a pas identifiés comme étant personnels sont susceptibles d’être ouverts par l’employeur en l’absence de l’intéressé.

Enfin, M C affirme à tort avoir découvert postérieurement à l’instance pénale un courriel dont l’employeur a pris connaissance sur sa messagerie personnelle dans la mesure où ledit courriel du 24 juillet 2008 a été examiné par un expert informatique au cours de la procédure pénale et soumis à la discussion des parties.

L’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil interdit donc un nouvel examen de ce document.

Il n’en demeure pas moins que, si l’employeur peut accéder à des fichiers ne mentionnant pas leur caractère personnel, il ne peut les utiliser pour sanctionner le salarié s’ils relèvent de la vie privée.

Toutefois, les messages concernant les deux premiers griefs possèdent tous un objet à caractère professionnel.

Et, en ce qui concerne le troisième grief, l’employeur ne se réfère pas au contenu des messages, mais à leur quantité qu’il considère abusive.

Dans ces conditions, les éléments de preuve choisis par l’Eurl COGEP ne sont pas contraires aux dispositions de l’article 9 du code civil, ni à celles de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et ils seront donc pris en considération.

*Sur la transmission à un tiers de données confidentielles relevant du secret bancaire

Les courriels versés aux débats font ressortir qu’M C a, au mois d’août 2008, transmis à I B, ancien salarié de l’Eurl COGEP et donc ancien professionnel en matière de gestion de patrimoine, une situation actualisée du portefeuille de Simone Diviès, une cliente personnelle de A X avec lequel elle travaillait en binôme.

Elle l’a fait sans mandat écrit de la part de la cliente et sans autorisation de A X alors qu’elle ne pouvait ignorer le contexte délicat de la sollicitation de I B qui écrivait à propos de Simone Diviès : « je pense qu’elle va sortir de ces positions actuelles, elle veut que je regarde ça pour elle’je pense qu’elle voudra un rendez-vous au retour de A pour lui communiquer ces nouvelles dispositions » et alors que les pièces demandées par I B étaient destinées à « faire une simul précise » et « une comparaison de plateforme ».

La méfiance manifeste de Simone Diviès à l’égard de la gestion de l’Eurl COPEP aurait dû conduire M C, non pas à fournir des renseignements confidentiels ( s’agissant du patrimoine d’une cliente ) à un tiers ( s’agissant d’une personne non munie de procuration expresse ) mais, dans l’intérêt de l’entreprise, à s’inquiéter auprès de A X de l’attitude à adopter vis-à-vis de sa cliente personnelle et à obtenir de Simone Diviès un écrit prouvant l’intervention de I B en qualité de mandataire.

Or, non seulement M C n’a pas pris ces précautions élémentaires mais la transmission des renseignements a été rapidement suivie, au mois de septembre 2008, de la rupture des relations de Simone Diviès avec l’Eurl COGEP.

Dans ces conditions, il est suffisamment établi qu’M C n’a pas respecté le secret professionnel et qu’elle a, à ce titre, fait courir à son employeur le risque de perdre des clients ainsi que la confiance de ses partenaires financiers.

Un tel comportement constitue une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise.

*Sur les actes de déloyauté

M C ne peut sérieusement contester avoir adressé des courriels à des facilitateurs d’obtention de crédits alors qu’elle discute du caractère confidentiel des informations données et refuse à ces organismes la qualité de concurrents de l’Eurl COGEP.

Au mois de juin 2008, elle a envoyé à la société In & Fi Crédits des renseignements sur le marché bancaire de Polynésie française en mettant l’accent sur « une opportunité de marché ».

Au mois d’août 2008, elle faisait parvenir à la société Broker France des renseignements de même nature en précisant : « il est vraiment impératif que mon nom ne figure pas dans vos échanges de correspondances : je suis toujours salariée, et tout le monde se connaît», ce qui contredit son allégation sur la nature anodine de ses informations.

Or, ces sociétés sont toutes deux susceptibles de devenir des concurrentes de l’Eurl Cogep dont l’une des activités est le « courtage crédit ».

Par ailleurs, le 22 juillet 2008, M C écrivait à partir de sa messagerie professionnelle : « ça avance mes projets, théoriquement ce serait ok pour travailler avec la BPI. ET cette semaine ils m’ont demandé les mails des bnq pour les contacter ».

Il est ainsi démontré que, pendant son temps de travail et sur son lieu de travail, M C a commis des actes de nature à porter atteinte à la bonne marche et au développement de l’entreprise pour le compte de laquelle elle travaillait et qu’elle n’a pas respecté l’obligation de loyauté mise à sa charge par le contrat de travail.

Un tel comportement constitue également une faute grave justifiant un départ immédiat.

*Sur l’utilisation de la messagerie professionnelle à des fins personnelles.

Les courriels versés aux débats établissent qu’M C passait beaucoup de temps à écrire et lire des messages à partir de sa messagerie électronique professionnelle, motif qui, associé aux autres motifs, contribue à justifier le licenciement.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

A l’appui de sa demande en paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés, M C produit un tableau récapitulatif qui ne possède pas de valeur probante puisqu’il n’est accompagné d’aucun bulletin de salaire.

Elle ne justifie donc pas être créancière de la somme de 430 673 FCP.

Dans ces conditions, le jugement attaqué sera confirmé en toutes ses dispositions.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’Eurl COGEP la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 100 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 14 février 2013 par le tribunal du travail de Papeete en toutes ses dispositions ;

Dit qu’M C doit verser à l’Eurl COGEP la somme de 100 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit qu’M C supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 8 janvier 2015.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. U-V signé : C. TEHEIURA